Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 392914 / KG ZA 11-468
Vonnis in kort geding van 31 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Baker Tilly Berk Expat & Tax Solutions B.V.,
gevestigd te Leiden,
eiseres,
advocaat mr. L.C.M. Berger te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
Baker Tilly Berk N.V.,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Schepel te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'BTBEATS' en 'Berk'.
1. Het procesverloop
1.1. BTBEATS heeft Berk op 2 mei 2011 doen dagvaarden om op 19 mei 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.
1.2. Op 3 mei 2011 heeft Berk een incidentele conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkheid en tot aanhouding c.q. schorsing genomen. BTBEATS heeft op 9 mei 2011 voor antwoord geconcludeerd in het incident.
1.3. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 mei 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. BTBEATS adviseert bedrijven en particulieren ten aanzien van internationale aspecten van belastingen, sociale zekerheid en aanverwante juridische gebieden. Berk is een organisatie van accountants en belastingadviseurs.
2.2. BTBEATS was tot 24 november 2008 een dochtervennootschap van Baker Tilly Berk B.V., een vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Berk. De aandelen in het kapitaal van BTBEATS worden sinds 24 november 2008 gehouden door 3VE B.V. (hierna: '3VE') (75%) en Cevance Holding B.V. (hierna: 'Cevance') (25%). De enig aandeelhouder van Cevance is Cevance Groep B.V. en de aandeelhouders van laatstgenoemde vennootschap zijn grotendeels gelijk aan de aandeelhouders van Berk.
2.3. Tussen partijen is op 24 november 2008 een 'Overeenkomst Koop en Verkoop Praktijk' (hierna: 'de koopovereenkomst') gesloten, waarin, voor zover relevant, staat vermeld:
"(...)
Artikel 1 - Koop en Verkoop
Onder de in deze Overeenkomst vervatte voorwaarden en condities verkoopt Verkoper (voorzieningenrechter: Berk) met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 aan de Vennootschap (voorzieningenrechter: BTBEATS) en levert Verkoper aan de Vennootschap en neemt de Vennootschap van Verkoper heden (hierna: de "Leveringsdatum") over de goederen en overeenkomsten, alsmede de schulden en/of verplichtingen (hierna: de "Activa en Passiva") die worden genoemd in artikel 2 van Pro deze Overeenkomst.
(...)
Artikel 2 - Activa en Passiva
De koop/verkoop en levering heeft betrekking op de Activa en Passiva, die tezamen de Praktijk vormen en worden omschreven als volgt:
(...)
g. de administratie behorende bij de Praktijk, hierna de "Administratie";
(...)
Artikel 4 - Levering
4.1. Levering van de Activa en Passiva zal plaatsvinden op de Leveringsdatum, op de navolgende wijzen:
a. de activa genoemd in artikel 2 sub Pro a, b en g (Inventaris, cliënten en Administratie), doordat de Verkoper aan de Vennootschap toegang tot deze activa zal verschaffen, alsmede - voor zover toepasselijk - doordat Verkoper alsdan alle bijbehorende sleutels en/of documenten betreffende eigendom aan de Vennootschap zal overhandigen. (...)"
2.4. Op diezelfde dag is tussen partijen tevens een Service Level Agreement (hierna: de 'SLA') gesloten, waarin, voor zover relevant, staat vermeld:
"(...)
Artikel 2 - Lijst van diensten
2.1 Berk N.V. zal verzorgen voor de Vennootschap (voorzieningenrechter: BTBEATS) op dezelfde wijze waarop zij dit voor de kantoren van Berk N.V. en derden verzorgt de navolgende zaken:
(...)
g. Het verzorgen van de financiële administratie, het opstellen van tussentijdse overzichten en het ontwerpen van de jaarstukken;
(...)"
2.5. Over het jaar 2008 heeft Berk de administratie van BTBEATS gevoerd. Kort na het einde van het boekjaar 2008 heeft Berk voorlopige cijfers aan BTBEATS gerapporteerd. Op 19 juni 2009 heeft Berk een concept jaarrekening 2008 aan BTBEATS doen toekomen. Naar aanleiding van deze concept jaarrekening is er tussen partijen veelvuldig over de cijfers van BTBEATS gecorrespondeerd.
2.6. Op 5 maart 2010 hebben partijen overeenstemming bereikt over het over 2008 aan BTBEATS toe te rekenen resultaat.
2.7. Per 1 januari 2009 is BTBEATS haar eigen administratie gaan verzorgen. BTBEATS heeft in 2010 De Keizer Nipius & Co (hierna: 'DKN') als accountant benoemd. DKN zal de jaarrekeningen 2009 van BTBEATS controleren. In het kader van de uitoefening van die werkzaamheden rezen bij DKN een aantal vragen met betrekking tot de cijfers van BTBEATS over 2008. Bij brief van 6 september 2010 heeft DKN aan Berk verzocht antwoord te geven op die vragen.
2.8. Bij brief van 11 maart 2011 heeft Cevance BTBEATS verzocht de jaarrekeningen 2008 en 2009 op te stellen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zullen worden getroffen.
2.9. Bij brief van 11 mei 2011 heeft de advocaat van Berk aan de advocaat van BTBEATS, voor zover relevant, bericht:
"(...)
De controller van BTBEATS (de heer [X.]) kan, met behulp van een "token", vanuit het kantoor van BTBEATS inloggen op de administratie van Berk en had en heeft daarmee online toegang tot de administratie van Berk voor zover het de urenadministratie, facturering en de debiteuren betreft.
Daarnaast is aan BTBEATS volledige toegang tot de gehele Centrale Administratie van Berk verschaft. Die Centrale Administratie is in Gouda toegankelijk. De heer Brouwer heeft daar verschillende malen gebruik van gemaakt en wat Berk betreft blijft hij welkom om daar wederom gebruik van te maken.
(...)
BTBEATS heeft een zo volledig inzicht in de eigen administratie dat zij in staat is geweest, nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over het over 2008 aan BTBEATS toe te rekenen resultaat, zelf een jaarrekening over 2008 op te stellen.
(...)"
2.10. Bij brief van 13 mei 2011 heeft Cevance aan 3VE, voor zover relevant, bericht:
"(...)
Op grond van (artikel 2.1 onder i jo. artikel 3.1 zesde gedachtenstreepje van) de tussen Cevance, 3VE en BTBEATS gesloten aandeelhoudersovereenkomst heeft de directie van BTBEATS de voorafgaande unanieme goedkeuring van aandeelhouders nodig voor het optreden van BTBEATS als eiseres in een procedure.. Onder verwijzing naar voornoemde bepalingen heeft BTBEATS in haar brief d.d. 1 april 2011 het besluit tot het starten van een bedoeld kort geding op de agenda voor de - aanvankelijk voor 18 april 2011 geagendeerde en uiteindelijk op 21 april 2011 gehouden - aandeelhoudersvergadering gezet.
Zoals u weet heeft Cevance op de aandeelhoudersvergadering van 21 april jl. desgevraagd haar bezwaren tegen het kort geding kenbaar gemaakt. Toen het voornemen daartoe in stemming werd gebracht heeft Cevance tegen gestemd. (...)
Ik verzoek en voor zover nodig sommeer BTBEATS zich alsnog aan de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst te houden en het kort geding in te trekken. Cevance houdt 3VE aansprakelijk voor alle schade die zij lijdt als gevolg van voornoemde handelwijze, waaronder begrepen maar niet beperkt tot de door BTBEATS reeds gemaakte en nog te maken kosten in verband met het kort geding.
(...)"
2.11. Bij e-mail van 17 mei 2011 heeft de controller van BTBEATS, de heer [X.], (hierna: 'Brouwer') aan de advocaat van BTBEATS, voor zover relevant, bericht:
"(...)
Het proces om deze vragen beantwoord te krijgen kan niet anders worden omschreven als uiterst moeizaam en stroperig hetgeen verslechterde naarmate de door Berk gegeven antwoorden hebben geleid tot meer vragen. Ook mijn pogingen om in Gouda, overigens na het maken van een specifiek daartoe bestemde afspraak met de heer [Y.], de gevraagde informatie te achterhalen zijn zeer moeizaam verlopen. Ten kantore van Berk in Gouda heb ik zelf ook nooit inzage gekregen in onze eigen administratie. Ten kantore van Berk in Gouda heb ik zelf ook nooit inzage gekregen in onze eigen administratie.
(...)
Op basis van mijn ervaringen is duidelijk dat het maken van een nieuwe afspraak geen zin heeft (ook al ben ik welkom), als de gevraagde informatie niet beschikbaar is / wordt gesteld.
(...)"
3. Het geschil
3.1. BTBEATS vordert, na vermindering van eis, - zakelijk weergegeven - Berk op straffe van een dwangsom te gebieden om:
(i) schriftelijk als een bekwaam en redelijk handelend accountant de vragen te beantwoorden en de daarbij verzochte documenten te overleggen als vermeld in de brief van DKN van 6 september 2010 aan Berk;
(ii) de administratie over 2008 van BTBEATS, bestaande uit de onderdelen 4 tot en met 13 als genoemd onder nr. 11 van de dagvaarding, aan BTBEATS ter beschikking te stellen.
3.2. Daartoe voert BTBEATS het volgende aan. Op grond van de koopovereenkomst en de SLA is Berk verplicht om de administratie van 2008 van BTBEATS te verzorgen, BTBEATS de toegang te verschaffen tot haar administratie en deze ook aan haar in eigendom over te dragen. De verplichting van Berk de administratie van 2008 te voeren, brengt met zich dat Berk gehouden is de redelijke vragen die BTBEATS heeft omtrent de gevoerde administratie als een redelijk en bekwaam accountant te beantwoorden. Teneinde de jaarrekening 2009 te kunnen opstellen, heeft DKN over de cijfers van 2008 diverse vragen gesteld aan BTBEATS met het verzoek deze vragen door Berk te laten beantwoorden. BTBEATS heeft herhaaldelijk verzocht om de beantwoording van de door haar accountant gestelde vragen, doch tot op heden heeft Berk nog niet alle vragen beantwoord. Ook heeft BTBEATS diverse malen tevergeefs verzocht om afgifte van de administratie. Berk schiet dan ook tekort in de nakoming van haar contractuele verplichtingen van de koopovereenkomst en de SLA. BTBEATS heeft spoedeisend belang bij haar vorderingen nu door het niet beantwoorden van de betreffende vragen de jaarrekening over 2008 niet opgesteld kan worden en daarmee ook niet de jaarrekeningen van de jaren daarna. Het te laat vaststellen en deponeren van jaarrekeningen kan niet alleen allerlei wettelijke consequenties hebben, maar kan ook potentiële opdrachtgevers van BTBEATS afschrikken. Daarnaast wordt BTBEATS thans door Cevance aangesproken op het feit dat de jaarrekeningen nog niet zijn vastgesteld. Bovendien heeft BTBEATS geen inzicht in haar eigen administratie als gevolg waarvan zij bijvoorbeeld vragen van haar cliënten niet kan beantwoorden.
3.3. Berk voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Vooropgesteld wordt dat bij incidentele conclusie is aangevoerd dat het spoedeisend belang van de vorderingen ontbreekt. De voorzieningenrechter beschouwt dit niet als een incident maar als een verweer ten gronde. Dat geldt eveneens voor het verzoek tot aanhouding c.q. schorsing nu dit op dezelfde grond is gebaseerd en niet op een van de gronden waaraan de wet het gevolg van schorsing van de procedure verbindt. Dat betekent dat Berk in haar incidentele vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard en zal worden veroordeeld in de kosten van BTBEATS in het incident.
4.2. Het beroep op het ontbreken van spoedeisend belang slaagt niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de spoedeisendheid van de zaak uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk is geworden.
4.3. Vervolgens heeft Berk aangevoerd dat BTBEATS in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard dient te worden nu zij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd dan wel misbruik van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid maakt. Daartoe is volgens Berk het volgende redengevend. BTBEATS heeft niet de vereiste unanieme goedkeuring van haar aandeelhouders voor het aanspannen van dit kort geding. Door het ontbreken van die goedkeuring is een besluit van de directie om dit kort geding aan te spannen nietig en is BTBEATS niet rechtsgeldig vertegenwoordigd. Artikel 2:240 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is niet van toepassing nu vertegenwoordiging bij het aanspannen van een procedure niet gelijk gesteld kan worden met de vertegenwoordiging ten opzichte van derden waarop dit artikel betrekking heeft. Voor zover dit artikel wel van toepassing is, maakt BTBEATS misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid nu zij willens en wetens een kort geding heeft aangespannen ondanks het ontbreken van de vereiste goedkeuring van haar aandeelhouders.
4.4. Artikel 2:240 lid 1 BW Pro bepaalt dat het bestuur de vennootschap vertegenwoordigt, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Uit het derde lid volgt dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging onbeperkt en onvoorwaardelijk is, opnieuw voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Uit het derde lid volgt voorts dat een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging, slechts door de vennootschap kan worden ingeroepen.
4.5. De aan het bestuur toekomende vertegenwoordigingsbevoegdheid is een algemene. Zij strekt zich in beginsel uit tot alle externe rechtshandelingen die namens de vennootschap kunnen worden verricht. Tot het besturen van de vennootschap behoort, anders dan door Berk is betoogd, ook het in rechte namens die vennootschap optreden, zowel eisend als verwerend (zie bijvoorbeeld Groene serie Rechtspersonen, eerste zin van aantekening 11 bij artikel 2:130 BW Pro). Een statutaire bepaling die de bevoegdheid van het bestuur om in rechte op te treden beperkt, heeft dan ook in beginsel slechts interne werking en doet aan de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid niet af. Op die grond kan het beroep op niet-ontvankelijkheid niet worden gebaseerd.
4.6. Uitgangspunt is dan ook dat, indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon geldt, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval de statutair aangewezen vertegenwoordigers, door hun bevoegdheid uit te oefenen zonder een daaraan ten grondslag liggend - rechtsgeldig tot stand gekomen - bestuursbesluit, jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van die bevoegdheid zou maken (HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51).
4.7. Hoewel BTBEATS niet heeft weersproken dat het aanhangig maken van dit kort geding berust op een bestuursbesluit dat is genomen in strijd met de statutaire bepalingen en de daarop gebaseerde aandeelhoudersovereenkomst, acht de voorzieningenrechter dergelijk misbruik van bevoegdheid jegens Berk voorshands niet aanwezig. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de bepaling die de vertegenwoordigings-bevoegdheid van het bestuur intern aldus beperkt dat zij tot het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure slechts mag overgaan indien alle aandeelhouders daarmee instemmen, zal zijn opgenomen ter bescherming van de belangen van die aandeelhouders of de daarmee verbonden belangen van de vennootschap zelf. Berk is niet een dergelijke aandeelhouder. Het feit dat de aandeelhouders van Cevance in belangrijke mate dezelfde zijn als de aandeelhouders van Berk maakt dit niet anders nu het feit dat de aandeelhouders in belangrijke mate dezelfde zijn, geen afbreuk doet aan de zelfstandigheid van de betrokken rechtspersonen en de daarmee verbonden belangen als aandeelhouder in een weer andere rechtspersoon.
4.8. Daarmee moet worden aangenomen dat BTBEATS in dit geding rechtsgeldig is vertegenwoordigd door het bestuur, los van de gevolgen die daaraan intern zullen kunnen worden verbonden. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt aldus verworpen.
4.9. Allereerst staat vervolgens ter beoordeling of Berk gehouden is om als een bekwaam en redelijk handelend accountant de vragen schriftelijk te beantwoorden en de daarbij verzochte documenten te overleggen zoals vermeld in de brief van DKN van 6 september 2010.
4.10. In dat kader heeft Berk aangevoerd dat zij aan haar verplichting om informatie aan BTBEATS te verstrekken heeft voldaan en dat de informatie waarover BTBEATS thans beschikt, in redelijkheid een voldoende basis vormt voor BTBEATS om de jaarrekening 2008 op te kunnen maken. Ter zitting heeft Berk verklaard weliswaar bereid te zijn de vragen van DKN te beantwoorden, mits daar een vergoeding tegenover staat.
4.11. Vooropgesteld wordt dat partijen op 5 maart 2010 overeenstemming hebben bereikt over het over 2008 aan BTBEATS toe te rekenen resultaat. Als niet weersproken staat vast dat de jaarrekening over 2008 kan worden opgesteld. Voorts staat vast dat BTBEATS aan DKN de opdracht heeft gegeven om de jaarrekening over 2009 op te stellen en dat DKN in dat verband diverse vragen over de cijfers van 2008 aan Berk heeft gesteld. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Berk dat zij gehouden is tot het verder beantwoorden van de vragen van DKN, en het feit dat onvoldoende gemotiveerd door BTBEATS is weersproken dat de vragen van DKN in elk geval deels beantwoord zijn, is op basis van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht niet duidelijk geworden en evenmin op eenvoudige wijze vast te stellen wie van partijen het gelijk aan haar zijde heeft. Denkbaar is dat inschakeling van een accountant als deskundige noodzakelijk zal blijken om te beoordelen of Berk in voldoende mate de haar gestelde vragen heeft beantwoord. Nader onderzoek door middel van bewijslevering of een dergelijke inschakeling van een deskundige is in het beperkte kader van dit kort geding echter niet goed mogelijk en zal in een bodemprocedure moeten plaatsvinden. Vordering i zal dan ook worden afgewezen.
4.12. Vervolgens is de vraag aan de orde of Berk gehouden is tot afgifte van de administratie over 2008 aan BTBEATS.
4.13. Berk heeft deze vraag ontkennend beantwoord en heeft daartoe het volgende aangevoerd. BTBEATS heeft op grond van de koopovereenkomst geen aanspraak op afgifte van de administratie, nu in die overeenkomst staat dat levering van de administratie geschiedt door BTBEATS toegang te verschaffen. Berk heeft grote delen van de administratie in kopie en/of digitaal aan BTBEATS toegestuurd en heeft BTBEATS online toegang verschaft tot de belangrijkste delen van de administratie (urenadministratie en debiteuren). Daarnaast heeft Berk BTBEATS in Gouda toegang verschaft tot de centrale administratie van Berk, en daarmee ook de administratie van BTBEATS verstrekt. Daartegenover heeft BTBEATS betoogd dat Berk op grond van de koopovereenkomst gehouden is tot afgifte van de administratie en dat het inzien van de administratie en de huidige digitale toegang niet toereikend en onvolledig is.
4.14. Met Berk is de voorzieningenrechter van oordeel dat Berk op grond van de koopovereenkomst niet gehouden is tot afgifte van de administratie, nu in artikel 4.1 aanhef en onder a van deze overeenkomst is bepaald dat levering van de administratie geschiedt door BTBEATS toegang te verschaffen. Uit de overgelegde brief van de advocaat van Berk van 11 mei 2011 alsmede de verklaring van Brouwer van 17 mei 2011 is gebleken dat Berk BTBEATS toegang heeft verleend tot haar administratie. Daarnaast heeft Berk onbetwist aangevoerd dat zij BTBEATS online toegang heeft verschaft tot de belangrijkste delen van de administratie. Daarmee is voorshands aannemelijk dat Berk aan haar contactuele verplichting op dit punt heeft voldaan.. Nader onderzoek is in het beperkte kader van dit kort geding niet mogelijk en zal eventueel in een bodemprocedure moeten plaatsvinden. Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter het niet verantwoord bij wijze van voorlopige voorziening vooruit te lopen op de ongewisse uitkomst van een nog aan te spannen bodemprocedure. Dat leidt ertoe dat vordering ii eveneens zal worden afgewezen.
4.15. BTBEATS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident:
- verklaart Berk niet-ontvankelijk in haar vordering;
- veroordeelt Berk in de kosten van het geding in het incident aan de zijde van BTBEATS begroot op nihil.
in de hoofdzaak:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt BTBEATS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Berk begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.
mn