Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummers: 399635 / KG ZA 11-910 en 403122 / KG ZA 11-1092
Vonnis in kort geding van 28 september 2011
in de zaken van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tele2 Nederland B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres,
advocaat mr. D.P. Kuipers te Den Haag,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te Den Haag,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gevoegde partij,
advocaat mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Tele2', 'de Staat' en 'KPN'.
1. Procesverloop en de incidenten tot voeging
1.1. Tele2 heeft de Staat op 26 juli 2011 doen dagvaarden om op 12 september 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak, met rolnummer KG ZA 11-910 (hierna: 'zaak 1'), is op die datum behandeld en vonnis is bepaald op 26 september 2011. Nog voor het wijzen van het vonnis heeft Tele2 bij dagvaarding van 19 september 2011 opnieuw een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen de Staat. In deze procedure, met rolnummer KG ZA 11-1092 (hierna: 'zaak 2'), heeft Tele2 voorwaardelijke vorderingen ingesteld voor het geval dat haar primaire vordering in zaak 1 zou worden afgewezen. Zaak 2 is behandeld op 23 september 2011. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter bepaald dat in de beide zaken heden één vonnis zal worden gewezen.
1.2. In zaak 1 heeft KPN gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij, dan wel als gevoegde partij aan de zijde van de Staat. Nu KPN geen eigen vordering heeft ingesteld en het haar bedoeling is zich te scharen aan de zijde van de Staat, heeft de voorzieningenrechter KPN ter zitting voorgehouden dat de incidentele vordering feitelijk slechts strekt tot voeging, hetgeen KPN heeft beaamd. Ter zitting van 12 september 2011 hebben Tele2 en de Staat geen van beide bezwaren geuit tegen de voeging. KPN is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.
1.3. In zaak 2 heeft KPN opnieuw gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat. Aangezien niet is gebleken van enig bezwaar, is KPN ter zitting van 23 september 2011 ook in zaak 2 toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zittingen van 12 september 2011 en 23 september 2011 wordt in deze procedures van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 4 juni 2010 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna 'het Ministerie') een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven onder de naam 'OverheidsTelecom 2010 (OT2010) Cluster Vast', hierna te noemen 'de Opdracht'. De Opdracht richt zich op aansluitingen voor telefonieverbindingen met het openbare netwerk op vaste locaties ten behoeve van talrijke overheidsorganisaties. Het gaat daarbij om vaste telefoniediensten, behorend tot de zakelijke retailmarkt, zoals gedefinieerd in het Marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna 'het Marktanalysebesluit') van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA). Als gunningscriterium wordt gehanteerd 'de economisch meest voordelige inschrijving'. De inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Bao) van toepassing.
2.2. In het Marktanalysebesluit is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
"(...)
xlix Het College legt KPN daarnaast de volgende gedragsregels op:
(...)
5. Tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstream-bedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstream-markten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden.
(...)".
Deze gedragsregel zal hierna worden aangeduid als 'gedragsregel 5'. Over gedragsregel 5 is onder randnummer 884 van het Marktanalysebesluit vermeld:
"(...) De non-discriminatieverplichting is bedoeld om een level playing field te creëren op wholesaleniveau, zodat efficiënte wholesale-afnemers een concurrerend aanbod op de downstream markt kunnen doen."
2.3. Gedragsregel 5 is door de OPTA uitgewerkt in de 'Beleidsregels inzake gedragsregel 5'. In randnummer 63 van deze beleidsregels is vermeld:
"(...) Het college is van oordeel dat KPN de gevolgen van een eventuele overtreding van gedragsregel 5 dient te corrigeren vanaf het moment van de start van deze overtreding. Dit is, naar het oordeel van het college, noodzakelijk omdat KPN anders de werking van gedragsregel 5 kan omzeilen door het doen van tijdelijke aanbiedingen, welke achteraf niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Daarnaast wordt ook het voordeel dat KPN geniet van marge-uitholling anders niet voldoende weggenomen. (...)".
2.4. Het Beschrijvend Document vermeldt, voor zover hier van belang:
"(...)
4 INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING
--------------------------------------------------------------------------------------
4.1 Algemeen
De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.
Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).
4.2 Toekomstige ontwikkelingen
Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden.
(...)
8. SELECTIE EN GUNNING
---------------------------------------------
8.1 Inleiding
De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd.
8.2 Selectiefase
In de selectiefase wordt de Inschrijver beoordeeld.
(...)
8.2.2. Minimumeisen (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)
Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. (...)
a) Verklaring art. 45 Bao Pro
De Inschrijver dient de in Bijlage E, Formulier II: "Eigen Verklaring omstandigheden" in te vullen en te ondertekenen. Indien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten van deze verklaring, wordt de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder afgewezen. (...)
8.3.2. Gunningscriteria
(...)
Minimumeis 2: Verklaring van conformiteit voor de Bijlagen:
G: Marktconformiteit
(...)".
Ten aanzien van minimumeis 2 is in het Beschrijvend Document bepaald dat het een 'knock-outcriterium' betreft. In 'Bijlage G Marktconformiteit' bij het Beschrijvend Document is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
1.2 Initiële marktconformiteit
(...) Er wordt van uit gegaan dat de tariefstelling tijdens de Inschrijving door concurrentiestelling marktconform is, en dat de Inschrijvers bij het vaststellen van hun Tarieven hebben geanticipeerd op prijsfluctuaties in de eerstkomende drie contractjaren. (...)
* Wijzigende regelgeving m.b.t. inbound mobiel
De mogelijkheid bestaat dat gedurende de looptijd van de Overeenkomst de inkoopprijzen (interconnectietarieven) voor het afhandelen van verkeer vanuit mobiele operators veranderen, bijvoorbeeld (maar niet daartoe beperkt) door aanvullende wet- en regelgeving (bijvoorbeeld geïnitieerd door de OPTA). In dat geval zal een eventueel inkoopvoordeel voor de Opdrachtnemer moeten worden verwerkt in de Tarieven voor de Deelnemers. In paragraaf 1.4 is een aanvullend mechanisme beschreven waarmee marktconformiteit in dergelijke gevallen wordt geborgd gedurende de volledige contractperiode.
(...)".
2.5. Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven voor de Opdracht; KPN deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).
2.6. Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen, aangezien haar inschrijving als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld. Tele2 heeft daarop de Staat in kort geding gedagvaard om op 15 oktober 2010 voor deze rechtbank te verschijnen. De behandeling ter zitting heeft niet plaatsgevonden.
2.7. Op 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerdelijke overtreding door KPN van haar verplichtingen uit hoofde van het Marktanalysebesluit in het kader van de onderhavige aanbesteding. Daarop heeft (het college van) de OPTA op 13 oktober 2010 een besluit genomen (hierna te noemen 'het Eerste Deelbesluit'), dat - voor zover hier van belang - het volgende inhoudt:
"(...)
4 Feiten en omstandigheden
(...)
22. KPN's retailafdeling heeft omstreeks 20 juli 2010 en in ieder geval na half juli 2010 aan KPN wholesale verzocht om een verlaging van de WLR-tarieven (voorzieningenrechter: tarieven voor 'wholesale line rental'-nummerblokken) met het oog op het doen van een aanbieding in het kader van de aanbesteding OT2010. (...)
23. Op 27 juli 2010 is het tariefvoorstel (...) in de Pricing Board W&O behandeld en goedgekeurd. De Pricing Board W&O heeft daarop een positief besluit genomen met betrekking tot de invoering van de WLR-actietarieven voor nummerblokken per 1 oktober 2010 waarbij een korting van 60% op de nummerblokken wordt gegeven.
(...)
27. Op 28 juli 2010 zijn de WLR-actietarieven voor nummerblokken per 1 oktober 2010, alsmede een ongeadresseerde brief hierover op de website van KPN wholesale geplaatst. (...) Externe afnemers van WLR zijn niet voor 30 juli 2010 op de hoogte gesteld van de plaatsing en de vindplaats van deze informatie op de website. (...)
(...)
31. Op 30 juli 2010 om 11.00 uur zijn de markt en OPTA op de voor KPN gebruikelijke wijze per e-mail nieuwsbrief op de hoogte gesteld van - onder meer - de aanpassingen van de WLR-tarieven, alsmede de introductie van de WLR-actietarieven voor nummerblokken per 1 oktober. Deze informatie vermeldt - onder meer - het volgende: "Meer informatie over hoe deze actie wordt ingevuld volgt eind augustus 2010"
(...)
5 Juridisch Kader
37 In dictumpunt xlvii van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie is aan KPN specifiek voor WLR een non-discriminatieverplichting opgelegd. De formulering luidt als volgt:
KPN dient op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.8 van de Tw (voorzieningenrechter: Telecommunicatiewet) de genoemde vormen van toegang onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
38. In dictumpunt xlviii van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie is onder andere opgenomen dat de non-discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op:
- het proces van informatieverstrekking.
39. In randnummer 876 van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie staat het proces van informatieverstrekking nader beschreven. De formulering luidt als volgt:
- het proces van informatieverstrekking: hiermee doelt het college op gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen) in tarieven (waaronder mede begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen) en alle voorwaarden (waaronder mede begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden).
6 Overwegingen
(...)
44. De verplichting tot non-discriminatie heeft tot doel te verzekeren dat KPN en andere marktdeelnemers over een gelijke positie kunnen beschikken. De verplichting strekt er (onder meer) toe te voorkomen dat marktpartijen ten opzichte van KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste telefonie door een achterstand in informatiepositie in een slechtere concurrentiepositie komen te verkeren. Daarnaast beoogt de non-discriminatieverplichting te voorkomen dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste telefonie door het niet of niet tijdig verstrekte van informatie over de voorwaarden waaronder toegang wordt verleend zich een concurrentievoordeel verwerft. De non-discriminatieverplichting beoogt daarmee concurrentievervalsing op (meer in het bijzonder) downstream-markten te voorkomen. De vraag of KPN zich aan de verplichting tot non-discriminatie heeft gehouden moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval.
(...)
Bekendmaking
46. Het plaatsen van de tarieven en een deel van de voorwaarden op de website van KPN op 28 juli 2010 beschouwt het college niet als bekendmaken van tarieven en voorwaarden. Bij bekendmaken dient het te gaan om een actieve handeling waarbij externe afnemers actief moeten worden gewezen op de informatie. Daarvan was derhalve eerst later sprake (zie randnummer 47).
Tijdige bekendmaking
47. Het college is van oordeel dat aan externe afnemers de tarieven en voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken niet tijdig bekend zijn gemaakt:
- De WLR-actietarieven zijn door KPN wholesale op verzoek van KPN retail vastgesteld. De aanleiding voor dit verzoek van KPN retail was de aanbesteding inzake OT2010. KPN wholesale was van deze aanleiding op de hoogte.
- Op 27 juli 2010 heeft KPN retail kennisgenomen van de tarieven en voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken en daarvan kunnen gebruikmaken en ook daadwerkelijk gebruik gemaakt bij het toetsen van het bid inzake OT2010 aan gedragsregel 5
- Het bod voor OT2010 moest uiterlijk op 30 juli 2010 (om 12.00 uur) zijn ingediend.
- KPN heeft per e-mailnieuwsbrief op 30 juli 2010 (om 11.00 uur) de tarieven en een deel van de voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken aan externe afnemers bekendgemaakt; en
- Op 24 september 2010 zijn de volledige voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken door KPN aan externe afnemers bekendgemaakt.
- Het college is van oordeel dat tijdige bekendmaking in ieder geval minimaal gelijktijdige bekendmaking betekent.
Aangezien KPN reeds op 27 juli 2010 over alle voorwaarden beschikte van de WLR-actietarieven voor nummerblokken en externe afnemers pas op 24 september 2010 is geen sprake van (gelijk)tijdige bekendmaking.
Bekendmaking op gelijke wijze
48. Het college is van oordeel dat KPN retail op niet op gelijke wijze is geïnformeerd over de voorwaarden en tarieven van de WLR-actietarieven voor nummerblokken dan aan externe afnemers is bekendgemaakt.
- KPN is op 27 juli 2010 in één keer volledig geïnformeerd over de tarieven en alle voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken.
- Aan externe afnemers is in de periode van 30 juli 2010 tot en met 24 september 2010 op verschillende momenten en in delen deze informatie bekendgemaakt. Op 30 juli 2010 zijn de tarieven en een deel van de voorwaarden bekendgemaakt. Op 24 september 2010 zijn alle voorwaarden bekendgemaakt.
Bekendmaking van alle voorwaarden
49. Het college is van oordeel dat KPN aan externe afnemers eerst op 24 september 2010 de tarieven en alle voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken heeft bekendgemaakt.
- Eén van de nader bekendgemaakte voorwaarde op 24 september 2010 betrof de mogelijkheid en financiële consequenties van het opzeggen van een nummerblok binnen de contracttermijn van 36 maanden. Dit betreft de nadere voorwaarde dat bij tussentijdse opzegging gedurende de resterende looptijd van het contract voor dat nummerblok niet behoeft te worden doorbetaald.
- Dit betreft een belangrijke commerciële voorwaarde voor externe afnemers om met zijn installed base gebruik te maken van de WLR-actietarieven voor nummerblokken.
- KPN heeft deze nadere voorwaarde niet op 30 juli 2010 bekendgemaakt.
- Het college is van oordeel dat het belang van deze commerciële voorwaarde wordt bevestigd door xxx in haar begeleidende brief bij hun order van 28 september 2010.
Conclusie
50. Op basis van bovenstaande overwegingen (in randnummers 45 t/m 49) concludeert het college dat KPN bij de introductie van de WLR-actietarieven voor nummerblokken sinds 27 juli 2010 in strijd heeft gehandeld met de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, zoals aan KPN opgelegd in het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (dictumpunt xlviii).
51. De door het college vastgestelde overtreding is op 24 september 2010 beëindigd. Op dat moment is immers pas een einde gekomen aan de ongelijke behandeling van interne en externe afnemers.
Nadelen concurrentie
52. Het college is van oordeel dat de overtreding van KPN tot gevolg heeft gehad dat de mededinging is verstoord en in het bijzonder de mededinging ten aanzien van de gebundelde vraag naar vaste telefoniediensten in het kader van de aanbesteding OT2010 (Cluster Vaste Telefonie), waartoe door de Staat der Nederlanden, mede ten behoeve van een groot aantal andere overheidsorganen, een openbare aanbesteding is gehouden. Deze aanbesteding vertegenwoordigt een totale omzetwaarde van circa 15-20 miljoen Euro per jaar, voor een 3 tot (optioneel) 7-jarige overeenkomst.
53. Op basis van een business case van 100% inkoop WLR-diensten bij KPN vertegenwoordigt de verlaging van de WLR-tarieven voor nummerblokken met 60% een inkoopwaarde van circa 2 miljoen Euro per jaar. Het college is van oordeel dat de overtreding van KPN ertoe heeft geleid dat concurrenten van KPN de mogelijkheid is ontnomen in het kader van de aanbesteding OT2010 bij het samenstellen van hun bieding gebruik te maken van de WLR-actietarieven voor nummerblokken.
54. Daarnaast heeft de overtreding van KPN ertoe geleid dat concurrenten van KPN in het kader van de aanbesteding OT2010 bij het samenstellen van hun bid bovendien geen kennis hadden over het feit dat KPN bij de samenstelling van haar bid wel de mogelijkheid had om gebruik te maken van de WLR-actietarieven voor nummerblokken. Ten gevolge daarvan hebben concurrenten bij het samenstellen van hun biedingen geen inzicht gehad in de mogelijkheid voor KPN om met betrekking tot het onderdeel aansluitingen en faciliteiten haar prijzen substantieel lager te kunnen zetten in het bod.
6.3 Conclusie ten aanzien van handhavingsverzoek Tele2
55. Het college heeft hiervoor een overtreding van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking geconstateerd. Het college is gelet op artikel 15.2, tweede lid, Tw jo. Artikel 5:32, eerste lid, Awb bevoegd met het oog op de beëindiging van een overtreding als de onderhavige een last onder dwangsom op te leggen. Het opleggen van een last onder dwangsom is niet aan de orde indien de overtreding is beëindigd. Nu de overtreding in ieder geval op 24 september 2010 is beëindigd, is voor het opleggen van een last onder dwangsom terzake van deze overtreding, zoals door Tele2 verzocht, geen plaats.
(...)"
2.8. Op 14 oktober 2010 heeft het Ministerie het volgende aan KPN bericht:
"Bij brief van 27 augustus 2010 hebben wij u geïnformeerd over onze gunningsbeslissing in de aanbestedingsprocedure Overheidstelecommunicatie 2010, cluster Vast.
Bij onze besluitvorming over dit perceel, wensen wij te kunnen betrekken het vandaag ontvangen besluit d.d. 13 oktober 2010 van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het handhavingsverzoek van Tele2 Nederland B.V. aangaande de beweerdelijke overtreding door Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen van de op grond van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie op haar rustende verplichtingen. Daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.
Wij hopen u zo spoedig mogelijk te informeren over de uitkomst van onze nadere besluitvorming in dit cluster."
2.9. In een brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie, voor zover hier van belang, het volgende aan Tele2 meegedeeld:
"(...)
Met deze brief informeren wij Tele2 Nederland B.V. over de uitkomst van onze besluitvorming. Onze beslissing behelst dat de inschrijving van KPN B.V. op Cluster Vast terzijde wordt gelegd en dat wij voornemens zijn de opdracht voor Cluster Vast te gunnen aan Tele2 Nederland B.V., zulks om reden dat van de resterende inschrijvingen de inschrijving van Tele2 Nederland B.V. de hoogste scores heeft behaald op zowel prijs als kwaliteit en derhalve als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld. (...)."
2.10. In een brief van dezelfde datum heeft het Ministerie, voor zover hier van belang, het volgende aan KPN bericht:
"(...)
Met deze brief informeren wij KPN over de uitkomst van onze besluitvorming. Onze beslissing behelst dat de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde wordt gelegd en dat wij voornemens zijn de opdracht voor Cluster Vast te gunnen aan Tele2 Nederland B.V., zulks om de navolgende redenen.
(...)
In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.
Bij het naleven van de besluiten van de OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet doen.
In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.
Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen.
Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van een door OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli 2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere (externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten één uur voordat de inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de WLR-kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten. Bovendien had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR-kortingsregeling niet in hun inschrijving konden meenemen.
(...)".
2.11. Tele2 en KPN hebben ieder bezwaar gemaakt tegen (onderdelen van) het Eerste Deelbesluit. Op 17 november 2010 heeft KPN haar bezwaarschrift ingediend en tevens bij de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven ('CBb') een verzoek om een voorlopige voorziening gedaan, strekkende tot schorsing van het Eerste Deelbesluit.
2.12. Bij uitspraak van 20 december 2010 heeft de voorzieningrechter van het CBb het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening afgewezen, op grond van onder meer de volgende overwegingen:
"(...)
2.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het besluit vooralsnog, voor de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening en in dit stadium van de procedure, worden opgevat enerzijds als de weigering om een last onder dwangsom op te leggen en anderzijds als een besluit in de zin van artikel 12.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet en artikel 20 van Pro de Kaderrichtlijn (2002/21/EG). OPTA heeft immers het geschil tussen KPN en Tele2 over discriminatoire bekendmaking van KPN's actietarieven van nummerblokken beslecht door vast te stellen dat het handelen van KPN in strijd was met de op haar rustende verplichtingen. OPTA heeft dit geschil op rechtens bindende wijze beslecht om Tele2 op haar verzoek in staat te stellen een besluit van OPTA in de aanbestedingsprocedure in te brengen.
2.3 Met het verzoek om voorlopige voorziening heeft KPN niet aan de orde gesteld de weigering om een last onder dwangsom op te leggen, maar alleen het geschilbesluit.
(...)
2.4.2 (...) Gelet op het voorgaande onderschrijft de voorzieningenrechter voorshands het oordeel van OPTA, dat hier van discriminatoire bekendmaking sprake was.
2.4.3 Wat betreft de verdere overwegingen van OPTA in het bestreden besluit dat de overtreding een verstoring van de mededinging tot gevolg heeft gehad, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze overwegingen niet strikt noodzakelijk waren om te komen tot beslechting van het geschil. Aldus zou de door KPN gestelde onjuistheid van die overwegingen niet ertoe kunnen leiden dat de voorzieningenrechter de beslechting van het geschil door OPTA bij wege van voorlopig oordeel onrechtmatig oordeelt.
(...)"
2.13. Tegen de voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 heeft KPN op 19 november 2010 een kortgedingprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt, waarin Tele2 zich heeft gevoegd aan de zijde van de Staat. Deze procedure heeft geresulteerd in een vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011. De voorzieningenrechter heeft daarbij de Staat bevolen zijn besluit om de Opdracht voorlopig aan Tele2 te gunnen in te trekken. In dit vonnis is - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:
"(...)
4.2. Vooropgesteld wordt dat het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel van formele rechtskracht meebrengt dat in deze civielrechtelijke procedure moet worden uitgegaan van de juistheid van het Besluit, zowel naar inhoud als wijze van totstandkoming. Speculaties over de afloop van de bezwaar- en eventuele beroepsprocedure moeten achterwege blijven. KPN heeft dit op de zitting ook erkend. Dit betekent dat, voor zover KPN zich heeft beroepen op onjuistheden in het Besluit, daaraan voorbij zal worden gegaan.
4.3. De uitsluiting van KPN en de terzijdelegging van haar inschrijving baseert de Staat - blijkens het schrijven van het Ministerie van 4 november 2010 - enkel op het Besluit. Op grond daarvan staat volgens de Staat en Tele2 vast dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document gestelde eis om als inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Staat en Tele2 lezen daarin dus kennelijk een uitsluitingsgrond.
4.4. De voorzieningenrechter kan de Staat en Tele2 daarin echter niet volgen en wel om de navolgende redenen.
Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan.
4.5. Op grond van het voorgaande behoefde KPN dus in ieder geval niet te begrijpen dat de eis betreffende de "vigerende regelgeving" door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Onder die omstandigheid mag die eis dan ook niet als zodanig worden toegepast. Door dat toch te doen gebruikt het Ministerie in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. (...)
4.8. Voor wat betreft de uitsluiting van KPN hebben de Staat en Tele2 zich op de zitting nog beroepen op de door KPN ingevulde en ondertekende "Eigen verklaring omstandigheden" zoals bedoeld in paragraaf 8.2.2. onder a. van het Beschrijvend Document, waarin KPN heeft toegezegd zich te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure. Deze toezegging is KPN niet nagekomen nu zij volgens de OPTA de op haar rustende non-discriminatieverplichting heeft geschonden, zo stellen de Staat en Tele2.
4.9. Aan dat verweer gaat de voorzieningenrechter ook voorbij. KPN had alleen kunnen worden uitgesloten indien zij geen door haar ingevulde en ondertekende "Eigen Verklaring omstandigheden" zou hebben ingediend. Daarvan is blijkbaar geen sprake. Het niet-nakomen door KPN van een in die verklaring op zich genomen verplichting leidt niet tot uitsluiting, maar zou mogelijk kunnen leiden tot schadeplichtigheid jegens de aanbestedende dienst c.q. de opdrachtgever. De voorzieningenrechter laat dan nog in het midden of de omstandigheid dat voor het eerst in een zeer laat stadium op deze verklaring een beroep is gedaan, in de weg staat aan honorering van dit verweer (zie Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pag. 531).
4.10. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding. Dit brengt mee dat het besluit van de Staat om de opdracht (voorlopig) te gunnen aan Tele2 moet worden ingetrokken. Dat betekent echter nog niet dat de opdracht aan geen ander dan KPN mag worden gegund. Daarvoor is het volgende van belang.
4.11. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het Besluit, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. In dit verband kan kortheidshalve worden verwezen naar hetgeen het Ministerie "ten overvloede" heeft aangegeven in zijn brief van 4 november 2010. Onder die omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat ten tijde van de inschrijvingen geen "level playing field" aanwezig was, zodat de opdracht aan de hand van de huidige inschrijvingen ook niet aan KPN kan worden gegund.
4.12. Het komt er dus op neer dat op basis van de voorliggende inschrijvingen thans niet rechtmatig kan worden gegund. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, opdat alle (potentiële) marktpartijen alsnog op basis van gelijkheid in kunnen schrijven. Een daarop gerichte vordering is echter niet ingesteld. Het Ministerie kan er ook voor kiezen de beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA en het CBb hebben beslist op bezwaar respectievelijk in beroep. Het Ministerie is daartoe echter niet verplicht, zeker niet nu de voorzieningenrechter van het CBb het verzoek tot schorsing van het Besluit heeft afgewezen. Gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, bestaat er hoe dan ook geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure af te wachten. (...)".
2.14. Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011 hebben de Staat en Tele2 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, waarna KPN incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.
2.15. Bij arrest van 12 april 2011 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011 bekrachtigd en aanvullend bepaald dat, indien de Staat de Opdracht wil gunnen, hij dit niet aan een ander zal doen dan aan KPN. In dit arrest is - voor zover hier relevant - het volgende overwogen:
"(...)
7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van Pro de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde Pro mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.
7.3 Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf 4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4. 'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn overwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden.)
Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.
(...)
7.5 De slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven.
7.6 De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn.
(...)
7.8 KPN verbindt aan de hiervoor in rechtsoverweging 7.6 bedoelde slotsom de gevolgtrekking dat haar vordering wat betreft het primaire onderdeel moet worden toegewezen. Het hof volgt dit slechts in zoverre dat, indien de Staat in het kader van OT2010 de onderhavige overheidsopdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal (kunnen) doen dan aan KPN. In zoverre slagen de in het incidentele beroep in beide zaken naar voren gebrachte grieven van KPN. Het hof laat in het midden of de Staat in het onderhavige geval tot heraanbesteding mag overgaan, omdat partijen daarover geen standpunt hebben ingenomen en dit geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd. Het in grief 10 van de Staat tot uitdrukking gebrachte standpunt dat er geen enkele grond is om niet tot gunning aan Tele2 te mogen overgaan verwerpt het hof op grond van het vorenoverwogene.
(...)".
2.16. De Staat en Tele2 hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 april 2011.
2.17. Op 1 juli 2011 heeft (het college van) de OPTA wederom een besluit genomen op het onder 2.7 bedoelde handhavingsverzoek, hierna 'het Tweede Deelbesluit', over de na het Eerste Deelbesluit nog openstaande punten. Het Tweede Deelbesluit, waarbij het handhavingsverzoek van Tele2 ook voor het overige is afgewezen, vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
"(...)
82. (...) Dat betekent dat Tele2 pas een week vóór de ingangsdatum van de nieuwe c.q. gewijzigde dienst op de hoogte was van alle nieuwe c.q. gewijzigde voorwaarden behorende bij de WLR-dienst voor nummerblokken, meer in het bijzonder de voorwaarde dat de korting vervalt (en met terugwerkende kracht de reguliere vergoeding in rekening wordt gebracht) indien de nummerblokken uiteindelijk korter dan 36 maanden worden afgenomen. Externe WLR-afnemers konden zich daarom, anders dan KPN's eigen retailbedrijf, niet goed, en in ieder geval niet op dezelfde manier, voorbereiden op aangepaste diensten die per 1 oktober 2010 afneembaar waren. Aldus heeft KPN de aankondigingstermijn van (minimaal) twee maanden, geschonden, en heeft ze daarmee in strijd gehandeld met de transparantieverplichting, zoals opgelegd in dictumonderdeel xlvi, aanhef en onder h, van het Marktanalysebesluit Vaste telefonie.
83. Het klemt te meer als wordt bedacht dat de combinatie van de transparantie- en non-discriminatieverplichting erop gericht is te bewerkstelligen dat partijen gelijktijdig aan de start kunnen verschijnen. Onderdeel daarvan is ook dat een nieuwe of gewijzigde dienst op een dusdanig tijdstip moet worden aangekondigd, dat andere partijen voldoende tijd hebben om te anticiperen op deze wijzigingen en aldus zonodig hun business case kunnen aanpassen. In dit geval is er een nieuwe of gewijzigde dienst door KPN wholesale in de markt gezet die:
1. precies geldt voor de periode van 36 maanden, dit is dezelfde periode waarop ook OT 2010 betrekking heeft;
2. alleen kan worden besteld in de periode van oktober tot 31 december 2010, dit is net voordat OT 2010 ingaat; en
3. qua prijs zeer van belang kan zijn voor de tarieven die in het kader van OT 2010 kunnen worden geboden door marktpartijen.
In een dergelijk geval brengt de combinatie van non-discriminatie en transparantieverplichting temeer mee dat ook andere partijen daarmee bij hun bod voor OT 2010 volledig en tijdig rekening hadden moeten kunnen houden. Deze nieuwe en gewijzigde dienst had daartoe minimaal 2 maanden voor het verstrijken van de termijn om een bod voor OT 2010 in te dienen, bekend moeten zijn.
(...)
7.5 Conclusie ND-5
137. Naar het oordeel van het college is met de hierboven beschreven keuzes een invulling aan de ND-5 toets (voorzieningenrechter: bedoeld is de toetsing aan gedragsregel 5) gegeven die met de in het marktanalysebesluit aan KPN opgelegde gedragsregel in overeenstemming is. Het college heeft vervolgens de onderbouwing van KPN van haar OT2010 bid beoordeeld. Op grond van het onderzoek dat het college heeft verricht naar de door KPN uitgevoerde ND-5toets(en) op haar bid inzake OT2010 (Cluster Vast), heeft het college vastgesteld dat de prijsstelling van KPN's bid - zoals door haar is ingediend op 30 juli 2010 - voldoet aan ND-5. (...)".
2.18. De Staat en KPN hebben op 5 juli 2011 een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin staat vermeld dat zij het volgende zijn overeengekomen:
"1. Opschortende voorwaarde
1.1 De Overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde(n) dat, indien de Staat zou overgaan tot het uiten van een gunningsvoornemen ter zake de Opdracht aan KPN, waartoe de Staat een Alcateltermijn zal stellen aan belanghebbenden:
(i) belanghebbenden deze Alcateltermijn ongebruikt hebben laten verstrijken;
dan wel
(ii) indien tijdig door (een) belanghebbende(n) ter zake een kort geding aanhangig is gemaakt, een vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding in eerste aanleg niet in de weg staat aan eventuele gunning aan KPN.
1.2 De eventuele gunning van de Opdracht door de Staat aan KPN zal plaatsvinden met terugwerkende kracht tot 12 april 2011.
2. Schadevergoeding
2.1 KPN is ter zake het Geschil aan de Staat eenmalig een bedrag verschuldigd van xxx ter (gedeeltelijke) vergoeding van de door de Staat (en de Deelnemers) geleden schade als gevolg van de tot het Arrest noodzakelijkerwijs uitgestelde gunning. Dit bedrag is - voor zover dit aan de orde zou zijn - niet vatbaar voor vermindering in verband met enige belasting of heffing, hoe ook genaamd. Dergelijke belastingen of heffingen zijn en blijven voor rekening van KPN.
2.2 Het in artikel 2.1 genoemde bedrag zal uiterlijk eind oktober 2012 door KPN betaald moeten zijn aan de Staat, waarbij tenminste 50% zal zijn betaald uiterlijk 31 december 2011.
3 Vrijwaring
3.1 KPN moet de Staat en de Deelnemers vrijwaren voor eventuele aanspraken van derden (waaronder, maar niet uitsluitend, Tele2) ter zake de eventuele gunning van de Opdracht aan KPN, indien en voor zover deze aanspraken verband houden met enige onregelmatigheid in de voorbereiding en/of de inhoud van de inschrijving van KPN zulks tot een maximumbedrag van xxx. Dit bedrag is - voor zover dit aan de orde zou zijn - niet vatbaar voor vermindering in verband met enige belasting of heffing, hoe ook genaamd. Dergelijke belastingen of heffingen zijn en blijven voor rekening van KPN.
3.2 Indien en voor zover de in artikel 3.1 bedoelde vrijwaring in strijd zou zijn met vigerende wet- en regelgeving, rust op KPN de resultaatsverplichting om de Staat uit andere hoofde te compenseren ter zake het in artikel 3.1 genoemde bedrag.
4 Tussentijdse beëindiging overeenkomsten Cluster Vast OT2010
4.1 Indien tussen de Staat (en de Deelnemers) met KPN overeenkomsten worden gesloten in het kader van Cluster Vast OT2010 zal een bepaling worden opgenomen dat de Staat (en de Deelnemers) het recht hebben om deze overeenkomsten Cluster Vast OT2010 op ieder moment door schriftelijke opzegging te beëindigen indien de uitkomst van enige civielrechtelijke procedure in hoger beroep de Staat daartoe aanleiding geeft, mits deze uitkomst verband houdt met enige onregelmatigheid in de voorbereiding en/of de inhoud van de inschrijving van KPN, zonder dat KPN recht heeft op enige vergoeding of schadeloosstelling van welke aard dan ook door of in verband met deze opzegging, onverminderd het recht op tussentijdse beëindiging als in dit artikellid bedoeld indien en voor zover de uitkomst in eerste aanleg dit gebiedt.
4.2 In het in lid 1 van dit artikel bedoelde geval zal in de overeenkomsten cluster Vast OT 2010 tussen de Staat (en de Deelnemers) met KPN worden bepaald dat KPN, na beëindiging van de overeenkomsten zoals bedoeld in het vorige artikellid, zal meewerken aan de migratie naar (een) eventuele nieuwe opdrachtnemer(s).
5 Proceskosten
KPN ziet af van haar aanspraak op vergoeding van de proceskosten waartoe de Staat jegens KPN in het Vonnis en in het Arrest is veroordeeld.
6 Precedentwerking
Partijen komen overeen dat aan deze Vaststellingsovereenkomst geen rechten kunnen worden ontleend voor vergelijkbare en/of toekomstige situaties.
7 Vertrouwelijkheid en communicatie
Partijen zullen het bestaan en de inhoud van deze Overeenkomst behandelen als (bedrijfs)vertrouwelijke informatie en deze niet zonder elkaars instemming (geheel of gedeeltelijk) aan enige derde bekend maken, behoudens voor zover de verplichting daartoe (i) voortvloeit uit een grondwettelijke of wettelijke verplichting tot openbaarmaking dan wel (ii) een wettelijke verplichting tot het verstrekken van inlichtingen, daaronder uitdrukkelijk begrepen het verstrekken van inlichtingen aan en of meer economische toezichthouders.
8 Rangorderegeling
Indien en voor zover sprake is van tegenstrijdigheid tussen de Overeenkomst en de overeenkomsten Cluster Vast 2010, prevaleert de Overeenkomst.
9 Toepasselijk recht en forumkeuze
Op de Overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Als bevoegde rechter om van eventuele geschillen in verband met de Overeenkomst kennis te nemen, wordt bij uitsluiting de rechtbank Den Haag aangewezen.
11 Ontbinding en vernietiging
Indien één der Partijen zijn verplichtingen uit de Overeenkomst niet, niet volledig of niet tijdig nakomt, is een ieder van hen gerechtigd deze Overeenkomst buiten rechte te ontbinden zonder dat een ingebrekestelling is vereist. Voor het overige doen Partijen afstand van het recht om ontbinding of vernietiging van deze Vaststellingsovereenkomst te vorderen, ook ingeval omstandigheden bekend zouden worden, welke ten tijde van het aangaan van deze Vaststellingsovereenkomst niet bekend waren of konden zijn."
2.19. Bij brief van 8 juli 2011 heeft het Ministerie aan Tele2 bericht dat de Aanbesteder zijn voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de Opdracht alsnog aan KPN te gunnen. In deze brief is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
"(...)
De reden voor deze wijziging is gelegen in het arrest van het hof Den Haag van 12 april 2011 (...) waarin het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 januari 2011 (...) is bekrachtigd. In dit vonnis heeft de rechtbank Aanbesteder bevolen het besluit om de Opdracht (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken. In het dictum van voornoemd arrest heeft het hof daar aan toegevoegd dat indien Aanbesteder de Opdracht wil gunnen, deze dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Dit betekent dat Aanbesteder thans rechtmatig kan overgaan tot gunning aan KPN.
(...)".
2.20. Op 29 juli 2011 heeft Tele2 tegen het Tweede Deelbesluit bezwaar gemaakt. Op dezelfde datum heeft Tele2 aan de voorzieningenrechter van het CBb verzocht voorlopige voorzieningen te treffen. KPN heeft op 11 augustus 2011 bezwaar gemaakt tegen het onderdeel van het Tweede Deelbesluit waarin is geoordeeld dat zij de transparantieverplichting heeft overtreden.
2.21. De voorzieningenrechter van het CBb heeft bij uitspraak van 5 september 2011 het verzoek om een voorlopig voorziening van Tele2 afgewezen. In deze uitspraak is - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:
"(...)
3.2.1 (...) De voorzieningenrechter acht niet op voorhand uitgesloten dat zijn voorlopig oordeel omtrent de door Tele2 gestelde overtreding van gedragsregel 5 door KPN op enigerlei wijze van betekenis kan zijn voor de beslissing in de door Tele2 aangespannen civiele procedure en de definitieve gunning van de opdracht voor het cluster Vaste Telefonie in het kader van OT2010. Gelet hierop kan aan Tele2 enig spoedeisend belang bij het verzoek om voorlopige voorziening niet worden ontzegd en zal de voorzieningenrechter tot een nadere beoordeling van het verzoek overgaan.
3.2.2 De voorzieningenrechter overweegt voorts dat in beginsel slechts aanleiding kan zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien - ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het door OPTA ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door Tele2 wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat haar belang vordert dat het verzoek om een voorlopige voorziening wordt ingewilligd.
(...)
3.4 Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor ernstige twijfel als omschreven in de hiervoor onder 3.2.2 weergegeven toetsingsmaatstaf.
(...)".
2.22. Het college van de OPTA heeft bij brief van 5 september 2011 aan KPN onder meer het volgende laten weten:
"(...)
Het college is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst zoals deze door KPN en de Staat op 5 juli 2011 is overeengekomen moet worden beschouwd als een aanvullende afspraak op het eerder gedane aanbod en derhalve dient te worden gekwalificeerd als een nieuw aanbod. En dat dit nieuwe (aangepaste) aanbod dient te worden getoetst op ND5.
(...)"
2.23. Op 21 september 2011 heeft een hoorzitting van de OPTA plaatsgevonden naar aanleiding van de bezwaren van Tele2 tegen het Eerste Deelbesluit en die van Tele2 en KPN tegen het Tweede Deelbesluit. De bezwaren van KPN tegen het Eerste Deelbesluit zijn in rechtstreeks beroep aanhangig bij het CBb.
3. Het geschil
in zaak 1
3.1. Tele2 vordert, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven:
(I) primair de Staat te gebieden KPN uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, dan wel haar inschrijving als ongeldig terzijde te leggen en de voorlopige gunning van de Opdracht aan KPN in te trekken, alsmede te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan Tele2 wordt gegund; subsidiair de Staat te verbieden de Opdracht definitief aan KPN te gunnen en te bepalen dat de gunningsbeslissing wordt aangehouden totdat onherroepelijk zal zijn beslist op het bezwaarschrift van Tele2 tegen het Tweede Deelbesluit, althans totdat de OPTA de aangekondigde nieuwe beoordeling en toets aan gedragsregel 5 heeft afgerond met een besluit, althans totdat de OPTA heeft beslist in de door Tele2 ingestelde bezwaarprocedure tegen het Tweede Deelbesluit;
(II) althans zodanige voorzieningen te treffen als passend worden geacht, waaronder uitdrukkelijk begrepen het gelasten van een heraanbesteding;
(III) een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten, inclusief de nakosten.
3.2. Daartoe stelt Tele2 het volgende.
De OPTA heeft in het Eerste en Tweede Deelbesluit vastgesteld dat KPN in het kader van OT2010 niet alleen de non-discriminatieverplichting heeft geschonden, maar ook de transparantieverplichting. KPN heeft voorts gehandeld in strijd met gedragsregel 5 (verbod van marge-uitholling). Een en ander betekent dat KPN niet voldoet aan (1) de Eigen Verklaring omstandigheden als bedoeld in paragraaf 8.2.2 onder a) van het Beschrijvend Document, (2) minimumeis 2 met betrekking tot marktconformiteit (Bijlage G bij het Beschrijvend Document) en (3) de uitdrukkelijke eis uit paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document dat de inschrijving moet voldoen aan de vigerende wet- en regelgeving. KPN dient dan ook wegens strijd met zowel de selectiecriteria als de gunningscriteria te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure voor de Opdracht. Door in de gegeven omstandigheden de inschrijving van KPN in aanmerking te nemen en vervolgens aan KPN te willen gunnen, handelt de Staat in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid die hij jegens alle inschrijvers, waaronder Tele2, in acht dient te nemen. Tele2 vordert daarom de Opdracht alsnog aan haar te gunnen, althans de beslissing over de gunning aan te houden, althans de Staat te bevelen - voor zover de Staat en de andere deelnemers de Opdracht dan nog in de markt willen zetten - tot heraanbesteding over te gaan.
in zaak 2
3.3. Tele2 vordert, onder de voorwaarde dat in zaak 1 haar onder I vermelde primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt:
I. primair de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken, de voorlopige gunning aan KPN in te trekken en de Staat te gelasten over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van dit vonnis, voor zover de Staat en de overige deelnemers de Opdracht nog in de markt zullen willen zetten; subsidiair zoals is gevorderd in zaak 1 onder I subsidiair;
II. althans zodanige voorzieningen te treffen als passend worden geacht;
III. een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten, inclusief de nakosten.
3.4. Daartoe stelt Tele2 het volgende.
Na de zitting van 12 september 2011 is Tele2 bekend geworden met de inhoud van de door de Staat met KPN gesloten vaststellingsovereenkomst. Door het sluiten van die overeenkomst, voorafgaand aan de beslissing tot voorlopige gunning aan KPN, heeft de Staat gehandeld in strijd met het Beschrijvend Document en het aanbestedingsrecht. In een openbare aanbestedingsprocedure bestaat geen ruimte voor onderhandelingen met de inschrijvers nadat de sluitingsdatum voor de inschrijvingen is verstreken. De toezegging van schadevergoeding impliceert een wijziging van haar inschrijving door KPN. Doordat de door KPN te betalen schadevergoeding afhankelijk is van gunning aan KPN, is de totale prijs waarvoor KPN de Opdracht wil uitvoeren immers verlaagd. De vaststellingsovereenkomst leidt tevens tot een wezenlijke wijziging van de Opdracht, indien deze aan KPN wordt gegund. Indien in zaak 1 niet geoordeeld wordt dat KPN moet worden uitgesloten van verdere deelneming aan de onderhavige aanbestedingsprocedure, dan moeten de recent boven water gekomen feiten leiden tot het afbreken van deze aanbestedingsprocedure, althans tot aanhouding van de beslissing over de gunning van de Opdracht.
in zaak 1 en zaak 2
3.5. In beide zaken voert de Staat, daarin gesteund door KPN, gemotiveerd verweer. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
in zaak 1
4.1. Met haar vordering onder I primair beoogt Tele2 te bereiken dat de Opdracht zonder heraanbesteding alsnog aan haar wordt gegund. Een zodanige uitspraak zou afwijken van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 april 2011. Daarbij is immers uitdrukkelijk beslist dat niet aan andere inschrijvers dan KPN kan worden gegund, dus niet aan Tele2 (en ook niet aan British Telecom). Die uitspraak is gedaan in een kort geding waaraan Tele2 als partij heeft deelgenomen. De Staat heeft in lijn daarmee ten verweer aangevoerd dat er geen rechtens relevante nieuwe feiten of omstandigheden zijn, zodat Tele2 in haar vordering niet ontvankelijk is.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband enerzijds dat het arrest van 12 april 2011 niet in kracht van gewijsde is gegaan. Bovendien komt aan een uitspraak in kort geding hoe dan ook geen gezag van gewijsde toe. Anderzijds moet worden bedacht dat in aanbestedingszaken bewust is gekozen voor een systeem van rechtsbescherming voor de verliezende inschrijver waarin deze slechts gedurende een beperkte termijn (de 'Alcateltermijn' van vijftien dagen) de gelegenheid heeft de juistheid van een gunningsvoornemen aan te vechten, en dat nog alleen in kort geding. Daarmee is beoogd een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder die na een zorgvuldige selectieprocedure zo snel mogelijk een overeenkomst wil kunnen sluiten met de winnende inschrijver, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist behandeld te zijn. Dit evenwicht zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden verstoord als reeds beslechte geschilpunten door een inschrijver telkens opnieuw ter discussie kunnen worden gesteld. Dit laatste zou zelfs kunnen leiden tot overhaaste gunningen, in een poging van de aanbestedende dienst om de heropening van een reeds voor de rechter gevoerd debat voor te zijn. De voorzieningenrechter hanteert daarom de regel dat in aanbestedingsgeschillen waarover al in kort geding is geoordeeld, de beslissingen uit een reeds tussen dezelfde partijen gewezen (niet in hogere instantie vernietigd) vonnis of arrest in het volgende geding bindend zijn, tenzij de eerdere uitspraak klaarblijkelijk op een misslag berust of zich vóór die uitspraak feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die pas nadien aan het licht zijn gekomen en, zo die eerder bekend waren geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.
4.3. Gesteld noch gebleken is dat het arrest van 12 april 2011 op een evidente misslag berust. Evenmin is een beroep gedaan op 'nova' in de hiervoor bedoelde zin. Aan een beoordeling van de door Tele2 aangevoerde feiten en omstandigheden die tot een andere uitkomst dan in voormeld arrest zouden moeten leiden, komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe. De vordering onder I primair is niet toewijsbaar.
4.4. De vorderingen van Tele2 onder I subsidiair en onder II houden beide een verbod aan de Staat in om thans aan KPN te gunnen. De voorzieningenrechter zal deze vorderingen daarom gezamenlijk bespreken.
4.5. De Staat stelt zich ten onrechte op het standpunt dat het hof in zijn arrest van 12 april 2011 heeft beslist dat de Opdracht thans aan KPN mag worden gegund. Reeds bij lezing van alleen de beslissing (het dictum) springt in het oog dat het hof slechts heeft uitgemaakt dat geen andere inschrijver dan KPN voor gunning van de Opdracht in aanmerking komt. In rechtsoverweging 7.8 van zijn arrest heeft het hof bovendien uitdrukkelijk in het midden gelaten of de Staat in het onderhavige geval tot heraanbesteding mag overgaan, omdat partijen daarover geen standpunt hadden ingenomen en dit geen onderdeel vormde van de tot dan toe gevoerde rechtsstrijd. Pas in de voorliggende zaak 1 is, na eiswijziging, de mogelijkheid van heraanbesteding als gewenste uitkomst aan de orde gesteld. Daarover zal de voorzieningenrechter dus nog moeten oordelen.
4.6. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen hij in zijn vonnis van 11 januari 2011 onder 4.2, 4.11 en 4.12 heeft overwogen. Wat daar is vermeld als uitvloeisel van het beginsel van formele rechtskracht geldt nog onverkort. Zolang het Eerste Deelbesluit (in het vonnis van 11 januari 2011 nog aangeduid als 'het Besluit'), waarbij (het college van) de OPTA heeft vastgesteld dat KPN met een discriminatoire bekendmaking de mededinging in het kader van de aanbesteding OT2010 heeft verstoord, niet in bezwaar is herroepen of in beroep is vernietigd, kan de Staat niet rechtmatig aan KPN gunnen. Inmiddels is daar nog het voor KPN belastende onderdeel van het Tweede Deelbesluit bij gekomen. Ook van de juistheid van het daarin neergelegde oordeel van de OPTA dat KPN de op haar rustende transparantieverplichting heeft geschonden, moet vooralsnog worden uitgegaan. Omgekeerd kan in de onderhavige civielrechtelijke procedure niet worden aangenomen dat KPN het verbod van marge-uitholling in gedragsregel 5 heeft geschonden, nu de OPTA bij besluit van 1 juli 2011 daarover anders heeft geoordeeld.
4.7. De Staat verzet zich tegen het gevorderde, geclausuleerde bevel tot heraanbesteding onder verwijzing naar jurisprudentie die het heraanbesteden slechts bij ingrijpende wijziging van de specificaties van de oorspronkelijke opdracht toelaatbaar acht. Die rechterlijke uitspraken zien echter op een andere situatie dan hier aan de orde is. De noodzaak van het staken van de lopende aanbestedingsprocedure vloeit hier immers niet voort uit een nalatigheid van de aanbestedende dienst, maar - naar vooralsnog moet worden aangenomen - uit de verstoring van de eerlijke mededinging door een van de inschrijvers. Die situatie heeft kunnen ontstaan doordat de markt voor telecommunicatie een eigen vorm van ordening kent, waarbij aan een van de marktpartijen (KPN) bijzondere verplichtingen jegens de andere marktdeelnemers zijn opgelegd, met de OPTA in de rol van toezichthouder en geschilbeslechter.
4.8. De voorzieningenrechter concludeert dat de Staat thans niet kan overgaan tot gunning van de Opdracht aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde of een gewijzigde opdracht. Het Ministerie kan er ook voor kiezen de beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA en het CBb hebben beslist op bezwaar, respectievelijk in beroep. Het Ministerie is daartoe echter niet verplicht, zeker niet nu de voorzieningenrechter van het CBb de verzoeken tot schorsing van het Eerste en Tweede Deelbesluit heeft afgewezen. Er bestaat hoe dan ook geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures af te wachten. Een en ander betekent dat zal worden beslist zoals hieronder in het dictum is vermeld.
4.9. Nu partijen over en weer op hoofdpunten in het ongelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
in zaak 2
4.10. Nu in zaak 1 de onder I vermelde primaire vordering van Tele2 wordt afgewezen, komt de voorzieningenrechter toe aan de bespreking van zaak 2.
4.11. De vorderingen van Tele2 zullen worden afgewezen, aangezien de tussen de Staat en KPN gesloten vaststellingsovereenkomst van 5 juli 2011, waarop Tele2 zich beroept, niet in werking zal treden. Aan de opschortende voorwaarde als vermeld in artikel 1.1 aanhef en onder (ii) van die overeenkomst is immers niet voldaan. Tele2 heeft in haar pleitnota voor de zitting van 23 september 2011 erkend dat in die situatie de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken niet relevant zijn voor de onderhavige aanbestedingsprocedure. Bij een beoordeling van die afspraken heeft Tele2 thans geen (voldoende spoedeisend) belang.
4.12. Nu in zaak 2 de vorderingen niet inhoudelijk zijn beoordeeld, zullen partijen ieder de eigen proceskosten moeten dragen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in zaak 1 (met rolnummer KG ZA 11-912)
- beveelt de Staat zijn voornemen om de Opdracht thans aan KPN te gunnen, in te trekken;
- beveelt de Staat, indien hij de Opdracht in de markt wil zetten voordat onherroepelijk is beslist op de bezwaren tegen het Eerste en Tweede Deelbesluit van de OPTA, tot heraanbesteding over te gaan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
in zaak 2 (met rolnummer KG ZA 11-1092)
- wijst het gevorderde af;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.