Uitspraak
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
vreemdelingenkamer
nevenzittingsplaats Almelo
regnr.: Awb 09/28570 BEPTDN/BE en Awb 11/11325 BEPTDN/BE
uitspraak van de enkelvoudige kamer
inzake
[…],
geboren op […],
van Turkse nationaliteit,
IND dossiernummer […]
eiseres,
gemachtigde: mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht;
tegen
DE MINISTER VOOR IMMIGRATIE EN ASIEL
voorheen de Staatssecretaris van Justitie
(Immigratie- en Naturalisatiedienst),
te 's-Gravenhage,
verweerder,
vertegenwoordigd door mr. M. A.Vonk, ambtenaar ten departemente.
1. Procesverloop
Op 11 september 2008 heeft eiseres een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “arbeid als zelfstandige” ingediend. Bij besluit van 8 juli 2009 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Bij brief van 10 juli 2009 is daartegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft dit bezwaar bij besluit van 7 augustus 2009 ongegrond verklaard. Bij brief van 7 augustus 2009 is daartegen beroep ingesteld. Dit beroep is aangevuld bij brief van 17 augustus 2009. Op 17 september 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Het beroep is ter zitting van 21 december 2010 behandeld.
Bij tussenuitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo, d.d. 18 januari 2011, is onder toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) verweerder in de gelegenheid gesteld binnen drie maanden een gebrek in het besluit te herstellen. Verweerder heeft vervolgens het besluit van 7 augustus 2009 ingetrokken en een nieuw besluit genomen op 22 maart 2011. Hiertegen heeft eiseres wederom beroep ingesteld op
1 april 2011. Dit beroepschrift is aangevuld bij brieven van 18 en 21 april 2011, en 27 mei en 30 mei 2011.
Verweerder heeft bij brief van 23 mei 2011 een verweerschrift ingediend.
Het beroep is wederom ter zitting van 7 juni 2011 behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. F.H. Eijmaal, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Tevens is de heer […] als getuige gehoord. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
2. Wettelijk kader
De Associatieovereenkomst EEG/Turkije is een overeenkomst van 12 september 1963, waarbij een associatie tot stand is gebracht tussen de (toenmalige) Europese Economische Gemeenschap en Turkije. Voor Nederland is de Associatieovereenkomst in werking getreden op 1 december 1964.
De Associatieovereenkomst is aangevuld bij het zogenoemde Aanvullend Protocol van 23 november 1970 (in werking getreden op 1 januari 1973). Hierin is geregeld dat er geleidelijk een vrij verkeer van werknemers tot stand zal worden gebracht, dat discriminatie naar nationaliteit is verboden, dat geen nieuwe beperkingen zullen worden ingevoerd die de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten beperken en dat de bestaande beperkingen geleidelijk zullen worden opgeheven.
Artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol luidt als volgt:
“De overeenkomstsluitende partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.”
Ingevolge artikel 13 Vreemdelingenwet Pro 2000 (Vw 2000) wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien internationale verplichtingen daartoe nopen, met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a en g, Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden Pro afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd of de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven.
Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 niet Pro afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, indien het betreft de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder e, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), kan de in artikel 14, tweede lid, van de Wet bedoelde beperking verband houden met het verrichten van arbeid als zelfstandige.
Ingevolge artikel 3.30, eerste lid, Vb 2000 kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Wet, onder een beperking, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die:
a. arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van Onze Minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend;
b. uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft, en
c. voldoet aan de bevoegdheidsvereisten voor de uitoefening van die arbeid en aan de vereisten voor het uitoefenen van het desbetreffende bedrijf.
Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.
Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder e, Vb 2000 is van het vereiste van een geldige machtiging tot verblijf, op grond van artikel 17, eerste lid, onder g, van de Wet, vrijgesteld de vreemdeling die in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van Besluit 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije betreffende de ontwikkeling van de Associatie of van wie uitzetting in strijd zou zijn met de op 12 september 1963 te Ankara gesloten Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (Trb. 1964, 217), het op 23 november 1970 te Brussel tot stand gekomen Aanvullend Protocol bij die overeenkomst (Trb. 1971, 70) of dat Besluit nr. 1/80.
Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, Awb brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit.
Ingevolge artikel 6:19 Awb Pro wordt het bezwaar of beroep geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6:18, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.
Ingevolge het derde lid van dat artikel staat intrekking van het bestreden besluit niet in de weg aan vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft.
3. Overwegingen
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet heeft voldaan aan hetgeen de rechtbank in haar tussenuitspraak van 18 januari 2011 aan verweerder heeft opgedragen, nu verweerder een nieuw besluit op bezwaar, onder gelijktijdige intrekking van het oude besluit, heeft genomen, terwijl de rechtbank hier niet om heeft gevraagd.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Eiseres heeft op 7 augustus 2009 beroep ingesteld tegen het besluit van 7 augustus 2009. Verweerder heeft dit besluit bij bestreden besluit van 22 maart 2011 ingetrokken, hoewel verweerder door de rechtbank opgedragen was het geconstateerde gebrek in het besluit van
7 augustus 2009 te herstellen. Geen rechtsregel verbiedt het echter om een besluit in te trekken en daarvoor in de plaats een nieuw besluit te nemen.
Het beroep van eiseres tegen het besluit van 7 augustus 2009 richt zich op grond van het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 Awb thans van rechtswege tegen het bestreden besluit van 22 maart 2011. De rechtbank merkt de op 18 en 21 april 2011, en 27 mei en 30 mei 2011 ingediende gronden aan als aanvullende gronden in deze beroepszaak.
Nu het beroep van eiseres tegen het besluit van 7 augustus 2009 wordt aangemerkt als beroep tegen het besluit van 22 maart 2011, is het beroep van eiseres van 1 april 2011 niet-ontvankelijk.
Ten aanzien van het beroep van eiseres met nummer Awb 09/28570, gericht tegen het bestreden besluit van 22 maart 2011, overweegt de rechtbank als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat het mvv-vereiste eiseres niet kan worden tegengeworpen, indien zij voldoet aan de voorwaarden om hier te lande arbeid als zelfstandige te verrichten. In geschil is de vraag of eiseres aan deze voorwaarden voldoet. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of met de arbeid als zelfstandige een wezenlijk Nederlands belang is gediend en aan de hand van welke criteria dit beoordeeld dient te worden.
Verweerder heeft aangevoerd dat met de aanwezigheid van eiseres in Nederland geen wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Verweerder stelt dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 29 september 2010 (nr. 200908205/1/V2, LNJ BN 9181) voortvloeit dat, bij aanvragen om toelating van Turkse onderdanen als zelfstandig ondernemer, de adviespraktijk met betrekking tot het criterium “wezenlijk Nederlands belang” zoals die heeft gegolden vanaf het in werking treden van het Aanvullend Protocol, gehandhaafd blijft. Dit betekent dat dit criterium zal worden toegepast aan de hand van de feitelijke economische situatie: de op het moment van aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op een specifieke deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten.
Verweerder stelt verder dat hij op 7 januari 2011 advies heeft ingewonnen bij de minister van Economische Zaken, Landouw en Innovatie en dat het advies ten aanzien van de vraag of een wezenlijk Nederlands belang is gediend met de aanwezigheid van eiseres in Nederland, negatief was. Hiermee voldoet eiseres, naar verweerder stelt, niet aan de voorwaarden voor verblijf als zelfstandige ondernemer, zodat zij dient te beschikken over een geldige machtiging tot verblijf. Gelet hierop kan het feit dat eiseres niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf als niet-zelfstandige afwijzingsgrond worden gehanteerd.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij vrijgesteld dient te worden van het mvv-vereiste. Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat er geen wezenlijk Nederlands economisch belang wordt gediend met haar bedrijfsactiviteiten. Voorts stelt eiseres dat zij bij schrijven van 29 december 2010 aanvullende stukken heeft overgelegd ter onderbouwing van het wezenlijk Nederlands economisch belang. Eiseres stelt voorts dat ten onrechte door de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie negatief is geadviseerd. Immers, eiseres levert met haar onderneming een goede bijdrage aan de economie hier te lande. Eiseres meent ten slotte dat artikel 8 Europese Pro Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden wordt, indien zij terug moet naar haar land van herkomst. Zij heeft vier in Nederland geboren kinderen. Zij doet een beroep op klemmende redenen van humanitaire aard. Tevens heeft zij psychiatrische behandeling nodig. Het langdurig inconsistente beleid van verweerder noopt tot verplichting tot verblijfsaanvaarding, aldus eiseres.
De rechtbank is van oordeel dat van belang is wat de betekenis is van de in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol opgenomen Standstill bepaling. Onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 29 september 2010 en de daarin genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof), is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling aldus moet worden opgevat dat zij de invoering van alle nieuwe maatregelen verbiedt die tot doel of tot gevolg zouden hebben de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden. Van het stellen van strengere voorwaarden, en daarmee van strijd met een Standstill bepaling, is geen sprake, indien een criterium waarvan de bewoordingen dezelfde zijn gebleven, wordt toegepast op een gewijzigde feitelijke situatie en slechts die gewijzigde feitelijke situatie tot een andere uitkomst leidt dan het geval zou zijn geweest ten tijde van de inwerkingtreding van de Standstill bepaling. Onder een aanscherping in de zin van een Standstill bepaling dient iedere verslechtering van de juridische situatie, alsmede iedere wijziging in ongunstige zin van beleidsregels, te worden verstaan.
Uit de uitspraken van de AbRS van 29 september 2010 en van 15 maart 2011 (nr. 200904467/1/V3, LJN BP8383), is op te maken dat een wezenlijk Nederlands belang - dat ook op 1 januari 1973 een toelatingscriterium vormde voor toelating op grond van het verrichten van arbeid als zelfstandige - destijds aanwezig werd geacht, indien een vreemdeling met de door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie leverde. Van een dergelijke bijdrage was slechts sprake, indien de betreffende activiteit in een behoefte voorzag en geen negatieve invloed had op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie.
Naar aanleiding van de uitspraak van 29 september 2010 heeft verweerder het beleid aangepast. In de Staatscourant d.d. 2010 nr. 16617, wordt onder de toelichting onder 2 het volgende vermeld:
“De Afdeling is in haar uitspraak van 29 september 2010 van oordeel dat, gelet op de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie geeft aan de Standstill-bepaling, het puntensysteem gewijzigde beleidsregels inhoudt met nieuwe beperkende voorwaarden die worden gesteld aan Turkse onderdanen die zich als zelfstandig ondernemer in Nederland willen vestigen. Wat betreft het criterium ‘wezenlijk Nederlands belang’ is de Afdeling van oordeel dit criterium geen andere inhoud heeft gekregen dan dat de beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie moet leveren doordat die activiteit in een behoefte voorzag en geen negatieve invloed had op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie.
Uit de uitspraak van de Afdeling vloeit voort dat, daar waar het aanvragen om toelating van Turkse onderdanen als zelfstandig ondernemer betreft, de adviespraktijk met betrekking tot het criterium ‘wezenlijk Nederlands belang’ zoals die heeft gegolden vanaf het in werking treden van het aanvullend protocol blijft gehandhaafd. Dit betekent dat dit criterium zal worden toegepast aan de hand van de feitelijke economische situatie: de op het moment van aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op een specifieke deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten”.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de aanvraag van eiseres beoordeeld dient te worden op basis van het beleid zoals dat op 1 januari 1973 werd toegepast.
Verweerder heeft op 7 januari 2011 advies ingewonnen bij de minister van Economische Zaken, Landouw en Innovatie. De Minister heeft negatief geadviseerd met betrekking tot de vraag of met de activiteiten van eiseres een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend.
In het advies wordt vermeld dat het ondernemingsplan te summier is en dat er geen markt- en concurrentieanalyse is verricht. Verder wordt in het advies vermeld dat niet aannemelijk is dat de onderneming levensvatbaar is, gelet op het ontbreken van omzetprognose, opleiding en ervaring. Er wordt een aantal diploma’s vermeld dat behaald zou zijn, maar niet vermeld wordt wie van de vennoten deze diploma’s heeft behaald. Ook zijn er geen kopieën van de vermelde diploma’s bijgevoegd om aan te tonen dat zij behaald zijn. Ten slotte vermeldt het advies dat de aangifte omzetbelasting slechts laat zien dat er omzet is gemaakt, maar dat de kosten die zijn gemaakt zijn, niet bekend zijn. Hiermee is niet aangetoond dat de onderneming winstgevend is, aldus het advies.
Verweerder heeft op basis van dit advies geconcludeerd dat met de aanwezigheid van de onderneming van eiseres in Nederland geen wezenlijk Nederlands belang wordt gediend.
Er bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet op dit standpunt heeft kunnen stellen. Eiseres heeft met de overgelegde bescheiden onvoldoende aangetoond dat zij een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie levert. Zo laten de boekhoudcijfers te wensen over en ontbreekt er een omzetprognose in het ondernemingsplan. Uit haar werkzaamheden blijkt tevens onvoldoende dat deze voorzien in een behoefte waarin hier te lande nog niet wordt voorzien. Voorts is niet gebleken dat de bedrijfsactiviteiten geen negatieve invloed zouden hebben op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie. Evenmin zegt het ondernemingsplan iets over de economische omgeving waarin de onderneming zich bevindt.
De verklaringen van de getuige ter zitting dat hij al jaren florissante ondernemingen leidt en dat hij als vennoot van deze toekomstige onderneming met eiseres niet anders verwacht, maken het voorgaande niet anders. Niet blijkt wat het aandeel van eiseres in de onderneming is, noch haar ervaring en opleiding. Voorts is niet gebleken wat de wezenlijke bijdrage is van eiseres aan de bedrijfsvoering. Nu onvoldoende gebleken is dat haar (toekomstige) onderneming economische levensvatbaarheid heeft en op termijn voortgezet kan worden, wordt met het verblijf van eiseres als zelfstandig ondernemer geen wezenlijk Nederlands belang gediend.
Gezien het vorenstaande heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning met als doel “arbeid als zelfstandige”. Verweerder heeft aldus kunnen concluderen dat met de bedrijfsactiviteiten van eiseres geen wezenlijk Nederlands economisch belang wordt gediend en daarom niet wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, Vb 2000. Gelet hierop kan het feit dat eiseres niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf als niet-zelfstandige afwijzingsgrond worden gehanteerd.
Eiseres heeft gesteld dat haar belang dient te prevaleren boven het belang van verweerder om haar de gevraagde verblijfvergunning te weigeren en uit Nederland te zetten. Bovendien had de in het besluit van 22 maart 2011 opgenomen aanzegging om Nederland binnen 28 dagen na 22 maart 2011 te verlaten, bij gebreke waarvan de verwijdering van eiseres uit Nederland kan volgen, buiten toepassing dienen te blijven.
De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan als volgt.
Nu de aanvraag van eiseres is afgewezen, treedt het rechtsgevolg dat eiseres Nederland moet verlaten, van rechtswege in werking. Immers, de vertrekplicht is reeds op grond van de wet een rechtsgevolg dat voortvloeit uit de afwijzende aanvraag. De rechtbank overweegt in dit verband dat eiseres bij de meeromvattende beschikking van 22 maart 2011 is gewezen op haar vertrekplicht en aan haar daarbij een vertrektermijn is gegund. Hetgeen eiseres in de onderhavige zaak hieromtrent heeft aangevoerd, kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet slagen.
In zijn besluit heeft verweerder nog gesteld dat eiseres geen reactie heeft gegeven op het advies. Volgens eiseres heeft zij wel een reactie gegeven en wel bij brief van 28 januari 2011. Eiseres heeft ter bewijs hiervan een kopie van de brief overgelegd. Hoewel de rechtbank eiseres hierin kan volgen, leidt de aanwezigheid van die brief niet tot een ander oordeel. In die brief staat namelijk enkel dat mr. Eijmaal ziek is en dat door mr. Cats namens mr. Eijmaal geen nadere stukken worden overgelegd in aanvulling op het schrijven van 29 december 2010.
Voor zover eiseres een beroep doet op haar medische omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat zij hiervoor een reguliere aanvraag kan indienen.
Voor zover eiseres een beroep doet op artikel 4:84 Awb Pro, overweegt de rechtbank dat reeds in de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo, van 18 januari 2011 (Awb 09/3493 en Awb 09/3495), hierover een oordeel is gegeven, zodat de rechtbank aan deze beroepsgrond voorbij zal gaan.
Ten aanzien van het beroep van eiseres op artikel 8 EVRM Pro, overweegt de rechtbank dat reeds in de uitspraak van 18 januari 2011 (Awb 09/3493 en Awb 09/3495), van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo, hierover een oordeel is gegeven, zodat de rechtbank ook aan deze beroepsgrond voorbij zal gaan.
Het beroep van 7 augustus 2009, voor zover gericht tegen het besluit van 22 maart 2011, is, gelet op het vorenstaande, ongegrond.
Het beroep van 7 augustus 2009 is niet-ontvankelijk, voor zover het gericht is tegen het - ingetrokken - besluit van 7 augustus 2009.
Het beroep van 1 april 2011, gericht tegen het besluit van 22 maart 2011, is niet-ontvankelijk.
Er bestaat aanleiding voor proceskostenveroordeling. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden terzake van verleende rechtsbijstand 2 punten (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1) toegekend. Verweerder wordt veroordeeld in de proceskosten ad € 874,--, door verweerder te voldoen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo.
4. Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep geregistreerd onder Awb 09/28570 voor zover gericht tegen het besluit van 7 augustus 2009, niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep geregistreerd onder Awb 09/28570 voor zover gericht tegen het besluit van 22 maart 2011, ongegrond;
- verklaart het beroep geregistreerd onder Awb 11/11325 voor zover gericht tegen het besluit van 22 maart 2011, niet-ontvankelijk;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 874,--, door verweerder te voldoen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 152,-- aan haar vergoedt.
Aldus gedaan door mr. W.M.B. Elferink, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A. Akfidan-Turan, griffier.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
Artikel 85 Vw Pro 2000 bepaalt in dat verband dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat.
Afschrift verzonden: