Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummers: 401038 / KG ZA 11-972 en 402717 / KG ZA 11-1066
Vonnissen in kort geding van 3 oktober 2011
in de zaken van (telkens)
de stichting
STICHTING KLEDING INZAMELING CHARITATIEVE INSTELLINGEN,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. N. Bakker te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZOETERMEER,
zetelend te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "KICI" en "de Gemeente".
1. De feiten
In beide zaken:
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 september 2011 wordt in de onderhavige gedingen van het volgende uitgegaan.
1.1. KICI houdt zich bezig met het inzamelen, sorteren en verkopen van - gebruikt(e) - kleding, schoeisel en textiel. De daaruit voortvloeiende opbrengsten stelt zij ter beschikking aan maatschappelijke en charitatieve instellingen.
1.2. De Gemeente is - onder nummer 70652 - een Europese openbare aanbesteding gestart voor de inzameling, het natransport en de vermarketing van glas, papier en textiel.
1.3. Het op die aanbesteding betrekking hebbende "Beschrijvend Document" vermeldt, voor zover hier van belang:
"De aanbesteding is verdeeld in 3 percelen. Dit betreffen respectievelijk de percelen Glas, Papier en Textiel. Voor elk van de percelen kan separaat worden ingeschreven en voor elk van de 3 percelen kan aan een andere partij de opdracht worden gegund. De percelen glas en papier worden gegund op basis van laagste prijs. Het perceel textiel wordt gegund op basis van EMVI (voorzieningenrechter: economisch meest voordelige inschrijving).
(.....)
3.7 Voorbehouden voor de gemeente
Voorbehoud tot gunning over te gaan
Gemeente Zoetermeer houdt zich het recht voor om het gehele of een gedeelte van het aanbestedingstraject tijdelijk of definitief te stoppen.
Tevens heeft de gemeente Zoetermeer te allen tijde het recht om niet tot (definitieve) gunning over te gaan. (.....)
Voorbehoud in geval van onjuiste/onvolledige informatie
De gemeente Zoetermeer behoudt zich het recht voor alle verstrekte gegevens op hun juistheid te controleren. Als tijdens de aanbestedingsprocedure blijkt dat door Inschrijver onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt en/of Inschrijver hetgeen door Inschrijver is aangeboden niet kan nakomen, wordt Inschrijver van verdere deelname uitgesloten
(.....)
Voorbehoud tot het voeren van een verificatievergadering
De gemeente Zoetermeer behoudt zich het recht voor om met de hoogst geëindigde Inschrijver een verificatievergadering te voeren voordat voorlopige gunning plaatsvindt. Blijkt tijdens de verificatievergadering dat onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, of dat de partij niet voldoet aan de gestelde eisen, zal de Inschrijver alsnog afvallen en wordt de procedure voortgezet met de partij die in de rangorde als tweede geëindigd is.
(.....)
4.9 Inschrijven met Onderaannemers
Inschrijver dient -wanneer hij gebruik maakt van Onderaannemers bij uitvoering van de Opdracht- aan te geven in de 'Verklaring onderaanneming' welk gedeelte van de Opdracht hij voornemens is aan Onderaannemers in onderaanneming te geven en welke Onderaannemers hij voorstelt."
1.4. KICI heeft tijdig ingeschreven op het perceel Textiel. De - als bijlage 7 bij het Beschrijvend Document gevoegde - "Verklaring onderaanneming" heeft KICI niet ingevuld.
1.5. Als hoogst geëindigde inschrijvende partij voor wat betreft het perceel Textiel is KICI door de Gemeente uitgenodigd voor een verificatievergadering. Deze heeft plaatsgevonden op 21 juli 2011. Ter gelegenheid daarvan heeft KICI - onder meer - verklaard dat zij bij de uitvoering van de opdracht gebruik zal maken van externe vervoerders, die volgens haar niet kunnen worden aangemerkt als onderaannemers. De Gemeente heeft daarop aangegeven het standpunt van KICI te zullen voorleggen aan haar jurist en zich door hem te laten adviseren over het vervolgtraject.
1.6. Bij brief van 2 augustus 2011 heeft de Gemeente - onder andere - het volgende bericht aan KICI:
"Naar aanleiding van uw Inschrijving op de openbare Europese aanbesteding voor inzameling, natransport en vermarkten van glas, papier en textiel voor Gemeente Zoetermeer, perceel textiel, delen wij u hierbij het voorlopig gunningsresultaat mede.
(.....)
Tijdens het verificatiegesprek op 21 juli 2011 is gebleken, dat Stichting KICI zich bedient van onderaannemers. Geen enkel document in de ingediende Inschrijving van Stichting KICI gaf voor het projectteam aanleiding te vermoeden dat dit het geval was. De onderaannemers zijn namelijk niet in de inschrijving opgegeven.
In het kader van het gelijkheidsbeginsel en het aanbestedingsrecht is het inhoudelijk wijzigen van een inschrijving niet toegestaan. De door onderaannemers in te vullen formulieren alsnog opvragen en accepteren, zou een dermate grote wijziging van de inschrijving van Stichting KICI opleveren, dat aan deze regels geen recht wordt gedaan. Daarnaast is gebleken dat Stichting KICI niet zelfstandig aan de gestelde eisen heeft voldaan, door een kenteken van een voertuig te overleggen dat niet op naam van de Stichting KICI staat. Hierdoor is Gemeente Zoetermeer genoodzaakt uw inschrijving op grond van de geldende regels terzijde te leggen.
Uit de ontvangen Inschrijvingen bleek de Inschrijving van Stichting Humana in rangorde de eerstvolgende met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving te zijn, hetgeen aanleiding is geweest om met Stichting Humana eveneens een verificatiegesprek aan te gaan. Het resultaat van dit gesprek is voor Gemeente Zoetermeer voldoende aanleiding de opdracht aan Stichting Humana voorlopig te gunnen."
1.7. Bij brief van 30 augustus 2011 heeft de gemeente het volgende medegedeeld aan KICI:
"Hierbij berichten wij u dat de gemeente Zoetermeer heeft besloten om het perceel textiel bij de Europese aanbesteding met nummer 70652 niet te gunnen. Het gunningsvoornemen wordt derhalve ingetrokken en de aanbesteding voor dit perceel wordt beëindigd.
Door nieuwe omstandigheden wenst de gemeente Zoetermeer haar beleid ten aanzien van textielinzameling te heroverwegen. Mogelijk resulteert dit er in dat de inzameling van textiel niet langer zal worden uitbesteed. De gemeente Zoetermeer heeft daarom besloten op dit moment geen verplichtingen op dat gebied aan te gaan.
Daarnaast heeft de gemeente Zoetermeer aanwijzingen dat in het kader van de aanbesteding voor het perceel textiel mogelijk vooroverleg tussen (enkele) inschrijvers en/of andere partijen heeft plaatsgevonden. De gemeente Zoetermeer draagt de betreffende informatie over aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma)."
2. De geschillen
Het geschil in de zaak met zaak- /rolnummer 401038 / KG ZA 11-972:
2.1. KICI vordert:
primair:
- de Gemeente te veroordelen tot ongedaanmaking van de (voorlopige) gunning van de opdracht aan Stichting Humana;
- de Gemeente te veroordelen tot toelating van KICI tot de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure;
subsidiair:
- de Gemeente te veroordelen tot herbeoordeling van de inschrijving van KICI;
meer subsidiair:
- de aanbesteding ongeldig te verklaren en de Gemeente te veroordelen om over te gaan tot heraanbesteding;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
- de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met rente.
2.2. Samengevat voert KICI daartoe het volgende aan.
KICI is na de verificatievergadering - ter gelegenheid waarvan de Gemeente het vertrouwen wekte dat het perceel Textiel definitief aan haar zou worden gegund - op onjuiste gronden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. De Gemeente stelt zich namelijk ten onrechte op het standpunt dat KICI bij de uitvoering van de opdracht gebruikmaakt van onderaannemers. KICI was dan ook niet gehouden om een ingevulde "Verklaring onderaanneming" bij haar inschrijving te voegen.
2.3. De Gemeente heeft de vorderingen van KICI gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.
Het geschil in de zaak met zaak- /rolnummer 402717 / KG ZA 11-1066:
2.4. Naast een kostenveroordeling vordert KICI, op verbeurte van een dwangsom:
primair:
- de Gemeente te gebieden het besluit tot intrekking van de aanbesteding ongedaan te maken, althans te bevelen de aanbesteding voort te zetten;
subsidiair:
- ten aanzien van de aanbestedingsprocedure, de intrekking en de voorlopige gunning: in goede justitie een beslissing te nemen;
meer subsidiair:
- de Gemeente te gebieden alsnog een deugdelijke en onderbouwde motivering te verstrekken aan alle inschrijvers omtrent de gronden die aan de intrekking van de aanbesteding ten grondslag liggen;
2.5. Verkort weergegeven voert KICI daartoe het volgende aan.
KICI kan zich niet verenigen met de intrekking van de aanbesteding betreffende het perceel Textiel. De argumenten die de Gemeente daarvoor aanvoert kunnen die beslissing niet dragen. Zij zijn in ieder geval onvoldoende zwaarwegend om de aanbesteding niet voort te zetten, mede gelet op het vergevorderde stadium waarin de procedure zich inmiddels bevond. Bovendien heeft de Gemeente haar beslissing onvoldoende gemotiveerd in het licht van het bepaalde in artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden ("WIRA").
2.6. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van KICI, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
3. De beoordeling van de geschillen
In beide zaken:
3.1. Om proces-economische redenen zal allereerst worden overgegaan tot de (inhoudelijke) beoordeling van de procedure met zaak- en rolnummer 402717 / KG ZA 11-1066.
In de zaak met zaak- /rolnummer 402717 / KG ZA 11-1066:
3.2. In de onderhavige zaak staat centraal de - door KICI bestreden - intrekking van de aanbesteding voor zover betrekking hebbend op het perceel Textiel.
3.3. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil gaat de voorzieningenrechter er veronderstellenderwijs van uit dat de inschrijving van KICI geldig is en niet terzijde had mogen worden gelegd door de Gemeente, waarover partijen ook van mening verschillen en welke kwestie onderwerp van geschil is in de tussen partijen aanhangige procedure onder zaak- en rolnummer 401038 / KG ZA 11-972.
3.4. Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst - in beginsel - gerechtigd is een lopende aanbestedingsprocedure te allen tijde eenzijdig af te breken (zie Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina 476). Het voorgaande klemt in de onderhavige situatie te meer, nu zulks uitdrukkelijk is vastgelegd in het Beschrijvend Document onder 3.7. Die bevoegdheid van de Gemeente is - door de inschrijving van KICI - dus ook nog eens expliciet overeengekomen tussen partijen. Indien evenwel de procedure is voortgezet tot in de gunningsfase waarbij de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van de verschillende inschrijvingen - zoals hier aan de orde - kunnen het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel er aan in de weg staan dat de aanbestedende dienst overgaat tot heraanbesteding, bijvoorbeeld wanneer een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de (beoogde) heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Deze situatie is hier echter niet aan de orde, nu de Gemeente gemotiveerd heeft aangevoerd vooralsnog niet te zullen overgaan tot heraanbesteding van het onderhavige perceel. Voor zover de Gemeente onverhoopt toch overgaat tot heraanbesteding kunnen inschrijvende partijen daartegen opkomen (in kort geding), indien zij van mening zijn dat daardoor voormelde beginselen worden geschonden.
3.5. Aan het door KICI gestelde motiveringsgebrek van het besluit tot intrekking van de aanbesteding wordt voorbijgegaan. Ingevolge de artikelen 4 lid 2 en 6 lid 1, juncto artikel 1 onder f. WIRA, dient de beslissing tot beëindiging van de aanbesteding aan iedere inschrijver te worden medegedeeld onder opgave van alle relevante redenen die daaraan ten grondslag liggen. Deze motiveringsverplichting dient om een effectieve rechtsbescherming van de inschrijvende partijen mogelijk te maken. De verstrekte motivering dient dan ook zodanig te zijn dat zij toereikend is om de inschrijvers in staat te stellen te controleren of de aanbestedende dienst door de intrekking geen wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht schendt (zie voorzieningenrechter Haarlem d.d. 23 november 2007, LJN: BB9853).
3.6. Geconcludeerd moet worden dat de Gemeente aan de op haar rustende motiveringsplicht heeft voldaan. Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat de inhoud van de brief van 30 augustus 2011 onvoldoende inzicht geeft in de reden van beëindiging, geldt dat dat gebrek - toelaatbaar (zie Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina 530 e.v.) - is hersteld door de inhoud van de conclusie van antwoord van de Gemeente, welke reeds vóór de zitting aan KICI was toegezonden. In het bijzonder uit hetgeen daarin onder 6 tot en met 8 is aangegeven volgt waarom de Gemeente tot beëindiging van de aanbesteding is overgaan. Aan de hand daarvan wordt in ieder geval (ruimschoots) voldaan aan de onder 3.5. vermelde voorwaarde. Dat de beoogde rechtsbescherming is geschonden, is in ieder geval niet aannemelijk geworden. Op de zitting heeft KICI immers voldoende gelegenheid gehad om op de conclusie van antwoord te reageren, hetgeen zij ook heeft gedaan. Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de WIRA (Tweede kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18), dat het niet-voldoen aan de motiveringsverplichting ex artikel 6 WIRA hooguit kan leiden tot verlenging van de zogenaamde "Alcateltermijn" en niet (ook) tot ongeldigheid van het intrekkingsbesluit.
3.7. Met het oog op de beëindiging van de aanbesteding van het perceel Textiel heeft de Gemeente aangevoerd dat zij - na de voorlopige gunningsbeslissing en het uitbrengen van de dagvaarding in de zaak met zaak- en rolnummer 401038 / KG ZA 11-972, waardoor zij genoodzaakt was tijdelijke maatregelen te treffen voor het inzamelen van (gebruikt) textiel - bij toeval constateerde dat het mogelijk was om het textiel in te zamelen met eigen materieel en personeel en vervolgens zelf te verkopen, waarbij de opbrengst voor de Gemeente bijna 100% hoger was dan bij aanbesteding. In verband hiermee is de Gemeente vooralsnog niet (meer) voornemens om de betreffende werkzaamheden aan te besteden, zo stelt zij.
3.8. Het vorenstaande - dat KICI niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken - vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter een plausibele en overtuigende reden voor het besluit tot beëindiging van de aanbesteding. In ieder geval kan er - vooralsnog - niet van worden uitgegaan dat sprake is van schending van een of meer wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht. Te minder nu niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente bij haar besluitvorming de ingediende inschrijvingen heeft betrokken.
3.9. Reeds op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Gemeente gerechtigd was de aanbesteding van het perceel Textiel te beëindigen. Gelet hierop kan het in de brief van 30 augustus 2011 mede aangevoerde - en door KICI gemotiveerd betwiste - argument betreffende mogelijk vooroverleg tussen inschrijvers en/of andere partijen verder buiten beschouwing blijven.
3.10. De slotsom is dat de vorderingen van KICI zullen worden afgewezen.
3.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal KICI - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met nakosten en wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.
In de zaak met zaak- /rolnummer 401038 / KG ZA 11-972:
3.12. In de onderhavige zaak staat centraal de terzijdelegging van de inschrijving van KICI en de voorlopige gunning van het perceel Textiel aan Stichting Humana.
3.13. De beslissing in het kort geding tussen partijen met zaak- en rolnummer 402717 / KG ZA 11-1066 brengt mee dat KICI geen belang meer heeft bij haar vorderingen in het onderhavige geschil. Uit de beslissing in die parallelle zaak volgt immers dat de aanbesteding van het perceel Textiel van de baan is, terwijl toewijzing van (één of meer van) de vorderingen van KICI alleen aan de orde kan komen in een (nog) lopende aanbestedingsprocedure.
3.14. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van KICI zullen worden afgewezen.
3.15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal KICI - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met nakosten en wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.
4. De beslissingen
De voorzieningenrechter:
In de zaak met zaak- /rolnummer 401038 / KG ZA 11-972:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt KICI in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt KICI tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
In de zaak met zaak- /rolnummer 402717 / KG ZA 11-1066:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt KICI in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt KICI tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2011.
jvl