Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 12/77 VTELEC-T1
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (hierna tezamen: KPN), beiden gevestigd te
Den Haag, verzoekers,
gemachtigden mr. P.V. Eijsvoogel en mr. drs. E.J. Wagenvoort, advocaten te Amsterdam,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder.
1.Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 december 2011 heeft verweerder aan KPN een boete van € 32.981.984,- opgelegd in verband met de overtreding van de non-discriminatie- en de transparantieverplichting uit het Marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: Marktanalysebesluit). Verweerder heeft daarbij tevens vermeld over te gaan tot het publiceren van het besluit.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben verzoekers bij brief van 5 januari 2012 bezwaar gemaakt.
Voorts hebben verzoekers bij brief van 5 januari 2012 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de publicatie van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2012. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, bijgestaan door[naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.A. van der Veen, bijgestaan door mr. G.M. Szakaly en mr. drs. W.A.M. Steenbruggen.
2.Overwegingen
2.1
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.2
Toepasselijke regelgeving
Verweerder is op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) onder meer belast met het toezicht op de naleving van artikel 6a.8 en 6a.9 van de Tw.
Ingevolge artikel 15.4 van de Tw is verweerder bevoegd tot het opleggen van een boete ter sanctionering van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen.
Op 19 december 2008 is KPN in het Marktanalysebesluit aangewezen als een partij met aanmerkelijke marktmacht (AMM) op zowel de residentiële als de zakelijke wholesalemarkt voor vaste telefonie en is KPN op grond van hoofdstuk 6a van de Tw verplichtingen opgelegd om de door verweerder op deze markten geconstateerde mededingingsproblemen te redresseren.
In het Marktanalysebesluit is - voor zover hier van belang - in dictumpunt xlvii aan KPN specifiek voor Wholesale Line Rental (hierna: WLR) een non-discriminatieverplichting opgelegd. De formulering luidt als volgt:
“KPN dient op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.8 van de Tw de genoemde vormen van toegang onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.”
In dictumpunt xlviii van het Marktanalysebesluit is onder andere opgenomen dat de non-discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op het proces van informatieverstrekking.
In randnummer 876 van het Marktanalysebesluit staat het proces van informatieverstrekking nader beschreven. De formulering luidt als volgt:
- het proces van informatieverstrekking: hiermee doelt het college op gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen) in tarieven (waaronder mede begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen) en alle voorwaarden (waaronder mede begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden).
2.3
Feiten en omstandigheden
Op 4 juni 2010 heeft de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) onder de naam 'OverheidsTelecom 2010' (hierna: OT2010) een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor overheidstelecommunicatiediensten uitgeschreven. De deadline voor het uitbrengen van een offerte was 30 juli 2010 om 12.00 uur. Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven voor de Opdracht; KPN deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).
Op 27 augustus 2010 heeft de Staat aan de inschrijvers bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen, aangezien haar inschrijving als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld. Omdat Tele2 van mening was dat KPN met haar inschrijving de op grond van het Marktanalysebesluit op haar rustende verplichtingen heeft overtreden, heeft zij verweerder verzocht tot handhaving over te gaan.
Verweerder heeft in twee deelbesluiten op dit handhavingverzoek van Tele2 beslist. Op 13 oktober 2010 heeft verweerder een eerste deelbesluit genomen. Daarin heeft verweerder vastgesteld dat KPN, door in het proces van informatieverstrekking haar eigen retailonderdeel te bevoordelen ten opzichte van externe afnemers van WLR-nummerblokken, de non-discriminatiebepaling uit het Marktanalysebesluit heeft overtreden, maar het verzoek van Tele2 tot handhaving afgewezen, aangezien de overtreding reeds beëindigd was.
Op 17 november 2010 is KPN in bezwaar gegaan tegen het eerste deelbesluit en heeft zij bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) verzocht om een voorlopige voorziening. Op 20 december 2010 heeft de voorzieningenrechter van het CBb, LJN BO7997, dit verzoek afgewezen, omdat hij voorshands het oordeel van OPTA, dat hier van discriminatoire bekendmaking sprake was, heeft kunnen onderschrijven.
Het tweede deelbesluit, over de na het eerste deelbesluit nog openstaande punten, is genomen op 1 juli 2011. In dit besluit is OPTA - voor zover hier aan de orde - tot de conclusie gekomen dat KPN bij de bekendmaking van de wijzigingen van de tarieven en voorwaarden van de WLR-dienst per 1 oktober 2010 de transparantieverplichting heeft geschonden.
Bij brief van 29 juli 2011 is Tele2 tegen deelbesluit II in bezwaar gegaan. Tele2 heeft zich daarnaast verzet tegen het voornemen van de Staat om de opdracht alsnog aan KPN te gunnen. Bij uitspraak van 28 september 2011, LJN BT2856, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, kort gezegd, overwogen dat de opdracht niet aan KPN mag worden gegund, zolang de tegen de besluiten van de OPTA ingestelde bestuursrechtelijke procedures niet zijn afgerond. Wel mocht de Staat van de voorzieningenrechter op dat moment overgaan tot het opnieuw aanbesteden van dezelfde of een gewijzigde opdracht. De Staat is bevolen zijn voornemen om de Opdracht thans aan KPN te gunnen, in te trekken en dat, indien de Staat de Opdracht in de markt wil zetten voordat onherroepelijk is beslist op de bezwaren tegen het eerste en tweede deelbesluit van de OPTA, de Staat tot heraanbesteding over dient te gaan.
Vervolgens heeft OPTA bij besluit van 12 oktober 2011 geconstateerd dat KPN niet (volledig) heeft voldaan aan het informatieverzoek ter zake van de op 5 juli 2011 met de Staat gesloten vaststellingsovereenkomst. OPTA heeft vastgesteld dat KPN hiermee artikel 18.7 van de Tw heeft overtreden en heeft KPN een last onder dwangsom opgelegd. Indien KPN niet aan de last zou voldoen, zou zij na 19 oktober 2011 om 17:00 uur een dwangsom verbeuren van honderdduizend euro per dag met een maximum van één miljoen euro.
KPN heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van het CBb verzocht het besluit van 12 oktober 2011 te schorsen. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 19 oktober 2011, LJN BT8967, geoordeeld gerede twijfel te hebben of het bestreden besluit stand zal kunnen houden en heeft het verzoek toegewezen.
Op 16 december 2011 heeft verweerder beslist op het bezwaar van Tele2 tegen het eerste deelbesluit. Verweerder heeft daarbij het bezwaar van Tele2 tegen het niet opleggen van een last onder dwangsom in verband met de overtreding door KPN van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking gegrond verklaard, omdat de gevolgen van de overtreding van de non-discriminatieverplichting nog steeds voortduren. Verweerder heeft KPN daarbij een last onder dwangsom opgelegd tot intrekking van haar aanbieding voor vaste telefoniediensten aan de Staat, gedaan op 30 juli 2010 in het kader van de OT2010, van 100.000 euro per dag met een maximum van een miljoen euro. De voorzieningenrechter van het CBb heeft het daartegen gerichte verzoek om een voorlopige voorziening bij uitspraak van 6 februari 2012, LJN BV2871, afgewezen.
Onderwijl hebben toezichthoudende ambtenaren in dienst van verweerder in het kader van de aanbesteding OT2010 onderzoek gedaan naar de mogelijke overtreding van de transparantieverplichting en de non-discriminatieverplichting door KPN. Op 1 augustus 2011 is een zogenoemd boeterapport opgemaakt.
Daarbij is vastgesteld dat voorafgaande aan de indiening van de offerte op het Cluster Vast, de retailafdeling van KPN de wholesaleafdeling van KPN heeft verzocht om in het kader van de Aanbesteding “iets te doen aan de prijs van de dienst WLR” welk verzoek KPN Wholesale op 27 juli 2010 heeft gehonoreerd.
Op 28 juli 2010 heeft KPN gebruik gemaakt van haar kennis omtrent de Kortingsactie ten behoeve van de zogenoemde gedragsregel-5 toetsing van haar voorgenomen bieding in de Aanbesteding. Op 28 juli 2010 om 17.02 uur is verweerder via de e-mail op de hoogte gesteld van de Kortingsactie. Op 28 en 29 juli 2010 heeft KPN haar bieding voor de Aanbesteding geproduceerd. Op 30 juli 2010 om 11.00 uur zijn vervolgens de markt en OPTA per e-mailnieuwsbrief geïnformeerd over de Kortingsactie en heeft KPN om 11.34 uur haar offerte op de Aanbesteding ingediend. Om 12.00 uur die dag verliep de termijn voor het indienen van een offerte.
Bij brief van 21 september 2010 heeft KPN de markt verder geïnformeerd over de invulling van de Kortingsactie. Deze brief bevat een nadere uitwerking van het concrete aanbod en de bijbehorende voorwaarden, waaronder de financiële consequenties van het opzeggen van een nummerblok binnen de verplichte afnametermijn van 36 maanden. De Kortingsactie is per 31 december 2010 beëindigd.
Vervolgens zijn de volgende conclusies getrokken:
- In de aanloop naar de Aanbesteding heeft KPN haar eigen retailbedrijf eerder geïnformeerd dan haar concurrenten in deze Aanbesteding over wijzigingen in de tarieven en voorwaarden van de zogenaamde WLR-dienst. Ook heeft KPN haar concurrenten voor het sluiten van de inschrijvingstermijn op de Aanbesteding minder informatie ten aanzien van deze wijzigingen verstrekt dan haar eigen retailonderneming. Als gevolg van deze discriminerende bekendmaking konden deze concurrenten, anders dan KPN zelf, met deze wijzigingen geen of onvoldoende rekening houden bij hun inschrijving in de Aanbesteding en was dus bij de Aanbesteding geen sprake van een level playing field. Aldus is sprake van een overtreding van de non-discriminatieverplichting.
- KPN heeft haar afnemers pas op of omstreeks 21 september 2011 volledig en definitief geïnformeerd met betrekking tot de wijziging van (tarieven en voorwaarden van) de WRL-dienst per 1 oktober 2010. Hiermee is in strijd gehandeld met de transparantieverplichting zoals die haar in het Marktanalysebesluit op grond van artikel 6a.2 jo artikel 6a.8 van de Tw is opgelegd. Op grond hiervan dient KPN bij dergelijke wijzigingen een redelijke aankondigingstermijn te hanteren en haar externe afnemers in beginsel minimaal twee maanden voor de ingangsdatum van de wijziging bekend te maken met de wijzigingen, zodat deze afnemers voldoende tijd hebben om hierop in te spelen, eventueel hun business case te kunnen aanpassen en gelijk met de retailafdeling van KPN aan de start te kunnen verschijnen.
2.4
Bestreden besluit
Verweerder stelt zich op het standpunt dat vast is komen vast te staan dat KPN in de laatste, cruciale fase, vlak voor het sluiten van de termijn voor de inschrijving op de OT2010 op 30 juli 2010, haar eigen retailonderneming eerder en ook meer informatie over de Kortingsactie heeft verschaft dan aan haar concurrenten, met als gevolg dat de concurrenten van KPN, anders dan KPN zelf, daarmee bij hun inschrijving geen rekening konden houden. Dat KPN Retail op 27 juli 2010 nog niet op de hoogte was van alle voorwaarden van de Kortingsactie acht verweerder ongeloofwaardig, gelet op de aanwezigheid van KPN Retail, in de persoon van XXXX, bij de vergadering van Pricing Board W&O van 27 juli 2010, waarin de Kortingsactie werd behandeld en goedgekeurd. Dat KPN Retail eerder dan haar concurrenten op de hoogte was van de tarieven en voorwaarden van de Kortingsactie ziet verweerder bevestigd in het niet door KPN betwiste feit dat KPN Retail op 28 en 29 juli 2010 haar kennis heeft gebruikt bij de gedragsregel 5-toetsing van haar aanbieding. De externe WLR-afnemers vernamen pas op 30 juli 2010 voor het eerst van de Kortingsactie.
Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat uit het onderzoek ook is komen vast te staan dat KPN de externe WLR-afnemers pas bij brief van 21 september 2010 heeft geïnformeerd over de financiële consequenties van de opzegging van nummerblokken gedurende de actietermijn van 36 maanden. Verweerder beschouwt de summiere bekendmaking van de Kortingsactie op 30 juli 2010 dan ook hooguit als een vooraankondiging. Volgens verweerder heeft KPN op 30 juli 2010 de invulling van de Kortingsactie geheel open gelaten. Eerst per brief van 21 september 2010 is de informatie beschikbaar gesteld die afnemers nodig hadden om de toegangsdienst te kunnen afnemen en hun productportfolio aan te passen. Bijgevolg is naar de mening van verweerder de Kortingsactie pas op of omstreeks 21 september 2010 door KPN conform de haar in het Marktanalysebesluit opgelegde transparantieverplichting aangekondigd. Daarmee is volgens verweerder komen vast te staan dat KPN bij de introductie van de Kortingsactie per 1 oktober 2010 in strijd heeft gehandeld met de transparantieverplichting voor de aankondiging van nieuwe diensten, nu zij deze nieuwe dienst niet minimaal twee maanden daarvoor heeft aangekondigd.
KPN heeft, gelet op het vorenstaande, naar de mening van verweerder dan ook in strijd gehandeld met de non-discriminatie- en de transparantieverplichting, zoals opgelegd in het Marktanalysebesluit.
Ter zake van de hoogte van de boete heeft verweerder aangegeven dat de in casu overtreden non-discriminatiebeginsel in de Boetebeleidsregels OPTA (hierna: Boetebeleidsregels) als een “zeer zware overtreding” wordt aangemerkt. De transparantieverplichting is daarentegen niet expliciet in de Boetebeleidsregels genoemd. Verweerder beschouwt dit als een “zware overtreding”. Verweerder is van mening dat het niet voldoen aan de non-discriminatie- en transparantieverplichting door KPN moet worden gezien als een belangrijke beperking van de concurrentie. Voorts zijn de geconstateerde overtredingen KPN volledig te verwijten en wordt het feit dat er sprake is van recidive en het feit dat er bij KPN geen sprake was van een effectief compliance-programma meegenomen als boeteverhogende omstandigheden. Met inachtneming van artikel 7.1 van de Beleidsregels heeft verweerder er voor gekozen om voor beide overtredingen gezamenlijk een boete vast te stellen. Beiden vonden immers plaats in het kader van de Aanbesteding.
Als basis van de op te leggen boete acht verweerder het gerechtvaardigd om in dit geval uit te gaan van[[..]]van de waarde van het door KPN in de Aanbesteding beoogde contract. Uitgaande van een contractsduur van 3,5 jaar bedraagt de waarde minimaal[[....]], zodat de boetegrondslag [[....]] bedraagt. Verweerder acht in dit geval een maximale ernstfactor van [[..]] op zijn plaats. Voorts zorgt het schenden van het vertrouwen in het kader van de met KPN overeengekomen Compliance Handvest voor een boeteverhoging met [[..]]. Verder zou, conform artikel 6.3 van de Boetebeleidsregels, de boete wegens recidive met [[..]]verhoogd kunnen worden, doch verweerder ziet daar van af. Met een verhoging wegens recidive komt verweerder uit op [[....]] en zonder op
[{....}] € 32.981.984. Verweerder meent dat ook zonder de verhoging wegens recidive het boetebedrag reeds dusdanig hoog zal uitkomen dat daar naar verwachting voldoende afschrikwekkende werking van zal uitgaan.
Publicatie van het onderhavige besluit acht verweerder in het belang van concurrenten, afnemers en eindgebruikers om kennis te nemen van het feit dat ten aanzien van KPN is vastgesteld dat deze in strijd heeft gehandeld met het in hoofdstuk 6a van de Tw bepaalde en dat aan hem een sanctie is opgelegd. Afnemers worden zo gewaarschuwd en concurrenten komen zo te weten dat ter bescherming van hun belangen is opgetreden. Deze belangen dienen naar het oordeel van OPTA zwaarder te wegen dan het belang van KPN.
2.5
Gronden
Volgens KPN hanteert verweerder een onjuiste en onhoudbare uitleg van de op haar rustende verplichtingen en stelt zich op het standpunt dat verweerder er ten onrechte van uit gaat dat KPN Retail op 27 juli 2010 is geïnformeerd over alle voorwaarden van de WLR-actietarieven. Op 27 juli 2010 heeft KPN Wholesale besloten de WLR-actietarieven te introduceren en deze in haar eerstvolgende reguliere (e-mail)nieuwsbrief aan haar klanten aan te kondigen. Omdat het verzoek om enige verlaging van de WLR-tarieven was gedaan door KPN Retail, heeft een medeweker van KPN Retail in de namiddag van 27 juli - telefonisch - naar het besluit van KPN Wholesale geïnformeerd. Daarbij is aan de desbetreffende medewerker alleen gezegd dat KPN had besloten gedurende het vierde kwartaal van 2010 een tijdelijke actiekorting te hanteren van 60% op de tarieven voor WLR-nummerblokken van 100 en 1.000 stuks voor zover die gedurende 36 maanden zouden worden afgenomen. Er is niet meegedeeld aan KPN Retail dat de actie in december 2010 zal worden geëvalueerd en dat dan mogelijk tot een verlenging zal worden overgegaan. Ook zijn geen mededelingen gedaan over de vraag of voor de duur van 36 maanden een contract voor bepaalde tijd zou moeten worden aangegaan.
Daarnaast stelt KPN zich op het standpunt dat verweerder er ten onrechte van uit gaat dat KPN haar externe afnemers pas bij brief van 21 september 2010 van de volledige voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken in kennis heeft gesteld, nu de volledige voorwaarden reeds op 30 juli 2010 zijn bekendgemaakt. In de brief van 21 september 2010 heeft KPN Wholesale haar WLR-afnemers - in vervolg op de aankondiging in de reguliere (e-mail)nieuwsbrief van 30 juli 2010 - slechts geïnformeerd over “de praktische invulling” van de tijdelijke kortingsactie voor WLR-nummerblokken en niet over een of meer nadere voorwaarden die voor een beoordeling van (de commerciële betekenis van) de actie van belang zijn. KPN bestrijdt dat sprake is van een of meer nadere, eerst in september 2010 bekendgemaakte voorwaarde(n) van de WLR-actietarieven.
KPN meent verder dat er geen verstoring van de mededinging heeft plaatsgevonden ten nadele van de concurrenten van KPN Retail, noch in het kader van de inschrijvingen inzake OT2010, noch in enig ander kader. De concurrenten waren in staat om de relevante ondergrens voor de inschrijving van KPN Retail inzake OT2010 in te schatten. Zij hebben er bewust voor gekozen met die ondergrens geen rekening te houden. Nu er geen verstoring van de mededinging heeft plaatsgevonden kan er, aldus KPN, geen sprake zijn van een overtreding van een non-discriminatieverplichting.
KPN acht voorts de hoogte van de boete disproportioneel. Indien de verrichte handelingen al overtredingen opleveren dan zijn die niet opzettelijk gepleegd en rechtvaardigen die niet de hoogte van de boete zoals die door verweerder is berekend. Het feit dat er geheel andere lezingen van de betreffende bepalingen van het Marktanalysebesluit mogelijk zijn (en daarmee de bepalingen onduidelijk), moet er toe leiden dat KPN voor overtreding daarvan niet gestraft mag worden. Als verweerder desondanks besluit voor dergelijke overtredingen een boete op te leggen, moet verweerder bij de berekening van de boete daar in ieder geval rekening mee houden. Nu verweerder dit niet heeft gedaan is de boete disproportioneel.
KPN acht bovendien het boetebesluit prematuur, zo ook het publiceren daarvan. Zulks leidt tot onherstelbare reputatieschade, mede in het licht van de huidige omvangrijke media-aandacht voor KPN. Ook is door verweerder niet onderbouwd waarom de rechtszekerheid zou zijn gediend met het bekendmaken van het boetebesluit. Het louter verwijzen door verweerder naar haar vaste publicatiebeleid is niet voldoende. Bovendien voegt de publicatie van het boetebesluit niets toe aan de wijze waarop verweerder de wholesale verplichtingen interpreteert nu verweerder op 4 januari 2012 de beslissing van 16 december 2011 op het bezwaar van Tele2 tegen het eerste deelbesluit openbaar heeft gemaakt en waarin is geconstateerd dat KPN op basis van grotendeels hetzelfde feitencomplex de vermeende overtredingen heeft begaan.
2.6
Beoordeling
Verweerder heeft de boete gebaseerd op de (vermeende) overtredingen van zowel de non-discrimininatie- als de transparantieverplichtingen als bedoeld in het Marktanalysebesluit. De transparantieverplichting brengt met zich dat KPN, als leverancier van gereguleerde wholesale-diensten, haar afnemers, die vaak ook concurrenten zijn van haar retail-afdeling, tijdig en volledig moet informeren over wijzigingen in het bestaande portfolio van wholesale-diensten. De transparantieverplichting houdt (onder meer) in dat KPN Wholesale bij de introductie van nieuwe wholesale-aanbiedingen jegens externe afnemers een redelijke aankondigingstermijn van tenminste twee maanden moet aanhouden.
Dat volgens verweerder de transparantieverplichting is overtreden, baseert hij op zijn conclusie dat KPN haar externe afnemers pas bij brief van 21 september 2010 van de volledige voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken in kennis heeft gesteld, terwijl de actie op 1 oktober 2010 zou ingaan. In de brief van 21 september 2010 zou KPN een bepaalde voorwaarde hebben opgenomen die niet bekend was gemaakt in de (e-mail)nieuwsbrief van 30 juli 2011 betreffende die actie.
KPN Wholesale heeft op 30 juli 2010 in haar reguliere tweewekelijkse e-mailnieuwsbrief een (tijdelijke) actie ten aanzien van WLR-actietarieven voor nummerblokken aangekondigd.
Voor zover relevant luidt deze aankondiging als volgt:
“op 1 oktober zal KPN de WLR tarieven aanpassen. (..) Het volledige overzicht vindt u in de Tariff Schedule (Annex 5 tarieven) van de WLR-overeenkomst op onze website. Daarnaast start er per 1 oktober 2010 een tijdelijke actie van nummerblokken. Bij afname van een nummerblok voor 36 maanden, ontvangt u 60% korting op het tarief voor dit nummerblok.
> Lees verder”
Indien vervolgens werd geklikt op de link lees verder, verscheen (onder meer) de volgende tekst op de website van KPN Wholesale:
“KPN introduceert per 1 oktober 2010 tevens een kortingsactie op het tarief voor nummerblokken. Indien een nummerblok voor 36 maanden wordt afgenomen krijgt u voor 36 maanden een korting van 60% op het maandtarief van deze nummerblokken. U kunt zelf aangeven voor welke nummerblokken u met deze actie mee wilt doen. De actie loopt in kwartaal 4 van 2010 (1 oktober 2010 tot en met 31 december 2010). In december 2010 zal de actie geëvalueerd worden en mogelijk zal er tot een verlenging worden overgegaan. Meer informatie over hoe deze actie wordt ingevuld volgt eind augustus 2010.
De tarieven heeft KPN opgenomen in de Tariff Schedule (Annex 5 Tarieven) behorend bij de WLR overeenkomst. KPN verwijst ter zake naar de Wholesale website (www.kpn-wholesale.com).”
Verweerder ziet als nieuwe voorwaarde de mededeling dat de korting vervalt (en met terugwerkende kracht de reguliere vergoeding in rekening wordt gebracht), indien de nummerblokken uiteindelijk korter dan 36 maanden worden afgenomen. Volgens verweerder is deze voorwaarde in het bijzonder relevant omdat hieruit blijkt dat indien tussentijds wordt opgezegd er geen boete verschuldigd is, maar slechts wordt teruggevallen op het reguliere tarief.
KPN betwist dat de omstandigheid dat de korting vervalt en met terugwerkende kracht de reguliere vergoeding in rekening wordt gebracht indien de nummerblokken uiteindelijk korter dan 36 maanden worden afgenomen, een nieuwe voorwaarde is (geïntroduceerd in de brief van 21 september 2010) en stelt zich op het standpunt dat dit een reeds bestaande voorwaarde was die al voortvloeide uit hetgeen KPN op 30 juli 2010 heeft bekend gemaakt als onderdeel van de aanbieding waarop klanten van KPN Wholesale vanaf 1 oktober 2010 aanspraak konden maken.
KPN heeft dit standpunt onderbouwd met een advies van prof. mr. R.P.J.L. Tjittes van 5 september 2011. In dit advies wordt aangegeven dat uit het geciteerde onderdeel van de e-mail volgt dat voor het overige de WLR-overeenkomst van toepassing is, die de (potentiële) klant kan vinden op de genoemde website. Daarop staat de “Raamovereenkomst voor de levering van de dienst Wholesale Line Rental” alsmede Annex 2 (Ordening en Levering). KPN-wholesale levert WLR alleen aan partijen die met haar de Raamovereenkomst WLR hebben gesloten. Dat is de contractuele uitwerking van de door verweerder gereguleerde dienst. Die Raamovereenkomst is de titel voor de tarieven die KPN Wholesale aan WLR-afnmers in rekening brengt. In artikel 3.4 van Annex 2 staat: “De verschillende faciliteiten en aanvullende diensten kunnen gescheiden aan en uit worden gezet op een WLR aansluiting”. De faciliteit nummerblok kan dus aan en uit worden gezet op een WLR-aansluiting. Voorts staat in artikel 3.4 van Annex 2: “Wanneer WLR faciliteiten en aanvullende diensten gescheiden van de aansluiting worden opgezegd, is een opzegtermijn van een maand op de faciliteit van toepassing.” Hieruit volgt dat de faciliteit nummerblok, ook indien gebruik wordt gemaakt van de actie nummerblok, kan worden opgezegd en wel op een termijn van een maand. De klant is dus niet verplicht een overeenkomst betreffende de faciliteit nummerblok aan te gaan voor (ten minste) 36 maanden.
Het civielrechtelijke gevolg van de opzegging van de faciliteit nummerblok, waarbij niet is voldaan aan de voorwaarden van de actie (afname van de faciliteit nummerblok voor 36 maanden), is dat de aanspraak op de in de actie aangeboden prijskorting komt te vervallen omdat niet aan de toepassingsvoorwaarde is voldaan. Immers, de voorwaarde waaronder het aanbod van prijskorting door KPN is gedaan zal niet meer worden vervuld. Als gevolg hiervan blijven de normale prijzen voor de dienstverlening van de faciliteit nummerblok van kracht op grond van artikel 12.1 Raamovereenkomst en Annex 5 daarbij, aldus prof. Tjittes.
Deze opvatting over de inhoud van het aanbod van KPN Wholesale in de (e-mail) nieuwsbrief van 30 juli 2010, stemt overeen met hetgeen is vermeld in de brief van KPN Wholesale van 21 september 2010 omtrent de gevolgen van de opzegging van de faciliteit nummerblok binnen 36 maanden. De vaststelling in de brief van KPN van 21 september 2010, dat de voorwaarde dat de korting vervalt (en met terugwerkende kracht de reguliere vergoeding in rekening wordt gebracht) indien de nummerblokken uiteindelijk korter dan 36 maanden worden afgenomen, is ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter een gevolgtrekking die ook al op basis van de e-mail nieuwsbrief van 30 juli 2010 kon worden gemaakt. Ook op grond van hetgeen op 30 juni 2010 is bekendgemaakt, was in geval van opzegging van het nummerblok binnen de 36 maanden geen boete verschuldigd, maar gold in plaats van het actietarief het reguliere tarief over de gehele periode van afname. In de zinsnede “bij afname van een nummerblok voor 36 maanden, ontvangt u 60% korting” kan niet worden gelezen dat het nummerblok binnen die 36 maanden niet kan worden opgezegd, zonder het verschuldigd zijn van een boete. Die zinsnede betekent niet meer dan dat, indien de afname geen 36 maanden duurt, er geen aanspraak op die korting bestaat. Dit is in de brief van 21 september 2010 wellicht met wat meer woorden uitgelegd, zodat daarmee meer duidelijkheid werd geschapen, maar dat brengt niet mee dat deze consequenties op zichzelf ook al niet volgden uit de e-mailnieuwsbrief van 30 juli 2010. Dat KPN Wholesale bij de brief van 21 september 2010 de afnemers van WLR tevens een formulier heeft toegestuurd, waarbij zij bepaalde nummerblokken voor deze actie konden opgeven, en de brief (door middel van vragen en antwoorden) een toelichting op de actievoorwaarden bevat die reeds op 30 juli 2010 waren bekendgemaakt, waarbij tevens is aangegeven dat de actie niet zal worden verlengd, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin omstandigheden die als nieuwe voorwaarde(n) voor de actie kunnen worden aangemerkt.
Het oordeel van verweerder, dat KPN de transparantieverplichting heeft geschonden door op 21 september 2010 nieuwe dan wel nadere voorwaarden te introduceren die van wezenlijk belang zijn voor de concurrentiekracht van WLR-afnemers, welke niet reeds golden op 30 juli 2010, en die dus niet twee maanden voor inwerkingtreding van de actie op 1 oktober 2010 bekend zijn gemaakt, is gelet op het vorenoverwogene naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet juist. Evenmin kan worden geoordeeld dat pas met de verduidelijking in de brief van 21 september 2010 aan de transparantieverplichting werd voldaan, nu aangenomen mag worden dat WLR-afnemers op de hoogte waren van de (algemene) voorwaarden, zoals vastgelegd in de Raamovereenkomst en Annexen.
De door verweerder aangenomen overtreding van de transparantieverplichting, die een wezenlijk onderdeel van het bestreden besluit vormt, doorstaat de voorlopige rechtmatigheidstoets derhalve niet. Verweerder heeft er voor gekozen om ten aanzien van de aangenomen overtredingen van zowel de transparantie- als de non-discriminatieverplichting één boete op te leggen. Daarbij heeft verweerder de overtreding van de transparantieverplichting als een zware overtreding gekwalificeerd. Het thans publiceren van het bestreden besluit brengt met zich dat een - naar voorlopig oordeel - ten onrechte vastgestelde overtreding, die in het besluit als een zware overtreding wordt gekwalificeerd, openbaar zou worden gemaakt. Daardoor zou KPN onevenredig worden benadeeld. Gelet ook op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010, LJN BO3468, dient publicatie dan ook achterwege te blijven. Of het buiten beschouwing laten van de overtreding van de transparantieverplichting van wezenlijke invloed is op de (hoogte van) de boete, en of verweerders andere standpunt, dat KPN de non-discriminatieverplichting heeft overtreden, al dan niet stand kan houden, doet daar verder niet aan af. Het verzoek wordt derhalve toegewezen.
De voorzieningenrechter ziet daarnaast aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door KPN betaalde griffierecht van € 310,- door verweerder wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 1.748,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3.Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat verweerder niet mag overgaan tot publicatie van het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder aan KPN het betaalde griffierecht van € 310,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,- te betalen aan KPN.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2012.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: