Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 138905 / KG ZA 07-495
Vonnis in kort geding van 23 november 2007
in de zaak van
1. [X],
wonende te [p],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y HOLDING B.V.],
gevestigd te Amsterdam,
beiden tevens in hun hoedanigheid van vennoten in de vennootschap onder firma in oprichting “Parkeerterrein Bloemendaal aan Zee”,
eisers,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. F. Hoppe te Hoorn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BLOEMENDAAL,
zetelend te Overveen, gemeente Bloemendaal,
gedaagde,
advocaat mr. drs. C.M. Gonsalves te Leiden.
Partijen zullen hierna enerzijds [X] en [Y Holding] dan wel gezamenlijk de Combinatie en anderzijds de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de brieven van mr. Gonsalves d.d. 8 november 2007 en 9 november 2007, beiden met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de Combinatie
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Blijkens een notitie aan burgemeester en wethouders heeft het college van B&W van de gemeente op 11 april 2006 ten aanzien van de exploitatie van de nieuwe parkeerterreinen Kop Zeeweg het volgende besloten:
1. de concessie voor het exploiteren van de nieuw te maken parkeerterreinen op de Kop Zeeweg Europees aan te besteden;
[…]
3. overleg te plegen met de gemeente Zandvoort omtrent een mogelijk samenwerkingsverband ten aanzien van de exploitatie;
4. na beoordeling van de prijsaanbiedingen een nadere keuze te maken tussen gunning aan een private partij of een vorm van eigen beheer en samenwerking met de gemeente Zandvoort;
2.2. De gemeente is vervolgens een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het beheer van de toekomstige parkeerterreinen Kop van de Zeeweg voor de minimale periode van 5 jaar, met een optie tot verlenging met nogmaals vijf jaar. In de offerteaanvraag, die is gedateerd op 4 augustus 2006, is onder meer het volgende vermeld:
I.1 Inhoud van de Opdracht
(…)
De gemeente Bloemendaal is voornemens de exploitatie en het dagelijkse beheer van het parkeerterrein (zowel technisch als bedrijfsmatig) uit te besteden aan een marktpartij, op basis van een te verlenen dienstenconcessie.
(…)
II.8 Intrekking aanbestedingsprocedure
De Aanbestedende Dienst behoudt zich te allen tijde het recht voor om de aanbestedingsprocedure (tussentijds) stop te zetten of eenzijdig in te trekken. Inschrijvers hebben geen recht op vergoeding van eventueel gemaakte kosten en/of geleden schade.
2.3. Blijkens een notitie aan burgemeester en wethouders heeft het college van B&W van de gemeente op 7 november 2006 ten aanzien van de aanbestedingsprocedure parkeerterreinen Kop van de Zeeweg het volgende besloten:
1. De lopende aanbestedingsprocedure af te ronden maar nog geen besluit te nemen over de gunning.
2. De beste aanbieding uit de aanbesteding te vergelijken met het binnenkort te verwachten voorstel van de gemeente Zandvoort om te komen tot intergemeentelijke samenwerking.
3. De keuze tussen gunnen en samenwerken te laten afhangen van de financiële opbrengst voor de gemeente, de kwaliteit van de exploitatie van de parkeerterreinen en de organisatorische en personele mogelijkheden in Bloemendaal en de samenwerkingsregio.
2.4. De gemeente Bloemendaal heeft drie maal een Nota van Inlichtingen verstrekt. In de laatste Nota van Inlichtingen d.d. 17 april 2007 is onder meer het volgende vermeld:
Resumerend blijft alleen de Prijs (hoogste afdracht aan de gemeente) als gunningscriterium over.
2.5. [A], hoofd afdeling Gemeentewerken, heeft het college van burgemeester en wethouders op 3 mei 2007 onder meer het volgende bericht:
Op de inschrijving voor de parkeerconcessie Kop Zeeweg zijn drie aanbiedingen ontvangen:
1e € 520.000 (de combinatie Parkeerterrein Bloemendaal aan Zee VOF)
2e € 480.000 (APCOA Parking BV)
3e € 180.000 (P1 Parking BV).
(= aan de gemeente jaarlijks te betalen vergoeding)
Daarnaast bestaat nog een informeel aanbod van de gemeente Zandvoort om het beheer van de parkeerterreinen te verzorgen voor ca. € 130.000 per jaar (kosten op basis van nacalculatie). Bij deze samenwerking draagt Bloemendaal zelf het risico voor de jaarlijkse – variabele – opbrengst uit parkeergelden.
[…]
Voor de samenwerking met Zandvoort is geen vast bedrag te noemen, omdat Bloemendaal moet afwachten hoeveel de terreinen per jaar zullen opbrengen. Er is wel een raming te maken op basis van kengetallen.
- gemiddelde jaaropbrengst uit parkeergelden volgens model parkeerbelastingen: € 400.000
- af: vergoeding beheer door Zandvoort: € 130.000
=======
€ 270.000 netto
[…]
Resumerend stel ik vast dat de inschrijving financieel gezien beduidend aantrekkelijker is dan samenwerking met Zandvoort, […]
Voorstel
a. Kennis te nemen van de drie ontvangen aanbiedingen.
b. […]
c. Het voornemen uit te spreken de concessie te gunnen aan […]
d. De inschrijvers overeenkomstig te berichten.
e. De gemeente Zandvoort te berichten dat vooralsnog geen gebruik wordt gemaakt van het aanbod om te komen tot intergemeentelijke samenwerking en exploitatie, gelet op het te verwachten financiële resultaat.
2.6. Blijkens een notitie aan burgemeester en wethouders heeft het college van B&W van de gemeente op 8 mei 2007 ten aanzien van het voornemen tot gunning concessie parkeerbeheer Kop Zeeweg het volgende besloten:
1. kennis te nemen van de drie ontvangen aanbiedingen.
2. gelet op het mogelijk economisch meest voordelige resultaat en de voordelen van intergemeentelijke samenwerking gebruik te maken van het aanbod van de gemeente Zandvoort om te komen tot intergemeentelijke samenwerking en exploitatie;
[…]
4. de inschrijvers overeenkomstig te berichten.
2.7. Bij brief van 11 mei 2007 heeft de gemeente de Combinatie als volgt geschreven:
Hiermee stellen wij u op de hoogte van de beslissingen van Burgemeester en Wethouders van de gemeente van 8 mei 2007, in het kader van de besluitvorming over het voornemen tot gunning.
Burgemeester en Wethouders hebben besloten géén gebruik te maken van (één van) de ontvangen aanbiedingen. In plaats daarvan kiest de gemeente voor samenwerking met buurgemeente Zandvoort, omdat daarmee naar verwachting een economisch meer voordelig resultaat kan worden behaald.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
2.8. Bij vonnis d.d. 19 juli 2007 in de zaak met zaaknummer/rolnummer 135888 / KG ZA 07-280 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de gemeente geboden om haar beslissing van 8 mei 2007 om de openbare aanbestedingsprocedure in te trekken in heroverweging te nemen en, als zij daarbij bij die intrekking zou blijven, die beslissing van een deugdelijke motivering te voorzien. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De voorzieningenrechter heeft aan dit oordeel onder meer het volgende ten grondslag gelegd:
4.5 […]
In de offerteaanvraag van 4 augustus 2006 is weliswaarbepaald dat de gemeente Bloemendaal te allen tijde het recht heeft om de aanbestedingsprocedure in te trekken, maar dit betekent niet dat het de gemeente Bloemendaal vrij staat om dit naar willekeur te doen.
[…]
Gelet hierop zal de gemeente Bloemendaal niet alleen voor de inschrijvers op de aanbesteding maar ook voor zichzelf moeten onderbouwen waarom zij de aanbestedingsprocedure intrekt. Voor zover de gemeente Bloemendaal de beslissing tot intrekking stoelt op de stelling dat intergemeentelijke samenwerking met de gemeente Zandvoort mogelijk economisch het meest voordelige resultaat oplevert alsmede dat dit andere voordelen oplevert, dient de gemeente Bloemendaal dit nader te onderbouwen.
[…]
4.6 Daargelaten de vraag of de gemeente Bloemendaal deze motivering nog tijdens de onderhavige procedure aan haar besluit ten grondslag kan leggen, stelt de voorzieningenrechter vast dat een dergelijke motivering niet in de gedingstukken en ook niet ter zitting is gegeven. […]
4.7 […]
Gelet hierop is de motivering van de gemeente Bloemendaal in haar besluit van 8 mei 2007 onvoldoende om een minimaal transparantieniveau te waarborgen […]
De gemeente Bloemendaal zal derhalve haar besluit van 8 mei 2007 om de openbare aanbestedingsprocedure in te trekken in heroverweging dienen te nemen en, als zij daarbij bij die intrekking zou blijven, die beslissing van een deugdelijke motivering hebben te voorzien. Zolang de gemeente Bloemendaal dat niet heeft gedaan, staat het haar niet vrij om een overeenkomst tot intergemeentelijke samenwerking en exploitatie van de parkeerterreinen Kop van de Zeeweg met de gemeente Zandvoort te sluiten dan wel uitvoering te geven aan een dergelijke overeenkomst.
2.9. Blijkens een notitie aan burgemeester en wethouders heeft het college van B&W van de gemeente op 28 augustus 2007 in heroverweging besloten om het besluit d.d. 8 mei 2007 om niet te gunnen te bevestigen.
2.10. Bij brief d.d. 3 september 2007 heeft de gemeente aan de Combinatie geschreven:
Met deze brief delen wij u mede, dat wij ons besluit d.d. 8-5-2007 om het bestek Parkeerbeheer Kop Zeeweg niet te gunnen bij besluit van 28-8-2007 hebben bevestigd. Dat besluit motiveren wij als volgt.
1. Het vertrekpunt is geweest een eigen aanname van de omzetpotentie van de parkeerterreinen. De gemeente Bloemendaal beschikt niet over gegevens van het aantal auto’s dat in een gemiddeld jaar wordt geparkeerd, dus daarvoor is een aanname gedaan. Daarnaast is een vergelijking gemaakt met de opbrengst van de parkeerterreinen in de gemeente Zandvoort. Op grond van deze aanname en vergelijking én gerekend met het (Zandvoortse) parkeertarief uit 2005 is aangenomen dat één parkeerplek per jaar ongeveer € 400 oplevert.
2. Vervolgens is dezelfde berekening gemaakt met de nieuwe parkeertarieven die in het bestek zijn opgenomen. Deze tarieven liggen globaal twee keer zo hoog als de oude tarieven uit 2005. De omzetpotentie neemt toe tot € 800 per parkeerplek. Ook is in aanmerking genomen dat de betaalplicht ’s avonds langer zal gelden, waardoor eveneens extra inkomsten in de orde van 10-20% van het totaal worden gegenereerd. Alles opgeteld kan een parkeerplek dus rond de € 900 euro opleveren. Een verdere verfijning/onderbouwing van deze aanname is niet mogelijk omdat kengetallen ontbreken. Bovendien is de omzet in een jaar sterk afhankelijk van het strandbezoek en dat hangt weer af van de weersomstandigheden.
3. Op de parkeerterreinen zijn ongeveer 900 parkeerplekken. Dat resulteert in een jaaromzet van 900 x € 900= € 810.000.
4. De directe kosten voor exploitatie en beheer die worden gemaakt in geval van intergemeentelijke samenwerking tussen Bloemendaal en Zandvoort zijn geraamd op € 130.000 per jaar (kostendekkend, op basis van nacalculatie door gemeente Zandvoort). Bij een omzet van € 810.000 resteert dus een resultaat voor de gemeente Bloemendaal van € 680.000. De hoogste bieding uit de inschrijving is € 520.000, gevolgd door een bod van € 480.000. Het verschil is dus minimaal € 160.000 en dat is naar het oordeel van het college een substantieel bedrag.
5. Bij deze financiële vergelijking moet worden opgemerkt dat aan de kostenkant verschil bestaat tussen parkeerbeheer door een gemeente en parkeerbeheer door een marktpartij. Een gemeente kan volgens de Gemeentewet namelijk exploiteren op basis van een fiscale parkeerverordening. Dat heeft als voordeel dat over de parkeergeldopbrengst geen BTW hoeft te worden betaald. Daarnaast is winstneming door derden niet van toepassing als de gemeente zelf het beheer doet.
6. Tegenover het kostenvoordeel van gemeentelijk beheer staat ook een nadeel, want de gemeente zal meerdere dure kaartjesautomaten op de vrij toegankelijke parkeerterreinen moeten plaatsen […], terwijl een marktpartij de parkeerterreinen kan afsluiten en kan volstaan met slagbomen en in-/uitrijautomaten.
7. Aangenomen is dat marktpartijen marketinginstrumenten kunnen inzetten en daarmee beter dan de gemeente in staat zijn om extra omzet te behalen. Ook is aangenomen dat de personeelskosten die marktpartijen maken voor uitvoerende werkzaamheden lager liggen dan de personeelskosten van de gemeente […]. Dat heeft te maken met de relatief hoge overheadkosten van een gemeentelijke organisatie die niet primair gericht is op uitvoerende taken.
8. De verschillende financiële voor- en nadelen aan de kostenkant voor zowel een gemeente als een marktpartij leverden een neutraal beeld op bij het oorspronkelijke besluit om een aanbesteding te houden. Met andere woorden, de gemeente heeft op dat moment, op basis van de toen beschikbare (beperkte) gegevens, in redelijkheid kunnen oordelen dat de uitgangsposities van de naast elkaar geplaatste alternatieven ‘samenwerken’ en ‘aanbesteden’ voldoende concurrerend waren om een aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen.
9. De door de gemeente Bloemendaal in haar uitleg gehanteerde bedragen zijn aannames en dus vatbaar voor discussie. Deze bedragen dienen echter uitsluitend ter illustratie van de motivering van het collegebesluit. De bedragen als zodanig maken geen deel uit van het besluit.
2.11. Blijkens een notitie aan burgemeester en wethouders d.d. 30 oktober 2007 heeft het college van B&W besloten om ervoor te kiezen de parkeerterreinen zelf in beheer en exploitatie te gaan nemen, omdat het voor het exploitatieresultaat geen verschil maakt of de gemeente de beheerstaken zelf uitvoert of dat zij deze uitbesteed aan de gemeente Zandvoort.
3. Het geschil
3.1. De Combinatie vordert - samengevat -
1. primair de gemeente te gebieden de opdracht voorlopig te gunnen aan de Combinatie en deze binnen 15 dagen na bekendmaking van dat voornemen de opdracht aan de Combinatie te gunnen, tenzij dit bij gerechtelijk vonnis wordt verboden.
De gemeente te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst met de gemeente Zandvoort voor het uitvoeren van het beheer van het parkeerterrein, zoals omschreven in het voorstel aan het college van 8 mei 2007, dan wel in aangepaste vorm;
2. subsidiair de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie.
De gemeente te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst waarmee aan de gemeente Zandvoort dan wel een ander opdracht wordt gegeven voor het parkeerbeheer voor de “Kop van de zeeweg” zoals omschreven onder I.1 van de offerteaanvraag ten behoeve van de Europese Openbare Aanbesteding Parkeerbeheer “Kop van de Zeeweg” van de gemeente met publicatienummer: 2006/S 147-158822;
3. meer subsidiair de gemeente te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst waarmee aan een andere inschrijver dan de Combinatie opdracht wordt gegeven ingevolge de Europese aanbestedingsprocedure voor parkeerbeheer van de “Kop van de Zeeweg” van de gemeente met publicatienummer: 2006/S 147-158822, alsmede te bevelen de opdracht opnieuw aan te besteden;
4. nog meer subsidiair, de gemeente te gebieden alsnog de inschrijvingen te beoordelen op de Europese aanbestedingsprocedure voor parkeerbeheer van de “Kop van de Zeeweg” van de gemeente Bloemendaal met publicatienummer 2006/S 147-158822 en op basis van die beoordeling tot gunning over te gaan aan de geldige inschrijver met de hoogste jaarlijkse vergoeding, met inachtneming van hetgeen is overwogen in het in deze procedure te wijzen vonnis;
5. nog nog meer subsidiair, ten aanzien van de aanbestedingsprocedure, de intrekking en de gunning te beslissen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie vermeend te behoren;
6. uiterst subsidiar, de gemeente te gebieden alsnog een deugdelijke en onderbouwde motivering te verstrekken aan alle inschrijvers omtrent de gronden waarom is overgegaan tot intrekking van de Europese aanbestedingsprocedure voor parkeerbeheer van de “Kop van de Zeeweg” van de gemeente Bloemendaal met publicatienummer 2006/S 147-158822;
7. alles op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 520.000,-- en een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag of dagdeel dat de gemeente aan haar verplichting voortvloeiend uit de vorderingen niet voldoet, met een maximum van € 5.000.000,--, dan wel op straffe van een dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
8. de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vast staat dat het besluit tot intrekking van de openbare aanbestedingsprocedure voor het beheer van de toekomstige parkeerterreinen Kop van de Zeeweg geen besluit inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling is, maar dat dit een (voorbereidings)besluit gericht op een privaatrechtelijke rechtshandeling betreft. Ingevolge artikel 3:14 van Pro het Burgerlijk Wetboek dient de gemeente bij het uitoefenen van die privaatrechtelijke bevoegdheid de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen.
4.2. De Combinatie heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat met de brief van de gemeente d.d. 3 september 2007 als opgenomen sub ?2.10 van dit vonnis niet is voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 19 juli 2007. De gemeente heeft volgens de Combinatie ook nu niet deugdelijk onderbouwd dat de aanbieding van de gemeente Zandvoort, dan wel het in eigen beheer exploiteren, economisch voordeliger is dan haar inschrijving.
4.3. De gemeente heeft het verweer gevoerd dat zij haar besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken heeft heroverwogen en op deugdelijke wijze heeft gemotiveerd, zodat zij heeft voldaan aan het vonnis. Dat deze motivering deels is gebaseerd op aannames doet hier niet aan af.
4.4. Zoals de voorzieningenrechter in meergenoemd vonnis is van 19 juli 2007 heeft overwogen, heeft de gemeente als aanbestedende dienst weliswaar het recht om de aanbestedingsprocedure eenzijdig in te trekken, maar staat het haar niet vrij om dat naar willekeur te doen. De voorzieningenrechter heeft daarbij verwezen naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen waarin is uitgemaakt dat de in een geval als het onderhavige op aanbestedende diensten rustende verplichting om de reden voor de intrekking van de aanbesteding mee te delen, is ingegeven door de zorg om een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen.
Bij de vaststelling van de grenzen van de motiveringsplicht dient die strekking in aanmerking te worden genomen. Anders gezegd: de motivering moet toereikend zijn om belanghebbenden in staat te stellen te controleren of de aanbestedende dienst door de intrekking geen wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden.
4.5. Bij een en ander dient verder te worden bedacht dat het houden van een aanbestedingsprocedure geen gunningsplicht in het leven roept. Ook indien de aanbestedingsprocedure tot het eind wordt gevolgd en de gemeente uiteindelijk tot de conclusie zou komen dat de Combinatie de winnende inschrijver is, staat het haar in beginsel vrij te besluiten om niet te gunnen.
Ook dit gegeven brengt mee dat er niet al te hoge eisen aan de motiveringsplicht gesteld mogen worden. Met name mag niet de eis worden gesteld dat de gemeente haar besluit zodanig onderbouwt dat uitgesloten is te achten dat zij daarbij is uitgegaan van een te hoge omzet en een te lage inschatting van de kosten. Voldoende is een motivering die aannemelijk maakt dat aan de door de gemeente gemaakte afwegingen op voorhand verdedigbare aannames ten grondslag liggen. Zodra dat het geval is, mag er immers van worden uitgegaan dat het terugkomen op de intentie om de betrokken activiteit in de markt te zetten door aanbestedingsrechtelijk zuivere motieven is ingegeven.
4.6. Volgens de Combinatie is van een toereikende motivering geen sprake. Zij meent dat de door de gemeente gehanteerde cijfers aan alle kanten rammelen, nu de gemeente uitgaat van een verdubbeling van het parkeertarief, € 20,--, ten opzichte van het maximumtarief van €10,-- dat Zandvoort hanteert, terwijl daar niets over in de aanbestedingsstukken staat vermeld. Bovendien is de uitbreiding van de openingstijden als reden voor verhoging van de opbrengsten nog niet eerder naar voren gebracht en is de door de gemeente verwachte toename van omzet van 10% niet onderbouwd. Ook laat de gemeente na rekening te houden met de 60 vergunninghouders die parkeerplaatsen bezet zullen houden zonder daarvoor te hoeven betalen, aldus de Combinatie. Daarbij komt dat de gemeente niet heeft aangegeven hoe het mogelijk is dat de geschatte omzet ineens veel hoger uitkomt dan de gemeente bij de begroting vooraf van de te verwachten opbrengsten heeft aangenomen, terwijl is uitgegaan van dezelfde cijfers. Bovendien is nagelaten rekening te houden met de (investerings)kosten die ook aanzienlijk zijn, aldus nog steeds de Combinatie.
4.7. Zoals weergegeven in ?2.10 heeft de gemeente haar besluit om de aanbesteding in te trekken gebaseerd op een vergelijking van de kosten en opbrengsten in geval van intergemeentelijke samenwerking met de gemeente Zandvoort met die in geval van gunning aan de hoogste inschrijver en heeft zij op basis daarvan geconcludeerd dat samenwerking met de gemeente Zandvoort economisch het meest voordelig is.
De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat zij niet beschikt over gegevens met betrekking tot het aantal auto’s dat per jaar gemiddeld op de parkeerterreinen wordt geparkeerd, zodat zij genoodzaakt is geweest daaromtrent een aanname te doen en op basis daarvan en op basis van de opbrengstgegevens van de (vergelijkbare) parkeerterreinen in Zandvoort te concluderen dat één parkeerplek ongeveer € 400,-- per jaar zal opleveren, uitgaande van het Zandvoortse parkeertarief uit 2005. Volgens de gemeente is vervolgens gerekend met de tarieven zoals opgenomen in het bestek en zijn deze globaal dubbel zo hoog als het Zandvoortse parkeertarief uit 2005.
4.8. Bij gebreke van enige onderbouwing van de stelling van de Combinatie dat de gemeente niet gerekend heeft met het maximumtarief van € 15,00, zoals opgenomen in het bestek, maar in plaats daarvan met een maximumtarief van € 20,00, gaat de voorzieningenrechter uit van de ter zitting toegelichte stelling van de gemeente dat zij bij voormelde berekening is uitgegaan van het maximum tarief in het bestek. Verder is de voorzieningenrechter met de gemeente van oordeel dat als gevolg van de in het bestek opgenomen langere openingstijden en het invoeren van betaling in de wintermaanden te verwachten valt dat de omzet zal stijgen. De gemeente heeft de als gevolg daarvan gestelde omzetstijging van 10% weliswaar niet onderbouwd, maar een dergelijk percentage komt de voorzieningenrechter op voorhand niet onhaalbaar voor. Ten aanzien van de vergunninghouders heeft de gemeente aangevoerd dat zij vooralsnog geen regeling heeft getroffen voor goedkoop parkeren door de bewoners van strandhuisjes en dat zij niet gehouden is een dergelijke regeling te treffen. Aldus heeft de gemeente in haar berekening geen rekening hoeven houden met verminderde parkeeropbrengsten vanwege vergunninghouders. Gezien het verweer van de gemeente dat in haar kostenraming ten bedrage van € 130.000,00 ook alle investerings- en onderhoudskosten voor het beheer en de exploitatie zijn opgenomen, faalt ook de stelling van de Combinatie dat de gemeente ten onrechte geen rekening heeft gehouden met dergelijke kosten.
4.9. Aan de Combinatie kan worden toegegeven dat de hiervoor besproken motivering van de gemeente ook nu nog niet uitblinkt door een hoge mate van overtuigingskracht en een gedetailleerde cijfermatige onderbouwing. Dat neemt niet weg dat de motivering toereikend is om te kunnen concluderen dat aan het besluit om bij nader inzien niet over te gaan tot aanbesteding de daadwerkelijke en op verdedigbare aannames gebaseerde inschatting ten grondslag ligt dat het uitvoeren van de parkeerfaciliteiten in eigen beheer de gemeente een opbrengst oplevert die relevant hoger ligt dan de opbrengst die het in de markt zetten van de concessie oplevert.
Daarvoor is met name het volgende redengevend:
- reeds de omstandigheid dat de Combinatie in haar exploitatieoverzicht zelf rekent met een verwachte omzet van € 1.181.250,-- rechtvaardigt de gedachte dat de gemiddelde jaaropbrengst van € 400.000,-- die is gehanteerd in het sub 2.5 weergegeven ambtelijk advies een veel te voorzichtige schatting is. Namens de Combinatie is ter zitting weliswaar opgemerkt dat het door haar gehanteerde exploitatiemodel meer omzet genereert dan het door de gemeente gehanteerde fiscale model omdat bezoekers die parkeerautomaten moeten vullen korter zullen parkeren, maar dat is een redenering die even speculatief is als de omgekeerde. Het komt de voorzieningenrechter voor dat het gedrag van de strandbezoekers op dit punt afhankelijk is van een groot aantal factoren die zich op voorhand moeilijk laten inschatten en dat dit gedrag mede zou kunnen worden beïnvloed door het niveau van handhaving dat door de gemeente bij eigen exploitatie zal worden ingezet. Het komt overigens weinig aannemelijk voor dat de strandbezoekers, waarvan er velen (naar algemeen bekend is) op stranddagen vaak lang in de file hebben gestaan om hun bestemming te bereiken, zich qua keuze voor parkeerduur erg door prijsoverwegingen zullen laten beperken;
- de gemeente realiseert in de vergelijkende berekening van de te realiseren opbrengst voor de variant zelf exploiteren al aanstonds een “voorsprong” van 19 (binnenkort 20) %, doordat zij in het haar ten dienste staande fiscale model, anders dan de Combinatie, niet BTW-plichtig is;
- die “voorsprong” neemt nog verder toe wanneer ook nog in aanmerking wordt genomen dat de bij uitbesteding ontvangen opbrengst wordt gedrukt doordat de winnende inschrijver bij berekening van de geboden prijs voor het concessiebedrag een bedrag voor eigen “winstneming” heeft afgetrokken;
- de gemeente biedt weinig inzicht in de berekening van de kosten van haar exploitatie, maar kan dat in het vage laten doordat de hiervoor vermelde “voorsprong” meebrengt dat zij op dat vlak aanzienlijk te optimistisch kan inschatten zonder dat het afbreuk doet aan de conclusie dat eigen exploitatie profijtelijker is dan aanbesteden;
4.10. De gemeente heeft tegen deze achtergrond in de stukken en ter zitting met stelligheid betoogd dat zij bij nader inzien afziet van het aanbesteden van het parkeren.
De meest recente wijziging van inzicht is dat ook de samenwerking met Zandvoort niet langer opportuun is.
Het staat een aanbestedende dienst op zichzelf genomen vrij om terug te komen op het inzicht dat een bepaald terrein van aan haar toevertrouwde zorg of dienstverlening vatbaar is voor privatisering door middel van aanbesteding of voor intergemeentelijke samenwerking. Die wijziging van inzicht is, voor zover het de aanbesteding betreft, op basis van de daaraan ten grondslag gelegde motivering in het onderhavige geval allerminst onbegrijpelijk. Zij is zelfs zo begrijpelijk dat zich de vraag laat stellen waarom er een aanbestedingsprocedure nodig was om tot de slotsom te komen dat met het uitbesteden van het parkeren een aanzienlijke bron van inkomsten onbenut wordt gelaten.
Voor zover de wijze waarop de gemeente te werk is gegaan de daaraan door het recht gestelde grenzen zou zijn overschreden lijkt die overschrijding dan ook veeleer gelegen te zijn in het op lichtvaardige gronden betrekken van marktpartijen in een aanbestedingsprocedure, dan in het afzien van het vervolg van die procedure op aanbestedingsrechtelijk niet toelaatbare gronden. Het op lichtvaardige gronden betrekken van marktpartijen in een aanbestedingsprocedure leidt echter niet tot een beperking van de vrijheid om niet te gunnen. Het kan onder omstandigheden wel grond opleveren om de dientengevolge door de betrokken partij geleden schade geheel of ten dele te vergoeden, ook wanneer een voorbehoud is gemaakt als in II.8 van de offerteaanvraag opgenomen.
Nu een vordering die strekt tot een voorschot ter zake in dit geding echter niet is ingesteld, kan een verder onderzoek van de vraag of de gemeente de aanbestedingsprocedure behoorlijk heeft gevoerd, achterwege blijven.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente haar besluit voldoende heeft gemotiveerd en dan ook niet onrechtmatig heeft gehandeld door de aanbesteding in te trekken. Dat betekent dat geen van de vorderingen voor toewijzing vatbaar is.
4.12. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2007.
?