Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummers: AWB 09/1903 ZFWET, AWB 09/1905 IB/PVV en
AWB 09/1906 WAZ
Uitspraakdatum: 19 april 2011
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
1.1 Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 navorderingsaanslagen inkomsten-belasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB), premie ziekenfondswet (hierna: premie ZFW) en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: premie WAZ) opgelegd. De navorderingsaanslag IB is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 87.621. De navorderingsaanslagen premie ZFW en premie WAZ zijn opgelegd naar premiegrondslagen van respectievelijk € 20.250 en € 24.958. Bij de navorderingsaanslag IB is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 17.952 en is bij beschikking € 7.295 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2 Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 4 februari 2009 de navorderingsaanslagen en de boetebeschikking gehandhaafd.
1.3 Eiser heeft daartegen bij brief van 13 maart 2009, ontvangen bij de rechtbank op 16 maart 2009, beroep ingesteld.
1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
1.5 Op 11 juni 2010 heeft een comparitiezitting plaatsgevonden voor de rechter-commissaris mr. R.C.H.M. Lips. Namens eiser is toen niemand verschenen, namens verweerder [A]. Op 16 juli 2010 heeft wederom een comparitie plaatsgevonden. Namens eiser is [B] daar verschenen en namens verweerder [A]. Voorafgaand aan deze comparitiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend. Per brief van 15 juni 2010, bij de rechtbank ontvangen op 17 juni 2010, heeft verweerder kopieën van stukken uit de politiedossiers van de strafzaak tegen eiser ingediend. Per faxbericht aan de rechtbank van 14 juli 2010 heeft verweerder gereageerd op de uitspraak van het Gerechtshof van 24 maart 2010 in de ontnemingszaak tegen eiser. Per faxbericht aan de rechtbank van 15 juli 2010 heeft eiser het pleidooi van zijn gemachtigde in die zaak ingediend. Partijen hebben deze stukken telkens in kopie verzonden aan de wederpartij. Van de comparitiezitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 24 augustus 2010 in afschrift naar partijen is verzonden.
1.6 Per brief van 27 augustus 2010, bij de rechtbank ontvangen op 1 september 2010, heeft verweerder geantwoord op de vraag die hem ter comparitiezitting is voorgelegd. Deze brief is in kopie verzonden aan eiser.
1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2010 te Den Haag.
Namens verweerder is [A] verschenen. Van de zijde van eiser is niemand verschenen. De gemachtigde van eiser is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 22 september 2010 aan de gemachtigde op het adres Postbus 1047 te [plaats], onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Per faxbericht van 2 december 2010 heeft de gemachtigde van eiser de rechtbank doen weten dat hij zich met onmiddellijke ingang had teruggetrokken als raadsman van eiser.
1.8 Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de beroepen van eiser betreffende de aan hem opgelegde aanslagen en navorderingsaanslagen IB en premie ZFW voor de jaren 2004 en 2005, procedurenummers AWB 09/1900 IB/ PVV, AWB 09/1901 IB/PVV, AWB 09/1902 ZFWET en AWB 09/1907 ZFWET, alsmede de beroepen van [C] betreffende de aan haar opgelegde aanslagen en navorderingsaanslagen IB, premie ZFW en premie WAZ voor de jaren 2003 tot en met 2005, procedurenummers AWB 09/1890 WAZ, AWB 09/1891 IB/PVV, AWB 09/1892 ZFWET, AWB 09/1893 IB/PVV, AWB 09/1894 ZFWET, AWB 09/1895 ZFWET en AWB 09/1896 IB/PVV. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaken.
II OVERWEGINGEN
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1 Eiser is in 1994 begonnen met een handel in voedingssupplementen. Later is deze onderneming omgezet in een vennootschap onder firma met de naam [D] VOF tussen eiser en [C] (hierna: de of zijn dochter).
2.2 In 2002 heeft eiser voorbereidingshandelingen verricht om een potentieverhogend middel op de markt te brengen. De handelsactiviteiten zijn begonnen op 20 mei 2003 en worden door eiser en zijn dochter verricht vanuit een vennootschap onder firma genaamd [E] VOF (hierna: de VOF). Voor dit middel werden de grondstoffen aangekocht in China. Met tussenkomst van een bedrijf in [plaats] werd de grondstof afgeleverd in Nederland. Door een bedrijf in [plaats] werd de grondstof verwerkt tot capsules en werden de capsules per twee in doordrukstrips verpakt (geblisterd). De geblisterde capsules werden in het bedrijf van de VOF verpakt in doosjes en van daaruit onder de merknaam Libidfit verkocht aan verschillende afnemers in binnen- en buitenland. Tot de gedingstukken behoren diverse facturen en vrachtdocumenten uit de periode 6 juni 2003 tot en met 27 juni 2004 met betrekking tot deze handel ten name van de VOF, alsmede een Aktiënkaufvertrag van 9 december 2004, dat door de VOF is ondertekend en waarin een concurrentieverbod ten gunste van de VOF is opgenomen.
2.3 Op 28 mei 2004 zijn [F] B.V. (hierna: [F]) en [D] BV (hierna: [D]) opgericht. Bij akte van 7 december 2004 is [E] B.V. (hierna: de BV) opgericht. De BV is op 8 december 2004 ingeschreven in het handelsregister. Volgens een door eiser overgelegde "Handelsregisterhistorie" bestond de BV van 1 september 2003 tot en met 7 december 2004 als rechtspersoon in oprichting onder de handelsnaam "[E] BV i.o.". De aandelen in [F] werden gehouden door eiser en zijn dochter, terwijl [F] alle aandelen hield van [D] en [E]. [F], [D] en de BV vormden een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
Tot de gedingstukken behoort een brief van een notariskantoor van 12 oktober 2004 aan een belastingadviseur van eiser, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Met referte aan ons gesprek van vorige week inzake de oprichting van [de BV] kan ik U meedelen dat mijns inziens civielrechtelijk kan worden "teruggegaan" tot en met september 2003."
2.4 Voor het jaar 2003 heeft eiser een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 860, namelijk een winst uit onderneming van € 7.236, verminderd met de zelfstandigenaftrek van € 6.430. Bij de aangifte is eiser ervan uitgegaan dat de handel in Libidfit vanaf 1 september 2003 werd gedreven voor rekening en risico van de BV. De primitieve aanslag is conform de aangifte opgelegd en is gedagtekend 8 december 2006.
2.5 Medio 2004 deed de inspectie voor de volksgezondheid invallen in het bedrijf in [plaats] waarbij de op dat moment aanwezige voorraad Libidfit in beslag werd genomen. Vervolgens werd een strafvervolging ingesteld tegen de VOF en eiser. Hen werd ten laste gelegd dat zij medicijnen hadden vervaardigd en op de markt gebracht zonder daarvoor bevoegd te zijn. Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 april 2007 is de VOF veroordeeld tot een geldboete van € 20.000. Nadat tegen dat vonnis hoger beroep was ingesteld, heeft het Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof) de VOF bij arrest van 8 oktober 2008 dezelfde straf opgelegd.
2.6 Bij de behandeling van de strafzaak tegen de VOF in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd dat aan de VOF de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.013.636, ter ontneming van het door de VOF wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij vonnis van 21 januari 2008 heeft de Rechtbank Middelburg deze vordering toegewezen. Nadat tegen laatstgenoemd vonnis hoger beroep was ingesteld, heeft het Hof bij arrest van 24 maart 2010, de VOF de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 855.000 (hierna: de ontnemingschuld). Tegen dit arrest heeft eiser beroep in cassatie ingesteld.
2.7 Op 11 februari 2008 heeft verweerder een rapport (hierna: het controlerapport OB) uitgebracht van een bij de VOF en de BV uitgevoerd boekenonderzoek. Dit onderzoek betrof de afdracht omzetbelasting over de periode 6 mei 2003 tot en met 1 april 2005. Volgens het controlerapport OB, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, heeft de VOF over de jaren 2003, 2004 en 2005 niet de volledige omzet geboekt. Uitgaande van het aantal capsules dat eiser en zijn dochter hebben laten maken, het aantal dat volgens de administratie was verkocht en het aantal dat bij de inval in beslag werd genomen, concludeerde de controleur dat er 126.898 capsules waren verdwenen. Omdat uit de administratie een gemiddelde verkoopprijs naar voren kwam van € 2,70, was de conclusie dat een bedrag aan omzet van 126.898 x € 2.70 = € 342.624 niet was geboekt.
2.8 Op 12 juni 2008 heeft verweerder een rapport (hierna: het controlerapport IB/Vpb) uitgebracht van een boekenonderzoek bij eiser, zijn dochter, en de fiscale eenheid waartoe de BV behoorde. Dit onderzoek betrof de heffing van vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) en IB over de jaren 2003 tot en met 2005. In het controlerapport IB/Vpb, dat eveneens in kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende vermeld:
"Omzet [E] B.V.
Uit [het controlerapport OB] blijkt dat [de BV] in de periode 6 mei 2003 tot en met 1 april 2005 een bedrag van € 1.050.738 aan omzet heeft behaald met de verkoop van het product Libidfit. Uit de (...) berekeningen is af te leiden dat bijna 75% van de omzet in het jaar 2003 wordt behaald, bijna 25% in het jaar 2004 en 1,8% in het jaar 2005. Aangezien er in het jaar 2003 nauwelijks een winst is aangegeven en in het jaar 2004 helemaal geen winst kies ik ervoor de (...) berekening te volgen en de winst toe te rekenen aan de jaren waarin deze winst behaald is. Ik zal evenredig rekening houden met de inkoopprijs van het middel Libidfit en de met de verkoop van het product samenhangende kosten.
tabel 1
Aanpassingen van de verschillende kosten:
De in de cijfers van [de boekhouder] opgenomen kosten zijn onvoldoende aannemelijk gemaakt, daarom heb ik op een aantal kostenposten een aanpassing gemaakt. Na deze aanpassing zijn de kosten, indien mogelijk, evenredig aan de jaren toegerekend.
(...)
2003
Behaalde winst 2003 uit onderneming € 139.174. Hiervan is toe te rekenen aan [D] 40% en 60% aan [eiser].
Winst uit onderneming [dochter](40% * € 139.174) € 55.669
Winst uit onderneming [eiser] (60% * € 139.174) € 83.504
(...)
3 Overzicht correcties
tabel 2
2.9 Op basis van de conclusies in het controlerapport IB/Vpb zijn de onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd. Daarbij heeft verweerder de niet geboekte omzet verdeeld over de drie jaren 2003, 2004 en 2005 naar rato van de voor die jaren wel verantwoorde omzet. Bij het opleggen van de navorderingsaanslag IB heeft verweerder eiser een vergrijpboete van 50 procent opgelegd. De boete bedraagt € 17.952 en is in hoofdstuk 8 van controlerapport II als volgt gemotiveerd:
"Bij onderzoek is gebleken, dat al sinds 2003 verkoop van het product Libidfit plaatsvindt. De neerslag daarvan is zowel in de jaarrekening 2003, 2004 als die van 2005 achterwege gebleven. De aangifte 2005 was - zelfs na herhaald verzoek - nog niet gedaan. Eerst na ambtshalve regeling, waarbij uiteraard met de tot op dat moment niet bekend zijnde omzet Libidfit geen rekening is gehouden, is door belanghebbende gereageerd door middel van een onvoldoende gemotiveerd bezwaarschrift. Verzoeken dezerzijds om motivering van het bezwaar werden niet beantwoord. Ook thans is door belanghebbende nog onvoldoende antwoord gegeven op een aantal door de belastingdienst gestelde vragen. Het geheel van feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, lijkt mij geen andere conclusie mogelijk, dan dat belanghebbende heeft gepoogd een substantieel deel van de omzet aan het zicht van de Belastingdienst onttrokken te houden. Deze gedraging kwalificeert als "voorwaardelijke opzet", bij welke schuldkwalificatie een vergrijpboete van 50% van de enkelvoudige belasting wordt opgelegd. Ik ben derhalve voornemens belanghebbende een boete op te leggen van 50%."
Geschil
2.10 In geschil is of de navorderingsaanslagen en de boete terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de omzet moet worden toegerekend aan de VOF dan wel aan de BV en of de door verweerder aangebrachte omzetcorrectie en de door hem opgelegde boete juist zijn.
2.11 Eiser stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslagen en de boete ten onrechte zijn opgelegd. Ter motivering van zijn standpunt heeft eiser - kort weergegeven - aangevoerd dat de activiteiten van de VOF per 1 september 2003 zijn ingebracht in de BV, zodat de na die datum behaalde resultaten niet aan hem kunnen worden toegerekend. Aangaande de ontbrekende capsules stelt eiser dat die op beurzen zijn weggegeven als promotiemateriaal en voor de rest naar het bedrijf in [plaats] zijn gegaan. Eiser stelt verder dat ter zake van de ontnemingschuld een voorziening kan worden gevormd en de dotaties aan die voorziening ten laste dienen te komen van de winsten over de jaren 2003 tot en met 2005, waardoor geen winst meer overblijft en de navorderingsaanslagen en de boete daarom moeten worden vernietigd.
Aangaande de vergrijpboete stelt eiser dat hij met zijn stelling dat de winst aan de BV moet worden toegerekend een pleitbaar standpunt huldigt, omdat hij mocht afgaan op het in 2.3 vermelde advies van de notaris. Bovendien ligt de bewijslast voor opzet of grove schuld bij verweerder en is de beslissing tot het opleggen van de boete in zoverre onvoldoende gemotiveerd.
2.12 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslagen en de boete terecht zijn opgelegd en heeft daarvoor - kort weergegeven - aangevoerd dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan, zodat de tegen de navorderingsaanslagen gerichte bezwaren en beroepen moeten worden afgewezen, tenzij zou blijken dat en in hoeverre de navorderingsaanslagen, dan wel de uitspraken op bezwaar, onjuist zouden zijn. Eiser heeft mogelijke onjuistheden niet doen blijken.
Aangaande de hoogte van de navorderingsaanslagen stelt verweerder dat de omzetcorrecties terecht bij eiser zijn aangebracht omdat uit de overgelegde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de handel voor rekening en risico van de VOF is gedreven. Voorts stelt verweerder dat de correcties veeleer te laag dan te hoog zijn, omdat op de gecorrigeerde omzet inkoopkosten in mindering zijn gebracht die al geboekt waren. Subsidiair stelt verweerder dat, als de winst aan de BV zou moeten worden toegerekend, de winst als uitdeling ten goede is gekomen aan eiser en daarom bij eiser zou moeten worden belast als inkomen uit aanmerkelijk belang.
Aangaande de boete stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser een deel van de omzet bewust buiten de boeken heeft gehouden, waardoor het aan opzet van eiser is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.
2.13 In de loop van het geding heeft verweerder, in aansluiting op het in 2.6 genoemde arrest van het Hof, zich op het standpunt gesteld dat kan worden aangenomen dat een deel van de aan de afnemers van de capsules in rekening gebrachte bedragen niet is of zal worden voldaan. Daarom moet de herrekende omzet met 10 procent moet worden verminderd. Dit heeft tot gevolg dat de winst over 2003 moet worden verminderd met € 77.982, waarvan 60 procent, oftewel € 46.789 moet worden toegerekend aan eiser.
2.14 Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslagen en de boetebeschikking.
2.15 Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot vermindering van de navorderingsaanslag IB en de vergrijpboete.
Beoordeling van het geschil
2.16 In vervolg op de comparitiezitting van 16 juli 2010 heeft de rechtbank aan partijen gelegenheid gegeven het aangeboden en het door de rechtbank gevraagde bewijs aan te voeren. Met instemming van partijen werd bepaald dat partijen vóór 1 september 2010 van hun eerste bevindingen verslag zouden doen aan de rechtbank. Van de zijde van eiser werd nadien niets vernomen totdat zijn gemachtigde, geruime tijd nadat hij was uitgenodigd voor de zitting van 7 december 2010, bij faxbericht van 25 november 2010 om uitstel van de zitting vroeg, met als reden dat hij tot op dat moment geen instructies van eiser had gekregen. Bij brief van 29 november 2010 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Per faxbericht van 2 december 2010 heeft de gemachtigde de rechtbank laten weten dat hij zich met onmiddellijke ingang terugtrok als raadsman van eiser. Hoewel van eiser niets is vernomen en eiser ook niet ter zitting is verschenen, vindt de rechtbank, gelet op de omstandigheid dat de zaken tijdens de comparitiezitting uitvoerig zijn besproken en dat eiser ook zijn advocaat niet van nadere informatie heeft voorzien en gelet op het algemene belang van een doelmatige procesgang, in het vorenstaande geen grond voor aanhouding van de zaken.
2.17 Aangaande het standpunt van eiser dat de onderneming van de VOF vanaf september 2003 is gedreven voor rekening van de BV, overweegt de rechtbank dat de BV pas in december 2004 is opgericht. Om de ondernemingshandelingen van de VOF al vanaf 1 september 2003 voor rekening en risico van de BV te kunnen laten komen had er vóór september 2003 een voorovereenkomst moeten zijn gesloten of een intentieverklaring moeten zijn afgegeven waarin dat uitdrukkelijk was bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door eiser in dit verband in geding gebrachte en in 2.3 deels geciteerde brief van 12 oktober 2004 niet dat daarvan sprake was. De rechtbank merkt daarbij nog op dat een besloten vennootschap in oprichting (hierna: BV io) ook als zodanig naar buiten moet optreden. Alle ondernemingshandelingen moeten vanaf de ingangsdatum door of namens de BVio worden verricht en moeten, nadat de vennootschap is opgericht, door de vennootschap worden bekrachtigd. Dat dit is gebeurd, blijkt niet uit de stukken. Uit de door verweerder aangebrachte bewijsmiddelen vermeld onder 2.2, is veeleer af te leiden dat de handel voor rekening en risico van de VOF is gedreven. De rechtbank komt tot de conclusie dat eiser zijn stelling dat de onderneming van de VOF vanaf september 2003 is gedreven voor rekening en risico van de BV, niet aannemelijk heeft gemaakt. Eisers standpunt dat de winst is behaald door de BV en daarom niet aan hem kan worden toegerekend, faalt daarom.
2.18 Voor de omzetcorrectie is verweerder uitgegaan van hetgeen is aangetroffen in de administratie van het bedrijf en in het strafprocesdossier. Uit de administratie kwam naar voren dat het bedrijf in [plaats] 544.344 capsules heeft gemaakt en er daarvan 303.168 zouden zijn verkocht. Uit het strafdossier blijkt dat er bij de inval 114.268 capsules in beslag zijn genomen. Er ontbraken volgens verweerder dus 544.344 -/- 303.168 -/- 114.268 = 126.898 capsules (rekenkundig is de uitkomst echter 126.908). Uit de administratie bleek verder dat de op factuur verkochte capsules gemiddeld € 2,70 hebben opgebracht. Verweerder concludeerde daaruit dat over de jaren 2003 tot en met 2005 in totaal voor (ongeveer) 126.898 x € 2,70 = € 342.624 aan omzet is verzwegen. Eiser heeft de door verweerder genoemde aantallen en gemiddelde verkoopprijs niet weersproken en de rechtbank heeft ook geen reden om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Eiser heeft slechts gesteld dat de ontbrekende capsules op beurzen zijn weggegeven en voor de rest naar het bedrijf in [plaats] zijn gegaan, maar hij heeft dit met geen enkel stuk gestaafd, ook nadat ter zitting is verklaard dat deze stukken zullen worden opgezocht. De rechtbank acht eisers stelling niet aannemelijk.
Omkering en verzwaring bewijslast
2.19 Op grond van hetgeen is overwogen in 2.18 moet worden geoordeeld dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat een substantieel deel van de omzet niet is verantwoord. Er ontbreekt een groot gedeelte van de handelsvoorraad, zonder dat daarvoor een afdoende verklaring kan worden gegeven. Dit kan tot geen andere conclusie leiden dan dat eiser niet naar de eisen van het bedrijf op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd dat daaruit al zijn rechten en verplichtingen, alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk blijken. Het niet verantwoorde deel van de omzet en de daarop gebaseerde correctie van het inkomen over 2003 betreft een dusdanig groot bedrag, dat ook moet worden geoordeeld dat eiser voor dat jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Verder komt uit de gedingstukken naar voren dat verweerder tijdens de bezwaarfase meermalen heeft verzocht om inlichtingen, maar dat eiser daar nooit tijdig en adequaat op heeft gereageerd. Daarmee heeft eiser ook niet voldaan aan zijn inlichtingenplicht. Ingevolge artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft het vorenstaande tot gevolg dat het beroep moet worden afgewezen, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Eiser heeft voor geen van zijn stellingen deugdelijk bewijs geleverd. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank niet doen blijken dat en in hoeverre de navorderingsaanslagen en de uitspraak op bezwaar onjuist zijn.
Redelijke schatting
2.20 Gelet op de onder 2.18 vermelde wijze waarop verweerder de niet verantwoorde omzet heeft berekend en de wijze waarop hij die aan de jaren 2003 tot en met 2005 heeft toegerekend, zoals vermeld in het controlerapport IB/Vpb, is verweerder naar het oordeel van de rechtbank bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen uitgegaan van redelijke schattingen. Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Ontnemingsschuld
2.21 Aangaande het standpunt van eiser dat ter zake van de ontnemingschuld een voorziening kan worden gevormd overweegt de rechtbank dat voor het vormen van een voorziening is vereist dat de desbetreffende uitgaven onvermijdbaar en voldoende bepaalbaar zijn. Tevens moet er een redelijke kans zijn dat de voorziene bedragen ook daadwerkelijk zullen worden voldaan. Gelet op hetgeen is vermeld in 2.6 is de ontnemingschuld nog niet onherroepelijk komen vast te staan en ter comparitiezitting kon eiser over het verloop van de desbetreffende procedure geen duidelijkheid verschaffen. Tijdens de comparitiezitting heeft verweerder onweersproken gesteld dat het, gezien alle feiten en omstandigheden van het geval, niet waarschijnlijk is dat de ontnemingschuld ooit geheel of gedeeltelijk zal worden voldaan. Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van de rechtbank voor het vormen van een voorziening geen grond.
Boete
2.22 Aangaande de vergrijpboete overweegt de rechtbank dat uit hetgeen daarover is vermeld in het controlerapport OB geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat een groot aantal capsules uit de voorraad van het bedrijf is verdwenen waarvan in de administratie geen omzet is verantwoord. Verweerder heeft daaruit geconcludeerd dat eiser bewust een substantieel deel van de omzet buiten het zicht van de fiscus heeft gehouden. Dat er capsules zijn verdwenen, heeft eiser niet weersproken en daartegenover heeft hij slechts aangevoerd dat deze capsules op beurzen zijn weggegeven en naar het bedrijf in [plaats] zijn gegaan. Daarmee heeft eiser, naar het oordeel van de rechtbank, voor de ontbrekende capsules geen geloofwaardige verklaring gegeven, terwijl het niet of nauwelijks denkbaar is dat eiser van het ontbreken van een zo groot aantal capsules geen weet had. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder daaruit terecht de conclusie heeft getrokken dat eiser bewust een deel van de omzet buiten de administratie en daarmee buiten het zicht van de fiscus heeft gehouden. Het betoog van eiser dat hij een pleitbaar standpunt huldigt, omdat hij, afgaande op de uitlating van de notaris zoals weergegeven in 2.3, mocht menen dat het bedrijf voor rekening van de BV werd gedreven, wordt door de rechtbank verworpen. Zoals reeds is overwogen in 2.17 staat vast dat ook na de oprichting van de BV alle verkooptransacties op naam van de VOF staan. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder eiser terecht een vergrijpboete ter grootte van 50 procent heeft opgelegd. De omstandigheid dat de naheffingsaanslagen tot stand gekomen zijn met gebruikmaking van omkering en verzwaring van de bewijslast leidt niet tot een ander oordeel omdat verweerder de omzetcorrectie heeft becijferd op basis van concrete bevindingen die de rechtbank ook zonder omkering van de bewijslast aannemelijk gemaakt acht. Ook zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding zouden kunnen geven de boete te matigen wegens wanverhouding tussen de boete en het beboete feit. De rechtbank acht de boete passend en geboden.
2.23 Voor vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn is evenmin aanleiding. De boete is aangekondigd in het controlerapport IB/Vpb, dat is gedagtekend 12 juni 2008. Nu de rechtbank op 16 april 2011 uitspraak doet, is de termijn waarbinnen een dergelijke zaak gewoonlijk moet worden afgedaan, met ongeveer tien maanden overschreden. Zowel tijdens de behandeling van de bezwaren als van het beroepen is eiser meermalen in de gelegenheid gesteld en aangemaand voor zijn bezwaar- en beroepsgronden bewijs of aanvullend bewijs te leveren. Eiser heeft daar nooit tijdig en adequaat op gereageerd. Naar het oordeel van de rechtbank is de overschrijding daarom vooral aan eiser zelf te wijten en dient vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn achterwege te blijven.
2.24 Al het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot het oordeel dat de beroepen gegrond dienen te worden verklaard voor zover hetgeen is vermeld in 2.13 leidt tot vermindering van de navorderingsaanslagen en de boete. Gelet op hetgeen is overwogen in 2.17 tot en met 2.22, zijn de beroepen voor het overige ongegrond. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de winst over 2003, vóór aftrek van de zelfstandigenaftrek, moet worden bepaald op € 7.236 + € 83.504 -/- € 46.789 = € 43.951. Ingevolge de in artikel 3.76, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 opgenomen tabel, bedraagt de zelfstandigenaftrek alsdan € 4.926, zodat het belastbare inkomen uit werk en woning nader dient te worden vastgesteld op € 39.025 (€ 43.951 -/- € 4.926). Omdat eiser tegen de heffing van premie WAZ en premie ZFW geen afzonderlijke beroepsgronden heeft aangevoerd en de maximumpremiegrondslagen, waarnaar de navorderingsaanslagen premie WAZ en premie ZFW zijn berekend, lager zijn dan het nader vastgestelde belastbare inkomen uit werk en woning, dienen deze navorderingaanslagen te worden gehandhaafd.
Proceskosten
2.25 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser en zijn dochter in verband met de zaak AWB 09/1905 IB/PVV en andere gegronde beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 724,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en een half punt voor het verschijnen ter comparitiezitting, met een waarde per punt van € 322, alsmede een wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak en een wegingsfactor van 1,5 voor meer dan vier samenhangende zaken). Omdat de helft van alle samenhangende zaken aanhangig is gemaakt door eiser, kent de rechtbank de helft van de vergoeding, oftewel € 362,25 toe aan eiser.
2.26 De rechtbank merkt nog op dat vergoeding van griffierecht niet aan de orde is, omdat voor deze zaken, in verband met samenhang met andere zaken, geen griffierecht is geheven.
III BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep betreffende de navorderingsaanslag IB en de bij die navorderingsaanslag opgelegde vergrijpboete gegrond;
- vernietigt de desbetreffende uitspraak op bezwaar;
- vermindert de navorderingsaanslag IB tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 39.025;
- vermindert de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente tot een bedrag rekening houdende met de nader vastgestelde aanslag;
- vermindert de bij de navorderingsaanslag IB opgelegde vergrijpboete tot 50% van die aanslag;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart de beroepen betreffende de navorderingsaanslag WAZ en de navorderingsaanslag ZFW ongegrond;
- veroordeelt verweerder de kosten van de beroepen ten bedrage van € 362,25 aan eiser te voldoen.
Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, mr. J.P.F. Slijpen en mr. E.J.W. Heithuis, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.
Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2011.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.