Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummers: AWB 09/3082 OB en AWB 09/3286 OB
Uitspraakdatum: 18 maart 2011
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
1.1 Verweerder heeft aan eiseres twee naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd; één voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 (hierna: de aanslag 2001) ter grootte van € 19.248 en één over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 (hierna: de aanslag 2002/2004) ter grootte van € 73.339. Bij het opleggen van de naheffingsaanslagen heeft verweerder bij beschikkingen vergrijpboeten opgelegd van respectievelijk € 9.624 en € 36.669.
1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 mei 2007 de aanslag 2001 verminderd tot € 11.442 en de bij die aanslag opgelegde boete tot € 5.721. Bij uitspraak op bezwaar van 27 maart 2009 heeft verweerder de aanslag 2002/2004 verminderd tot € 26.704 en de bij die aanslag opgelegde boete tot € 5.340.
1.3 Tegen de uitspraak op bezwaar van 19 mei 2007 heeft eiseres per brief aan verweerder van 29 juni 2007, bij verweerder ontvangen op 2 juli 2007, wederom bezwaar gemaakt. Verweerder heeft deze brief als een tweede bezwaar in behandeling genomen met als resultaat een brief van 2 februari 2009, waarbij verweerder aankondigt dat de aanslag 2001 verder kan worden verminderd tot € 10.411 en de boete tot € 2.082. Tegen de uitspraak op bezwaar van 27 maart 2009, betreffende de aanslag 2002/2004, heeft eiseres per brief van 7 mei 2009, ontvangen bij de rechtbank op 8 mei 2009, beroep ingesteld.
1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
1.5 Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2010. Namens eiseres is [A] daar verschenen, bijgestaan door [B], [Y] en [D]. Namens verweerder is [E] verschenen, bijgestaan door [F] en [G].
1.7 Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de beroepen van eiseres betreffende de aan haar opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting en navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2001 tot en met 2004, procedurenummers AWB 09/3077 LB/PVV, AWB 09/3078 LB/PVV, AWB 09/3080 LB/PVV, AWB 09/3081 LB/PVV, AWB 09/3084 VPB, AWB 09/3287 VPB, AWB 09/3288 VPB en AWB 09/3289 VPB, alsmede van de beroepen van [Y] betreffende de aan hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2001 tot en met 2004, procedurenummers AWB 09/3085 IB/PVV, AWB 09/3086 IB/PVV, AWB 09/3284 IB/PVV en AWB 09/3285 IB/PVV. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaken. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
1.8 Ter zitting hebben partijen verklaard dat zij zouden proberen tot een cijfermatige oplossing te komen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting daarom geschorst en na de zitting heeft tussen de rechtbank en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Eiseres heeft bij brieven van 28 januari 2010, 19 februari 2010, 12 maart 2010 en 17 maart 2010 de rechtbank bericht over de voorgang van de onderhandelingen met verweerder. Bij brief van 10 mei 2010, bij de rechtbank ontvangen op 12 mei 2010, heeft verweerder aan de rechtbank meegedeeld dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen. Bij deze brief waren afdrukken van het mailverkeer dat tussen partijen had plaatsgevonden en kopieën van de onderling uitgewisselde stukken als bijlagen ingesloten. Al de voormelde stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1.9 Eiseres is opgericht in 1995. Enig aandeelhoudster van eiseres is Holding [X] B.V. (hierna: de Holding). Enig aandeelhouder van de Holding is [Y] (hierna: Y), geboren op [datum] 1957. Y is tevens de enige bestuurder van zowel de Holding als eiseres. Y is in gemeenschap van goederen gehuwd met [H], geboren op [datum] 1958.
1.10 In het centrum van [plaats] exploiteert eiseres een hotel en een Chinees/Indisch restaurant. Het hotel heeft één eenpersoonskamer en zeven tweepersoonskamers. Het restaurant biedt plaats aan ongeveer 140 bezoekers en heeft een afhaalbalie. Ongeveer 70 procent van de omzet van het restaurant wordt behaald met de verkoop van afhaalmaaltijden. Op maandag is het restaurant geopend van 16.00 uur tot 22.00 uur en van dinsdag tot en met zondag van 12.00 uur tot 22.00 uur.
1.11 Op 20 maart 2006 is verweerder begonnen aan een boekenonderzoek bij eiseres. Doel van het onderzoek was de aanvaardbaarheid van de door eiseres ingediende aangiften vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonbelasting over de jaren 2001 tot en met 2004. De bevindingen uit dit onderzoek zijn op 28 maart 2007 besproken met Y en zijn adviseur. Van het boekenonderzoek heeft verweerder een conceptrapport uitgebracht dat niet is gedagtekend. Per brief aan verweerder van 29 juni 2007, bij verweerder ontvangen op 2juli 2007, maakt eiseres bezwaar tegen de aan haar opgelegde navorderings- en naheffingsaanslagen en heeft daarbij verwezen naar het rapport dat in mei 2007 definitief zou zijn gemaakt. Deze definitieve versie (hierna: het controlerapport) behoort in kopie tot de gedingstukken. In het controlerapport is onder meer het volgende vermeld.
"3.1 Dagelijkse administratie
Er worden binnen de onderneming 3 computers gebruikt. Bestellingen van gasten die maaltijden afhalen worden aangeslagen op een computer (hierna: computer 1) deze staat achter de balie annex bar. Achter de bar, naast het luik naar de keuken, staat nog een computer (hierna: computer 2) die wordt gebruikt voor de bestellingen in het restaurant. Bestellingen van gasten uit het restaurant worden aangeslagen op computer 2. De computer (hierna: computer 3) achterin het restaurant wordt gebruikt voor de administratie zoals het kasboek. Alle computers staan los van elkaar. De computer achterin de zaak is aangekocht in 2005. Daarvoor werd een andere computer gebuikt voor de administratie. Het systeem van administreren is, volgens de verklaring van [Y] op 3 maart 2006, in alle jaren binnen de controleperiode hetzelfde gebleven. Zie voor het systeem van administreren punt 3.1.1. Daarna, in 3.1.2, volgt een aanpassing op hetgeen hieronder is beschreven.
3.1.1 Vastlegging ontvangstverantwoording, gebleken tijdens de controle
Bestellingen van gasten die een maaltijd afhalen worden direct aangeslagen op computer 1. Bestellingen van gasten in het restaurant worden genoteerd op een kladbriefje. Vervolgens wordt de bestelling in computer 2 ingevoerd. Het kladbriefje wordt weggegooid. De bestanden op computer 1 en 2 zijn de vastleggingen van de bestellingen. Aan deze computers zijn twee printers gekoppeld. Een printer om een factuur uit te printen en een keukenprinter. Ook heeft het computerprogramma de mogelijkheid van taal te veranderen. Deze computers hebben beperkte opslagcapaciteiten. Eens in de zoveel tijd moeten de aangeslagen bestellingen van de computer worden verwijderd om genoeg ruimte te creëren voor een volgende periode van bestellingen.
Aan het einde van de dag wordt de dagomzet (Z-uitdraai) uitgedraaid van computer 1 en 2. Vervolgens wordt het dagrapport handmatig ingevoerd in computer 3. De
omzetten worden door computer 1 en 2 gesplitst in omzet "mee", omzet "restaurant" en omzet "hotel". [Y] boekt handmatig de dagrapporten in op computer 3. In Excel, op computer 3, heeft [Y] daarvoor een kasblad aangemaakt. De uitgedraaide dagrapporten, uit computer 1 en 2, worden vervolgens weggegooid. Per jaar wordt een bestand aangemaakt. Aan het einde van een maand wordt het kasboek uitgedraaid en opgeborgen. (...)
Door een medewerker van de EDP afdeling van de Belastingdienst is, tijdens het bezoek op 12 april 2006, getracht de bestanden van computer 1 en 2 te benaderen. De bestanden waren (...) gewist.
In de papieren kasadministratie komen regelmatig boekingen en aantekeningen voor van de vorige adviseur. Deze constateert dat er verschillen zijn in de kassaldi. Deze zijn ontstaan door verkeerde boekingen.
Hieruit blijkt dat er, door [Y], geen kascontrole werd gedaan in de controleperiode. (...)
Als klanten een reservering maken om het restaurant te bezoeken dan wordt deze afspraak vastgelegd in een agenda. (...). Bij de aangeleverde administratie zijn geen agenda's aangetroffen, terwijl deze in de aankondigingsbrief zijn opgevraagd.
(...)
3.1.2 Bevindingen t.a.v. de ontvangstverantwoording na het eerste eindgesprek
Tijdens het eerste eindgesprek, op 17 november 2006 naar aanleiding van het conceptrapport, heeft [Y] een doos diskettes overgelegd. Hierop stonden een deel van de ontbrekende bestanden van computer 1 en 2. (...). De kassabestanden op de diskettes zijn echter niet compleet. Van de afhaaldiskettes ontbreken de volgende maanden:
tabel 1
Van het jaar 2004 ontbreken (kennelijk) geen maanden. (…).
(…)
4 Verhoudingen inkoop chinees - indische restaurants
Bij het (chinees-indisch) restaurantbedrijf bestaat een bepaalde verhouding tussen de omzet en de inkoop van diverse bestanddelen van de gerechten. Uit onderzoeken bij verschillende chinees-indisch restaurants blijken de volgende inkoopverhoudingen (in procenten van de keukenomzet; rijst en mie in kg/€ 840 keukenomzet):
Deze cijfers blijken uit diverse landelijk onderzoeken, welke onlangs zijn geactualiseerd.
tabel 2
4.1 Inkoopadministratie [eiseres]
Uit de aanwezige inkoopbescheiden blijkt dat in [eiseres] de volgende inkoopverbanden worden gerealiseerd (in procenten van de keukenomzet; rijst en mie in kg/€ 840 keukenomzet).
tabel 3
Uit dit overzicht blijkt dat de inkoopcijfers in het bedrijf van [eiseres] bij ei, rijst, vlees (in 2003 en 2004), kip en vis niet stroken met de landelijke normen. Met name bij de belangrijkste producten vlees (in 2003 en 2004) en rijst is de afwijking significant.
Tevens dient te worden opgemerkt dat de gebruikte producten sterk aan bederf onderhevig zijn. Van grote voorraadvorming is dan ook geen sprake en de inkopen zullen dus met regelmaat plaatsvinden en direct samenhangen met de hoogte van de omzet. (...).
1.12 In hoofdstuk 6 van het controlerapport wordt geconcludeerd dat de administratie van eiseres niet betrouwbaar is en is onder "Tabel IX - BASIS BEREKENINGSWAARDEN" een herberekening van de resultaten over de jaren 2001 tot en met 2004 opgenomen. Daaruit wordt geconcludeerd dat de resultaten over die jaren met respectievelijk € 25.684,72, € 59.782,26, € 41.514,34 en € 66.199,76 moeten worden verhoogd.
1.13 Hoofdstuk 11 van het controlerapport bevat het volgende overzicht van de door eiseres ingediende aangiften omzetbelasting (de vermelding van "€ 0,00" in dit overzicht duidt erop dat geen aangifte is ingediend):
tabel 4
1.14 Op basis van de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft verweerder eiseres de onderhavige naheffingsaanslagen en boeten opgelegd. Per brief van 28 januari 2009 heeft verweerder eiseres onder meer meegedeeld dat hij voornemens is uitspraak te doen op het bezwaar tegen de aanslag 2002/2004. Bijlage 3 bij deze brief bevat een herrekening van omzetten, inkopen en resultaten over de jaren 2001 tot en met 2004. Deze berekening is een herziening van de in 1.12 vermelde berekening uit het controlerapport en luidt als volgt:
tabel 5
1.15 Bij de in 1.14 weergegeven berekening heeft verweerder een berekening gegeven van de na te heffen omzetbelasting. Per brief van 2 februari 2009 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat die berekening niet juist is en heeft hij de volgende berekening gegeven:
tabel 6
Geschil
1.16 In geschil is of de naheffingsaanslagen en de boeten terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Daarbij is meer specifiek in geschil of verweerder de door eiseres verantwoorde omzetten terecht heeft gecorrigeerd en of er omstandigheden zijn op grond waarvan de bezwaren en beroepen moeten worden afgewezen, tenzij blijkt dat en in hoeverre de naheffingsaanslagen onjuist zijn (hierna: omkering en verzwaring van de bewijslast) en zo ja, of de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd op redelijke schattingen.
Aangaande de boeten is in geschil of het aan opzet van eiseres te wijten is dat te weinig belasting op aangifte is voldaan.
1.17 Eiseres stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen en de boeten ten onrechte zijn opgelegd. Ter motivering van haar standpunt heeft zij - kort weergegeven - aangevoerd dat de door verweerder gestelde gebreken in de administratie niet bestaan, dat alle administratieve gegevens en bestanden bewaard zijn gebleven en dat er daarom geen reden is voor omkering en verzwaring van de bewijslast.
Verder stelt eiseres dat verweerder de later alsnog ingediende aangiften heeft gevolgd en daarmee het vertrouwen heeft gewekt dat hij de zaak inhoudelijk had beoordeeld en akkoord bevonden.
Voor wat betreft de boeten stelt eiseres zich op het standpunt dat hoogstens sprake is van grove schuld.
1.18 Verweerder heeft - kort weergegeven - aangevoerd dat voor de tijdvakken waarvoor geen aangifte is ingediend in elk geval omkering van de bewijslast geldt. Dit geldt ook voor de overige tijdvakken omdat eiseres niet aan haar administratie- en bewaarplicht heeft voldaan, aangezien de administratie van eiseres grote gebreken vertoont en administratieve bescheiden en computerbestanden niet of niet volledig zijn bewaard.
Aangaande de boeten heeft verweerder aangevoerd dat eiseres naar redelijkheid kon weten dat geen aangiften omzetbelasting werden ingediend. Het is daarom aan opzet van eiseres te wijten dat te weinig belasting is betaald. Omdat, vanwege de financiële positie van eiseres, samenloop met andere vergrijpboeten en overschrijding van de redelijke termijn, de boeten reeds zijn gematigd tot 20 procent, is voor verdere matiging en vermindering, aldus verweerder, geen reden.
1.19 Eiseres concludeert, primair, tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen en de boeten. Subsidiair en meer subsidiair concludeert eiseres tot vermindering van de naheffingsaanslagen en de boeten.
1.20 Betreffende de aanslag 2001 concludeert verweerder, conform het in 1.15 vermelde, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de desbetreffende uitspraak op bezwaar en handhaving van de naheffingsaanslag en de boete zoals deze na de ambtshalve vermindering zijn komen te luiden, dus op respectievelijk € 10.411 en € 2.082. Betreffende de aanslag 2002/2004 concludeert verweerder tot ongegrondverklaring van het beroep.
II OVERWEGINGEN
2.1. De rechtbank acht het beroep met betrekking tot de aanslag 2001 ontvankelijk omdat de brief van 29 juni 2007 (zie 1.3) kan gelden als een tijdig ingediend beroepschrift, nu verweerder deze brief overeenkomstig artikel 6:15 van Pro de Awb zo spoedig mogelijk had moeten doorzenden aan de rechtbank. Dat de inspecteur deze brief pas met zijn verweerschrift aan de rechtbank heeft meegezonden aan de rechtbank kan, zoals ook de inspecteur heeft bepleit, geen niet-ontvankelijkheid van het beroep tot gevolg hebben. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet gebleken is dat de brief van 2 februari 2009 (zie eveneens 1.3) is gevolgd door een verminderingsbeschikking.
2.2 Artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2001 en 2002, hierna: de AWR) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken.
2. Administratieplichtigen zijn:
a. lichamen
b. (...)
3. Tot de administratie behoort hetgeen ingevolge andere belastingwetten wordt bijgehouden, aangetekend of opgemaakt.
4. Voorzover bij of krachtens de belastingwet niet anders is bepaald, zijn administratieplichtigen verplicht de in de voorgaande leden bedoelde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.
5. De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt.
6. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie."
2.3 Artikel 25, zesde lid, van de AWR luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Indien het bezwaar is gericht tegen een aanslag, een navorderingsaanslag, een naheffingsaanslag of een beschikking, met betrekking tot welke:
a. de vereiste aangifte niet is gedaan, of
b. niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 41, 47, 47a, 49, 52, alsmede aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 52a en 53, eerste, tweede en derde lid, voorzover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen,
c. (...)
wordt bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag of de beschikking gehandhaafd, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de belastingaanslag of de beschikking onjuist is.
De vorige volzin vindt geen toepassing voor zover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete.
2.4 Artikel 27e van de AWR luidt, voor zover hier van belang, als volgt
"Indien:
a. de vereiste aangifte niet is gedaan;
b. niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 41, tweede lid, 47, 47a, 49, 52 alsmede aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 52a en 53, eerste, tweede en derde lid, voorzover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen;
c. (...)
verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
De vorige volzin vindt geen toepassing, voor zover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete."
2.5 Ingevolge artikel 27e van AWR geldt omkering en verzwaring van de bewijslast als de vereiste aangifte niet is gedaan. Volgens het in 1.13 weergegeven overzicht heeft eiseres voor het tweede en vierde kwartaal van 2002 en voor het gehele jaar 2004 geen aangiften ingediend. Eiseres heeft dit niet weersproken. Reeds hierom moet worden geoordeeld dat, voor zover de naheffingsaanslagen op deze tijdvakken betrekking hebben, omkering en verzwaring van de bewijslast geldt. Dat het niet indienen van de aangiften, zoals eiseres heeft gesteld, het gevolg was van verstoorde verhoudingen met de toenmalige adviseur, kan daaraan niet afdoen. Ook het feit dat later alsnog aangiften zijn ingediend en bij het verminderen van de naheffingsaanslagen met die aangiften rekening is gehouden, maakt dit niet anders, omdat een te laat ingediende aangifte niet kan gelden als de vereiste aangifte in de zin van artikel 27e van de AWR.
2.6 Volgens paragraaf 3.1.1 van het controlerapport werden de kladbriefjes met de bestellingen van de klanten en de zogenoemde Z-afslagen met de dagomzetten weggegooid en zijn de agenda's met de tafelreserveringen niet bij de administratie aangetroffen. Verder komt uit paragraaf 3.1.1 van het controlerapport naar voren dat de kasadministratie ten tijde van het onderzoek ongeveer vijf weken achterliep en dat daarin kasverschillen voorkwamen die het gevolg waren van verkeerde boekingen. Eiseres heeft het vorenstaande niet, althans onvoldoende, weersproken en heeft erkend dat de administratie gebreken vertoonde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres geen extern toetsbare administratie gevoerd die voldoet aan de bij de wet gestelde eisen en waaruit te allen tijde haar fiscale verplichtingen blijken. Eerst bij bezwaar en beroep zijn diskettes met de ontbrekende bestanden overgelegd en deze bleken niet compleet te zijn en moesten worden gecorrigeerd en aangevuld. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiseres niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht. Ook heeft eiseres niet voldaan aan de wettelijke eis dat het overbrengen van gegevens op een andere gegevensdrager dient te geschieden met volledige weergave van die gegevens en dat deze gegevens gedurende de gehele bewaartijd beschikbaar dienen te zijn en binnen een redelijke termijn leesbaar moeten kunnen worden gemaakt. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat ook voor de tijdvakken waarvoor wel aangifte is gedaan omkering en verzwaring van de bewijslast geldt.
2.7 In de stukken die eiseres na de zitting heeft ingediend zijn de omzetverhoudingen niet onderbouwd en wordt geen berekening van de omzetmarges gegeven. Verder baseert eiseres zich niet op haar eigen administratie maar bewerkt zij de berekeningen van verweerder op basis van achterhaalde branchegegevens. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarmee en met al het overige dat zij in geding heeft aangevoerd en overgelegd, niet heeft doen blijken dat de uitspraken op de bezwaren en de naheffingsaanslagen onjuist zijn. Het standpunt van eiseres dat "blijken" in dit verband dezelfde betekenis zou hebben als "aannemelijk maken", berust op een onjuiste rechtsopvatting.
2.8 Eiseres heeft aangevoerd dat voor de tijdvakken waarvoor geen aangifte was ingediend dit later alsnog is gebeurd, dat de naheffingsaanslagen op basis van die aangiften zijn verminderd en verweerder daarmee het vertrouwen heeft gewekt dat hij de zaak inhoudelijk had beoordeeld en akkoord bevonden. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het enkele feit dat verweerder bij het verlagen van de naheffingsaanslagen rekening heeft gehouden met de alsnog ingediende aangiften, niet worden geconcludeerd dat hij de zaak inhoudelijk heeft beoordeeld, laat staan dat hij de naheffingsaanslagen zou hebben verminderd op basis bewust ingenomen standpunten. Daarover is niets gesteld of gebleken en de rechtbank acht ook niet aannemelijk dat dit het geval is geweest. De rechtbank neemt daarbij nog in aanmerking dat, naar verweerder in zijn conclusie van dupliek onweersproken heeft gesteld, bij de desbetreffende verminderingsbeschikking was vermeld dat het te verrekenen of terug te geven bedrag na controle nog kon worden gecorrigeerd. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel faalt daarom.
2.9 Voor de vraag of verweerder bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen is uitgegaan van redelijke schattingen overweegt de rechtbank als volgt.
Tot de gedingstukken behoren twee brancherapporten, waarvan één is aangeduid als "Segmentbeschrijving Chinese en Indische restaurants (aangepaste versie)". Naar het oordeel van de rechtbank bevat deze aangepaste versie een aanvaardbaar uitgangspunt om de redelijkheid van de schattingen van verweerder te beoordelen. In het rapport worden twee methoden beschreven om de theoretische omzet te kunnen vaststellen, waarbij verweerder kennelijk voor de methode heeft gekozen die is gebaseerd op de verhouding tussen de keukenomzet en de drankenomzet. Verweerder is daarbij uitgegaan van de inkopen van dranken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de dranken tot uitgangspunt kunnen nemen nu over de omvang van de andere inkopen te veel onzekerheden bestaan en volgens het brancherapport uit de omzet dranken de omzet van restaurantmaaltijden en vervolgens die van de totale keukenomzet kan worden afgeleid. Uitgaan van het brancherapport en de daarin gehanteerde begrippen restaurantmaaltijd en keukenomzet, kan de rechtbank verweerder niet volgen in zijn berekeningen zoals weergegeven onder 1.14 en die aanhaken bij begrippen als restaurant en afhaal, om vervolgens tot een totale omzet te komen. Zo hanteert het brancherapport de begrippen restaurantmaaltijden en afhaalomzet, waar verweerder begrippen als restaurantomzet en afhaalomzet gebruikt. Uitgaande van de kennelijk door verweerder aan zijn berekeningen ten grondslag gelegde methode, komt de rechtbank, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval zoals die uit de gedingstukken blijken en in het geding door partijen over en weer zijn aangevoerd, tot de volgende schattingen van de omzet, de daarvan afgeleide inkomen en de brutowinst.
tabel 7
2.10 Bij de berekening van de na te heffen omzetbelasting is verweerder ten aanzien van de drankomzet uitgegaan van het normale tarief. Verweerder heeft er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat niet-alcoholhoudende drank belast is naar het verlaagde tarief. Nu de door verweerder overgelegde branchegegevens daarover geen uitsluitsel geven, stelt de rechtbank de drankomzet van niet-alcoholhoudende drank schattenderwijs vast op 40 procent van de totale drankomzet. Uitgaande van de in 1.15 weergegeven berekening van verweerder en met inachtneming van het vorenstaande en van hetgeen is overwogen in 2.9, stelt de rechtbank de na te heffen omzetbelasting als volgt vast:
tabel 8
2.11 Aangaande de boeten is de rechtbank van oordeel dat verweerder, met hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd, het bewijs heeft geleverd voor zijn stelling dat eiseres in haar administratie niet de volledige omzet heeft verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank is ook aannemelijk geworden dat met de niet verantwoorde omzet zwarte lonen zijn betaald. Daaruit kan, naar het oordeel van de rechtbank, geen andere conclusie worden getrokken dan dat eiseres bewust niet de volledige omzet heeft verantwoord. Het geen eiseres heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Weliswaar heeft eiseres aanvullende aangiften ingediend, maar dat ter zake van de niet verantwoorde omzet omzetbelasting is voldaan, is gesteld noch gebleken. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat het aan opzet van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Haar stelling dat slechts sprake zou zijn van grove schuld, heeft eiseres niet onderbouwd.
2.12 De boete bij de aanslag 2001 bedroeg aanvankelijk € 9.624 (50% van € 19.248) en die bij de aanslag 2002/2004 € 36.669 (50% van € 73.339). Bij de uitspraken op bezwaar zijn de naheffingsaanslagen verminderd tot respectievelijk € 11.442 en € 26.704. Omdat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd onder toepassing van omkering van de bewijslast, alsmede in verband met de financiële situatie van eiseres, samenloop met andere vergrijpboeten en overschrijding van de redelijke termijn, heeft verweerder de boete bij de aanslag 2002/2004 verminderd tot € 5.340 (20% van € 26.704), terwijl hij zich blijkens zijn brief van 2 februari 2009 (zie 1.3) op het standpunt stelt dat de boete bij de aanslag 2001 moet worden € 2.082 (20% van € 10.411). Gelet op hetgeen is overwogen in 2.9 zal de rechtbank de aanslag 2001 verminderen tot € 3.650 en de aanslag 2002/2004 tot € 5.993 (€ 6.477 + € 6.734 -/- € 7.218). Uitgaande van een boetepercentage van 20, dienen de boeten worden verminderd tot respectievelijk € 730 en € 1.198. De rechtbank acht deze bedragen, gelet op de ernst van de gedragingen en de omstandigheid waarin eiseres zich bevindt waaronder haar financiële omstandigheden, passend en geboden. Wel zal de rechtbank een vermindering van de boete toepassen van 10% in verband met een verdere overschrijding van de redelijke termijn gedurende de behandeling van het beroep. De boetes zullen worden vastgesteld op (20% -/- 10% daarvan = ) 18% van de verminderde belasting, dat is € 657 en € 1.078. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder al rekening heeft gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn tot medio juli 2009.
2.13 Op grond van al het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en dient de aanslag 2001 te worden verminderd tot € 3.650, de bij die aanslag opgelegde boete tot € 657, de aanslag 2002/2004 tot € 5.993 en de bij die aanslag opgelegde boete tot € 1.078.
Proceskosten
2.14 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze zaken en de in 1.8 vermelde beroepen betreffende de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Van deze tien beroepen zijn er negen gegrond verklaard. Deze kosten, die eiseres en Y voor de behandeling van deze beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken, zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, een half punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een half punt voor het verstrekken van schriftelijke inlichtingen, met een waarde per punt van € 322, alsmede een wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak en een wegingsfactor van 1,5 voor meer dan vier samenhangende zaken). Omdat het om negen samenhangende zaken gaat en vijf daarvan aanhangig zijn gemaakt door eiseres, bepaalt de rechtbank dat van de vergoeding een gedeelte van 5/9, oftewel € 805, ten goede dient te komen van eiseres.
2.15 Voor het vergoeden van kosten van de behandeling van de bezwaren vindt de rechtbank geen aanleiding omdat gesteld nog gebleken is dat eiseres tijdens de behandeling van de bezwaren om vergoeding van die kosten heeft verzocht.
III BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de aanslag 2001 tot € 3.650 en de bij die aanslag opgelegde boete tot € 657;
- vermindert de aanslag 2002/2004 tot € 5.993 en de bij die aanslag opgelegde boete tot € 1.078;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 805;
- gelast dat verweerder de door eiseres voor beide zaken betaalde griffierechten van in totaal € 594 (2 x € 297) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.P.F. Slijpen, mr. K.M. Braun en mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.
Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2011.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.