Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 09/48004
Einduitspraak van de meervoudige kamer van 26 augustus 2011
inzake
[eiser],
geboren op [datum] 1968,
nationaliteit Turkse,
eiser,
gemachtigde mr. A. Durmus,
tegen
de Minister voor Immigratie en Asiel,
te Den Haag,
verweerder,
gemachtigde mr. drs. M.F. van der Lubbe,
als vervolg op de tussenuitspraak van 30 maart 2011.
Het verdere procesverloop
Bij besluit van 13 april 2011 heeft verweerder het besluit van 4 december 2009, onder verwijzing naar artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ingetrokken en het bezwaar van eiser van 11 augustus 2009 wederom ongegrond verklaard.
Het beroep van eiser tegen het besluit van 4 december 2009 is, met toepassing van artikel 6:19 van de Awb mede gericht geacht tegen dit nieuwe besluit.
Op 31 mei 2011 heeft eiser zijn gronden van beroep tegen het nieuwe besluit van 13 april 2011 ingediend.
De zaak is behandeld op de zitting van 14 juli 2011, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
De verdere overwegingen
1. Nu verweerder het besluit van 4 december 2009 heeft ingetrokken, is de rechtbank van oordeel dat eiser geen procesbelang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep gericht tegen dit besluit. Het beroep van eiser, gericht tegen het besluit van 4 december 2009 zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
2. Vervolgens is aan de orde of het besluit van 13 april 2011 in rechte stand kan houden.
3. Aan dit bestreden besluit heeft verweerder - kort weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Volgens verweerder kan aan een Turkse onderdaan het mvv-vereiste worden tegengeworpen indien hij niet voldoet aan de toelatingsvoorwaarden die behoren bij het verblijfsdoel ‘arbeid als zelfstandige’. Op 31 december 2010 heeft de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) negatief geadviseerd met betrekking tot de vraag of met de activiteiten van eiser een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Gelet hierop is verweerder van mening dat met de aanwezigheid van eiser in Nederland geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Hiermee voldoet eiser niet aan de voorwaarden voor verblijf als zelfstandig ondernemer, zodat hij dient te beschikken over een geldige mvv. Voorts is verweerder van mening dat er geen grond is om te stellen dat toetsing aan het wezenlijk Nederlands economisch belang strijdig is met artikel 9 van de Associatieovereenkomst. Voorts is verweerder van mening dat de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Tum en Dari en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) inzake Günes, niet nopen tot de conclusie dat aan een Turkse zelfstandige het mvv-vereiste niet mag worden tegengeworpen. Volgens verweerder hebben artikel 13 van het Besluit 1/80 en artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol geen identieke werking, omdat deze twee standstill-bepalingen op verschillende categorieën zien, namelijk enerzijds de Turkse werknemers en hun gezinsleden van wie de arbeid dan wel het verblijf in de lidstaat legaal is, en anderzijds de Turkse dienstenverrichters en de zelfstandigen. Volgens verweerder is het bezwaar van eiser kennelijk ongegrond.
4. Volgens eiser levert het tegenwerpen van het mvv-vereiste een extra beperking op van de vrijheid van vestiging en van het recht van verblijf zoals dat gold op 1 januari 1973 en is het derhalve in strijd met de standstill-bepaling. Ten aanzien van het door verweerder opgevraagde nieuwe advies van de Minister van EL&I merkt eiser op dat hij nadere informatie omtrent de toegepaste criteria heeft opgevraagd. Eiser heeft, naar eigen zeggen, geen inzicht kunnen krijgen in de wijze waarop de Minister de in het advies genoemde aspecten van ‘geen verstoring van concurrentieverhoudingen en werkgelegenheidsaspecten’ heeft gewogen en ingevuld. Om het juiste juridische kader te kunnen bepalen waarin de aanvraag dient te worden beoordeeld, dient eerst invulling te worden gegeven aan het criterium ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’. Zolang dat niet aan de orde is, kan volgens eiser niet worden getoetst of er een nieuwe beperking is ingevoerd in het kader van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Volgens eiser werd in 1973 ook advies gevraagd aan de Minister van Economische Zaken. Indien de criteria destijds minder streng waren, levert de toepassing van het huidige beleid strijd op met laatstgenoemd artikel. Voorts heeft eiser een beroep gedaan op artikel 9 van de Associatieovereenkomst, te weten het non-discriminatieverbod. Volgens eiser levert het criterium ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’ strijd op met dit artikel vanwege het feit dat een Nederlander is vrijgesteld van dit criterium. Volgens eiser heeft het Hof van Justitie ten aanzien van de standstill-bepalingen vastgesteld dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol en artikel 13 van het Besluit 1/80 identieke bepalingen zijn qua uitleg en werking. Eiser verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van Justitie van 9 december 2010, met nummer C-3000/09 inzake Toprak en Inan. Tot slot is eiser van mening dat verweerder hem ten onrechte niet heeft gehoord in zijn bezwaar.
5. De rechtbank volhardt in haar tussenuitspraak van 30 maart 2011 en wijst erop dat reeds in die uitspraak een oordeel is gegeven over de beroepsgrond van eiser omtrent artikel 9 van de Associatieovereenkomst. In deze einduitspraak zal derhalve niet meer op deze beroepsgrond worden ingegaan.
6. Ten aanzien van de beroepsgrond van eiser dat verweerder hem het mvv-vereiste niet had mogen tegenwerpen, verwijst de rechtbank naar hetgeen hieromtrent is overwogen in de uitspraken van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 8 november 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BO3563 en BO3568). Verweerder werpt het mvv-vereiste aan een Turkse vreemdeling pas tegen, nadat verweerder heeft onderzocht en vastgesteld dat deze vreemdeling niet aan de vereisten voor verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voldoet. Het mvv-vereiste wordt aldus niet als zelfstandige afwijzingsgrond tegengeworpen. In hetgeen eiser heeft aangevoerd bestaat geen grond voor het oordeel dat deze handelwijze van verweerder in strijd is met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol (zie ook de uitspraken van het Hof van Justitie van 20 september 2007, C16/05, LJN: BB8030 en de Afdeling van 6 maart 2008 LJN: BC6595). De stelling van eiser dat verweerder in zijn algemeenheid niet de eis had mogen stellen van een geldige mvv, faalt derhalve.
7. Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (de standstill-bepaling).
8. In haar uitspraken van 29 september 2010 (LJN: BN9181, BN9200 en BN9217) heeft de Afdeling (nogmaals) overwogen dat door verweerder voldoende aannemelijk is gemaakt ‘dat reeds op 1 januari 1973 vreemdelingen slechts voor toelating op grond van het verrichten van arbeid als zelfstandige in aanmerking kwamen indien met hun aanwezigheid een wezenlijk Nederlands belang werd gediend’. Voorts heeft de Afdeling in deze uitspraken overwogen dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt ‘dat een wezenlijk Nederlands belang destijds slechts aanwezig werd geacht indien een vreemdeling met de door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie leverde. Van een dergelijke bijdrage was slechts sprake, indien de betreffende activiteit in een behoefte voorzag en geen negatieve invloed had op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie’.
Op 13 oktober 2010 heeft de Minister van EL&I een beleidsregel vastgesteld, gepubliceerd in de Staatscourant nr. 16617 van 21 oktober 2010 (WJZ / 920649), houdende een puntensysteem voor de advisering over de toelating van vreemdelingen als zelfstandig ondernemer in Nederland. In de toelichting op deze beleidsregel heeft de Minister opgenomen dat uit de uitspraak van de Afdeling van 29 september 2010 voortvloeit dat, bij aanvragen om toelating van Turkse vreemdelingen als zelfstandig ondernemer, de adviespraktijk met betrekking tot het criterium wezenlijk Nederlands belang zoals die heeft gegolden vanaf het in werking treden van het Aanvullend Protocol, gehandhaafd blijft. Uit de toelichting blijkt dat dit betekent dat het criterium wezenlijk Nederlands belang zal worden toegepast aan de hand van de feitelijke economische situatie: de op het moment van de aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op een specifiek deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten.
Gelet op het voorgaande bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijkheid over het criterium dat met de bedrijfsmatige activiteit een wezenlijk Nederlands belang moet zijn gediend. Vereist wordt dat de onderneming een positieve bijdrage levert aan de Nederlandse economie. Daartoe moet de onderneming voorzien in een behoefte en mag van de onderneming geen negatieve werking uitgaan op de (concurrentie)verhoudingen op dat specifieke deel van de markt en op de werkgelegenheid. In dit criterium ligt onder meer besloten dat de onderneming levensvatbaar dient te zijn. Het ligt op de weg van verweerder - zo dit volgens hem het geval is - om bij ieder individueel besluit aan te geven waarom niet aan dit criterium is voldaan. In het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de Minister van EL&I van 31 december 2010, dat al aan eiser was toegezonden, als herhaald en ingelast beschouwd. In dat advies is aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden met de onderneming van eiser geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Hiermee heeft verweerder voldaan aan de eis van een kenbare motivering.
9. Naar het oordeel van de rechtbank is dit advies van de Minister van EL&I aan te merken als een deskundigenadvies ten behoeve van de uitoefening van verweerders bevoegdheden. Indien een zodanig advies op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, onder aanduiding van de bronnen waaraan dit is ontleend, mag verweerder bij de besluitvorming in beginsel van de juistheid van een dergelijk advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. De rechtbank ziet in hetgeen in de onderhavige zaak door eiser is aangevoerd, geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies. Ten aanzien van de eerst ter zitting door eiser genoemde omzetcijfers overweegt de rechtbank dat niet is gebleken van enige reden waarom eiser deze cijfers niet reeds in een eerdere fase van de procedure naar voren had kunnen brengen, zodat deze door de rechtbank als tardief worden beschouwd. Voorts merkt de rechtbank op dat hetgeen hieromtrent door eiser is genoemd, geen concreet aanknopingpunt voor twijfel aan het advies van de Minister kan vormen, nu deze cijfers niet nader zijn onderbouwd en niet verifieerbaar zijn.
10. Het beroep van eiser op schending van de hoorplicht faalt. De hoorplicht in artikel 7:2, eerste lid, van de Awb geldt niet bij het nemen van een besluit ter uitvoering van een tussenuitspraak van de rechtbank, waarbij het eerdere besluit onrechtmatig is geoordeeld. Dit neemt niet weg dat het onder omstandigheden uit een oogpunt van zorgvuldigheid noodzakelijk kan zijn om belanghebbenden bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar opnieuw te horen. In dit geval heeft verweerder opnieuw advies gevraagd en ontvangen van de Minister van EL&I. Vervolgens heeft hij eiser in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op dat advies te geven. Eiser heeft gebruik gemaakt van deze gelegenheid. Gelet hierop heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding behoeven te zien om eiser te horen
11. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het besluit van 13 april 2011 in rechte stand kan houden.
12. Hetgeen overigens door eiser is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
13. Het beroep is derhalve ongegrond.
14. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat zij geen aanleiding ziet gebruik te maken van haar bevoegdheid zoals bedoeld in artikel 8:72, zesde lid, van de Awb. Derhalve vervalt de door de voorzieningenrechter op 30 maart 2011 getroffen voorlopige voorziening (AWB 10/5732) met de onderhavige uitspraak.
15. Nu verweerder het besluit van 4 december 2009 heeft ingetrokken en het daartegen indiende beroep van eiser niet-ontvankelijk zal worden verklaard, acht de rechtbank wel termen aanwezig verweerder te veroordelen in de in die zaak door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00. Dit bedrag is als volgt samengesteld.
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 437,00
• wegingsfactor 1
16. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 4 december 2009 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 13 april 2011 ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
Aldus gedaan door mr. Y.S. Klerk als voorzitter en mr. D.M. Hutten en mr. M. van den Brink als leden in tegenwoordigheid van drs. J.A. Meijer-Habraken als griffier en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2011.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij:
Raad van State
Afdeling bestuursrechtspraak
Hoger beroep vreemdelingenzaken
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt <b>vier weken</b> na verzending van de uitspraak door de griffier. Artikel 85 van de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing.</i>
Afschriften verzonden: