ECLI:NL:RBSGR:2011:28529

Uitspraak

Rechtbank 's-Gravenhage

Sector bestuursrecht

zaaknummers: AWB 11/880 en AWB 11/881

proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 8 november 2011 van de
enkelvoudigekamer ingevolge artikel 8:67 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaken tussen

[eiseres] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: I. Atilla)

de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor [kantoorplaats] , verweerder.

11/880

De bestreden uitspraken op bezwaar

De uitspraak van verweerder van 22 december 2010 op het bezwaar van eiseres tegen de aan eiseres over het tijdvak 2 augustus tot en met 31 december 2009 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen naar een bedrag van € 34.024 (aanslagnummer [aanslagnummer 1] ) en de bij afzonderlijke beschikking opgelegde vergrijpboete van € 13.610 en de bij beschikking aan eiseres in rekening gebrachte heffingsrente van € 215.
De uitspraak van verweerder van 22 december 2010 op het bezwaar van eiseres tegen de aan eiseres over het tijdvak 1 januari tot en met 2 februari 2010 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen naar een bedrag van € 6.804 (aanslagnummer [aanslagnummer 2] ) en de bij afzonderlijke beschikking opgelegde vergrijpboete van € 2.721.

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2011.

Namens eiseres zijn verschenen [persoon 1] en [persoon 2] . Namens verweerder zijn verschenen
[persoon 3] en [persoon 4] .

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Overwegingen

Eiseres exploiteerde in de onderhavige tijdvakken een autopoetsbedrijf in [vestigingsplaats] . Het bedrijf is op 1 juni 2002 opgericht. De bedrijfsactiviteiten bestaan uit het wassen, poetsen en drogen van auto’s van particulieren en autobedrijven. De vennoten van eiseres zijn [persoon 1] en [persoon 5] . In de onderhavige tijdvakken heeft eiseres ten aanzien van haar werknemer [persoon 6] loonheffing afgedragen.

Op 2 februari 2010 hebben een medewerker van de Belastingdienst en een medewerkster van de Arbeidsinspectie (hierna ook: de controleurs) een bedrijfsbezoek aan eiseres gebracht. Doel van dit bezoek was het waarnemen van de actuele bedrijfsactiviteiten en het vaststellen van de identiteit van en het aantal in de onderneming van eiseres in loondienst werkzame personen. Tijdens het bezoek zijn drie personen aangetroffen die bezig waren met het reinigen/poetsen van auto’s. Nadat de controleurs de werkruimte hadden betreden en hadden aangegeven waarvoor zij kwamen, zijn alle drie de personen weggerend uit het bedrijf. Eén van deze personen, geïdentificeerd als [persoon 7] (hierna: [persoon 7] ), kon worden aangehouden en overgebracht naar een politiebureau waar hij dezelfde dag (met behulp van een tolk) nog als getuige is gehoord. De beide andere personen kon niet worden aangehouden. Eén van hen is later geïdentificeerd als [persoon 8] (hierna: [persoon 8] ). Van de andere persoon, hierna aangeduid als persoon X, kon de identiteit niet door de controleurs worden vastgesteld.

Van het onder 2 vermelde bedrijfsbezoek is door de controlerend ambtenaar van de Belastingdienst op 8 februari 2010 een rapport opgemaakt. De medewerkster van de Arbeidsinspectie heeft een ‘Boeterapport Wet arbeid vreemdelingen’ ter zake van het bedrijfsbezoek opgemaakt met een gedetailleerde beschrijving van hetgeen zij heeft waargenomen. Voorts geeft zij daarin een gedetailleerde beschrijving van de uiterlijke kenmerken van persoon X (door haar genoemd: arbeidskracht 1).

Op 22 februari 2010 zijn [persoon 8] en [persoon 6] als getuigen gehoord en hebben verklaringen tegenover de medewerkster van de Arbeidsinspectie afgelegd. Bij alle verhoren was een tolk aanwezig.

Verweerder heeft naar aanleiding van de constateringen tijdens het bedrijfsbezoek met toepassing van artikel 30a van de Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) de onderhavige naheffingsaanslagen en vergrijpboetes aan eiseres opgelegd. Verweerder is er vanuit gegaan dat de op 2 februari 2010 aangetroffen personen het netto minimumloon van personen van 23 jaar en ouder van € 1.143 per maand hebben genoten. Voor vakantierechten en vakantiegeld heeft verweerder € 182 (twee maal 8% van € 1.243) in aanmerking genomen. Het loon voor zes maanden komt dan uit op € 7.950; voor drie personen op € 23.850. Verweerder heeft over de € 23.850 het gebruteerde anoniementarief nageheven.

5.1

Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslagen en de vergrijpboetes terecht aan eiseres zijn opgelegd. Het geschil spitst zich enkel toe op de volgende vragen:

1) stonden [persoon 8] , [persoon 7] en persoon X tot eiseres in dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2 van de Wet;

2) is [persoon 6] de niet-geïdentificeerde persoon X;

3) indien vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend worden beantwoord: of eiseres heeft doen blijken dat [persoon 8] , [persoon 7] en persoon X minder dan 6 maanden in dienstbetrekking van eiseres waren.

5.2

Tussen partijen is niet in geschil dat het minimumloon voor de onderhavige werkzaamheden in dienstbetrekking het loon bedroeg zoals verweerder voorstaat (zie in 4 hiervoor). Voorts is niet in geschil dat, indien verweerder in het gelijk wordt gesteld, een juist bedrag aan loonheffing is geheven.

Getuigenaanbod

Ter zitting heeft eiseres aangeboden [persoon 6] als getuige te horen. [persoon 6] zou over zijn aanwezigheid op 2 februari 2010 kunnen verklaren. De rechtbank wijst dit aanbod af. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [persoon 6] , zoals eiseres ook stelt, reeds een dergelijke verklaring tegenover de medewerkster van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd en dat verweerder niet heeft betwist dat die verklaring als zodanig door [persoon 6] is afgelegd. Een afschrift van die verklaring behoort tot de gedingstukken.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

7.1.

Eiseres heeft gesteld dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. In dit kader noemt zij de volgende stukken:

a) een kopie van de onderliggende aangiftes omzetbelasting van [persoon 8] ;

b) eventuele naheffingsaanslagen omzetbelasting ten name van [persoon 8] ;

c) gegevens over betalingen die verweerder van [persoon 8] als ondernemer voor de omzetbelasting heeft ontvangen;

d) gegevens over de wijze waarop [persoon 8] in de inkomstenbelasting is betrokken (aangiften en aanslagen);

e) het aanvraagformulier voor een BTW-nummer dat door [persoon 8] bij verweerder is ingediend en gegevens waaruit blijkt hoe verweerder die aanvraag heeft beoordeeld.

7.2.

Bij de beoordeling van het verzoek van eiseres heeft als uitgangspunt te gelden dat alle gegevens die bij verweerders besluitvorming een rol hebben gespeeld integraal en ongeschoond aan eiseres en aan de rechter dienen te worden overgelegd, behoudens voor zover met succes een beroep wordt gedaan op gewichtige redenen die zich tegen zodanige overlegging of verstrekking verzetten (artikel 8:29, eerste lid, van de Awb). Artikel 8:42 van de Awb dient aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 van de Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van eiseres tot overlegging van een bepaald stuk indien zij voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak (vgl. Hoge Raad 25 april 2008, nr. 43 448, LJN: BA3823, BNB 2008/161). Naar het oordeel van de rechtbank hebben de stukken onder 7.1 bij de besluitvorming van verweerder (dat [persoon 8] ten opzichte van eiseres in dienstbetrekking werkte en dat naar aanleiding daarvan de naheffingsaanslagen en boetes zijn opgelegd) geen rol gespeeld. Mitsdien zijn het geen op de zaak betrekking hebbende stukken zodat voor verweerder niet de verplichting bestond om deze in te brengen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de besluitvorming van verweerder is gebaseerd op het in 2 vermelde bedrijfsbezoek en de verklaringen die naar aanleiding daarvan door [persoon 1] en [persoon 8] zijn afgelegd. Voor het overige heeft eiseres niet concreet aangegeven welke stukken verweerder nog meer niet heeft overgelegd welke volgens haar tot de gedingstukken behoren. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat een eventuele belastingplicht van [persoon 8] voor de omzetbelasting en inkomstenbelasting, het bestaan van een dienstbetrekking tussen eiseres en [persoon 8] niet uitsluit.

Wettelijk kader

8.1.

Ingevolge artikel 30a van de Wet (tekst 2009 en 2010) bestaat - indien op enig tijdstip wordt geconstateerd dat een werknemer tot een inhoudingsplichtige in dienstbetrekking staat, maar de werknemer niet in de loonadministratie van de inhoudingsplichtige is opgenomen - het wettelijke vermoeden dat de werknemer voor de toepassing van de Wet en de daarop berustende bepalingen gedurende ten minste zes maanden voorafgaande aan het tijdstip van de constatering loon uit dienstbetrekking heeft genoten tot per loontijdvak ten minste het bedrag van het loon dat de werknemer geniet in het loontijdvak van het tijdstip van de constatering. Blijkens het slot van artikel 30a van de Wet geldt het hiervoor vermelde wettelijke bewijsvermoeden behoudens voor zover blijkt dat de werknemer niet gedurende die periode tot de inhoudingsplichtige in dienstbetrekking heeft gestaan of dat een lager loon is genoten dan het loon dat de werknemer genoot in het loontijdvak van het tijdstip van de constatering.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 30a van de Wet blijkt dat het op de weg van de werkgever ligt te bewijzen dat de fictie ten onrechte is toegepast. Zo valt daarin te lezen:

“De fictie houdt in dat aangenomen wordt dat een werknemer die ten onrechte niet is opgenomen in de loonadministratie geacht wordt reeds ten minste zes maanden in dienstbetrekking te zijn bij de werkgever, met gevolg dat zonder nader bewijs over die zes maanden naheffingsaanslagen kunnen worden opgelegd. Mocht de fictie niet juist zijn, dan kan de werkgever tegenbewijs leveren door aan te tonen dat de dienstbetrekking van jongere datum is.”

(TK 2005 - 2006, 30322, nr. 3, blz. 7-8).

8.2.

Artikel 2, eerste lid, van de Wet bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer een natuurlijk persoon is die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een natuurlijk persoon staat tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking, indien de tussen hen bestaande arbeidsverhouding is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 7:610, lid 1, van het BW luidt:

“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”.

Hieruit volgt dat de (arbeids)verhouding tussen (de vennoten van) eiseres en de tijdens het bedrijfsbezoek aangetroffen personen als een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet worden aangemerkt, indien zij de volgende kenmerken heeft:

de desbetreffende persoon is verplicht om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten;
de arbeid wordt verricht in dienst van eiseres. In de woorden “in dienst van” in artikel 7:610 van het BW ligt besloten dat er tussen eiseres en haar leden een gezagsverhouding bestaat (vergelijk HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149 (Groen/Schroevers);
eiseres is verplicht de desbetreffende persoon als tegenprestatie voor de door hem verrichte arbeid loon te betalen.

Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat de arbeid van [persoon 8] , [persoon 7] en persoon X, werd verricht in het kader van een dienstbetrekking met eiseres.

Stond [persoon 8] in dienstbetrekking tot eiseres?

10.

Niet in geschil is dat [persoon 8] op de dag van het bedrijfsbezoek werkzaam was voor eiseres, dat hij persoonlijk de auto’s diende te reinigen/poetsen en dat hij daarvoor een vergoeding ontving. De rechtbank acht met hetgeen door verweerder is aangevoerd aannemelijk dat er tussen eiseres, daarbij vertegenwoordigd door haar vennoten, en [persoon 8] een gezagsverhouding bestond. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [persoon 8] feitelijk in dienstbetrekking stond tot de vennoten van eiseres. De rechtbank heeft hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

de verklaring van [persoon 8] ten overstaan van de Arbeidsinspectie dat de auto’s in de werkplaats van eiseres met de schoonmaakmiddelen van eiseres werden gereinigd omdat hij zelf daarover niet beschikte en dat [persoon 8] voorts voor het gebruik daarvan geen vergoeding verschuldigd was;
de verklaring van [persoon 8] dat de auto’s door en onder verantwoordelijkheid van
de verklaring ter zitting van [persoon 1] dat hij de prijsafspraken met cliënten maakte, dat de andere vennoot dit deed bij zijn afwezigheid en dat niemand anders prijsafspraken maakte;
de verklaring van [persoon 8] ten overstaan van de Arbeidsinspectie dat ‘de baas van [eiseres] zegt welke auto gepoetst moest worden en dat doe ik dan’, hetgeen ter zitting is bevestigd door [persoon 1] op de vraag wie bepaalt welke auto’s moeten worden schoongemaakt/gepoetst en op welke wijze;
de verklaring van [persoon 8] ten overstaan van de Arbeidsinspectie dat hij tot dan toe alleen werkzaamheden voor eiseres heeft verricht;
de verklaring van [persoon 8] ten overstaan van de Arbeidsinspectie dat de auto’s door
de verklaring van [persoon 8] ten overstaan van de Arbeidsinspectie dat zijn werkzaamheden worden gecontroleerd;
de omstandigheid dat [persoon 8] in zijn verklaring meerdere keren het woord ‘baas’ gebruikt.

Dat aan [persoon 8] een BTW-nummer is toegekend en dat hij stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel doet niet af aan hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen; deze omstandigheden als zodanig zeggen immers niets over de arbeidsrelatie tussen [persoon 8] en eiseres. Aan deafgifte van een BTW nummerdoor verweerder aan [persoon 8] kan eiseres niet het in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen dat verweerder de arbeidsrelatie tussen eiseres en [persoon 8] niet zou kwalificeren als een dienstbetrekking. De rechtbank heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat tussen (de vennoten van) eiseres en verweerder geen contact is geweest over voornoemde arbeidsrelatie. Aan de omstandigheden dat [persoon 8] bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven, dat [persoon 8] zou hebben gezegd dat hij voor meerdere opdrachtgevers werkte en dat [persoon 8] van de IND een sticker in zijn paspoort heeft gekregen waaruit blijkt dat hij in Nederland als zelfstandige mocht werken, kan een dergelijk vertrouwen evenmin worden ontleend. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder door zich - ondanks de toekenning van een BTW-nummer aan [persoon 8] - op het standpunt stellen dat er voor de Wet sprake is van een dienstbetrekking tussen [persoon 8] en eiseres, niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

Stond [persoon 7] in dienstbetrekking tot eiseres?

11.

Niet in geschil is dat [persoon 7] met [persoon 1] had afgesproken dat hij zelf gedurende een zekere tijd arbeid zou verrichten voor eiseres. Gelet hierop is aannemelijk dat [persoon 7] verplicht was om de arbeid zelf te verrichten. Evenmin is in geschil dat [persoon 7] bij het verrichten van de arbeid de aanwijzingen (van de vennoten) van eiseres diende op te volgen. [persoon 1] heeft op 22 februari 2010 verklaard dat [persoon 7] enkel geld van [persoon 1] wilde aannemen als hij mocht helpen met het poetsen van auto’s in zijn bedrijf. Gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat tussen eiseres en [persoon 7] was afgesproken dat eiseres loon zou betalen. Mede gelet op de ter zitting afgelegde verklaring van [persoon 1] dat hij bepaalt welke auto’s moeten worden schoongemaakt/gepoetst en op welke wijze, waaruit de gezagsverhouding blijkt, acht de rechtbank bewezen dat sprake was van een dienstbetrekking tussen eiseres en [persoon 7] .

Opname gegevens in de loonadministratie

12.

Gelet op hetgeen hiervoor in 10 en 11 is overwogen, diende eiseres identiteitsgegevens van [persoon 8] en [persoon 7] in haar loonadministratie op te nemen. De rechtbank acht ten aanzien van voornoemde personen aannemelijk dat er op 2 februari 2010 van hen geen identiteitsgegevens in de loonadministratie van eiseres waren opgenomen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat zowel de controlerend ambtenaar van de Belastingdienst als de medewerkster van de Arbeidsinspectie onweersproken hebben verklaard dat de heer [persoon 1] ondanks het verzoek daartoe heeft geweigerd inzage in zijn loonadministratie te geven. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank geen enkele plausibele verklaring gegeven om inzage te weigeren. De enkele stellingen dat [persoon 7] wel in de loonadministratie was opgenomen, dat de Arbeidsinspectie op 2 februari 2010 de administratie niet heeft gecontroleerd en dat niemand van de Belastingdienst aanwezig was,doen daar niet aan af.

Het vastgestelde loon ten aanzien van [persoon 8] en [persoon 7]

13.1.

[persoon 8] heeft verklaard dat hij van 08.00-17.00 uur werkt en dat hij € 16 bruto per uur verdiende. Gelet hierop en gelet op het feit dat de in 4 vermelde bedragen niet door eiseres zijn weersproken, volgt de rechtbank het door verweerder berekende door [persoon 8] genoten loon (zie rechtsoverweging 4 hiervoor). Met de verklaring van [persoon 8] dat zijn eerste werkdag 18 januari 2010 was en dat hij slechts in de weken 3, 4 en 5 van 2010 heeft gewerkt, de verwijzing van eiseres naar de eerste factuur van 25 januari 2010, de verwijzing van eiseres naar de overige bij het beroepschrift overgelegde facturen en haar stelling dat er geen andere facturen in haar boekhouding zijn aangetroffen,heeft eiseres niet doen blijken dat [persoon 8] niet reeds 6 maanden voor eiseres werkzaam was. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [persoon 8] al sinds 2007 in Nederland verblijft.

13.2.

De rechtbank acht aannemelijk dat [persoon 7] loon uit dienstbetrekking heeft genoten tot per loontijdvak ten minste het bedrag dat verweerder voorstaat (zie 4 hiervoor). Met de enkele verklaringen van [persoon 1] dat 2 februari 2010 de eerste werkdag van [persoon 7] betrof en van [persoon 7] dat hij sinds 4 maanden geen werk meer heeft en in Nederland nooit loon heeft ontvangen, toont eiseres niet aan dat de dienstbetrekking van kortere duur was dan 6 maanden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [persoon 1] en [persoon 7] hebben verklaard dat zij elkaar al langer kenden en dat [persoon 7] reeds sinds 2007 in Nederland verblijft.

Toepassing anoniementarief [persoon 8] en [persoon 7]

14.

Eiseres stelt dat toepassing van het anoniementarief achterwege moet blijven, omdat zij te goeder trouw meende dat geen sprake was van een dienstbetrekking tussen haar en [persoon 8] . Gelet op de verklaringen onder 10, de omstandigheid dat eiseres al sinds 2002 een eigen onderneming dreef en de omstandigheid dat de vennoten van eiseres bekend waren met de kenmerken van een dienstbetrekking en de daarbij behorende verplichting van registratie en afdracht van loonheffing, kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet te goeder trouw worden geacht in vorenbedoelde zin. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat [persoon 1] bekend was met het systeem van de loonheffing en dat [persoon 1] tegenover de medewerkster van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat hij eerdere is beboet voor feiten zoals de onderhavige beboete feiten. Derhalve is, gelet hierop en op hetgeen in 12 hiervoor is overwogen ten aanzien van [persoon 8] terecht het anoniementarief toegepast.De omstandigheid dat eiseres [persoon 7] mogelijk uit medelijden de werkzaamheden heeft laten verrichten, maakt niet dat het anoniementarief ten aanzien van hem ten onrechte is toegepast.

Verhaalbaarheid loonheffing op werknemers

15.

In zijn arrest van 24 september 1994, nr. 39.303 , LJN: AO4778, BNB 2004/414 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat het verzoek om de regels voor eindheffing achterwege te laten niet kan worden gedaan indien reeds ten tijde van het uitbetalen van het loon de mogelijkheid van verhaal feitelijk en rechtens niet bestond. Tegenover de betwisting door verweerder is eiseres er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij reeds ten tijde van het uitbetalen van het loon feitelijk en rechtens de mogelijkheid tot verhaal had. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat zij met hetgeen door verweerder is aangevoerd aannemelijk acht dat tussen eiseres en [persoon 8] en [persoon 7] een netto loon is afgesproken. Feitelijk verhaal is dan niet mogelijk. Dat eiseres de desbetreffende personen zou kunnen traceren doet daar niet aan af. Dit brengt mee dat verweerder terecht het gebruteerde tabeltarief heeft toegepast. Dit geldt eveneens voor persoon X voor zover eiseres heeft bedoeld te stellen dat ook ten aanzien van deze persoon ten onrechte het gebruteerde tabeltarief is toegepast.

Ten aanzien van persoon X

16.

De rechtbank acht, gelet op de door de controleurs afgegeven verklaringen aannemelijk dat persoon X (waarvan de identiteit niet kon worden vastgesteld) niet [persoon 6] betrof. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de medewerkster van de Arbeidsinspectie korte tijd na de confrontatie in de werkplaats van eiseres met persoon X,
als getuige heeft gehoord en dat zij - door [persoon 1] en [persoon 6] niet weersproken - heeft verklaard dat zij in de werkplaats tot drie maal toe persoon X de doorgang heeft belet en hem heeft aangesproken en dat die persoon niet [persoon 6] betrof. De rechtbank gaat uit van de juistheid van laatstgenoemde verklaring omdat deze controleur gedurende een zekere tijd de uiterlijke kenmerken van persoon X van dichtbij heeft kunnen opnemen. De rechtbank acht de verklaringen van [persoon 1] , [persoon 6] en [persoon 8] dat de door de controleur waargenomen persoon [persoon 6] betrof, niet geloofwaardig. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat namens eiseres meerdere tegenstrijdige verklaringen zijn afgelegd waaronder de volgende verklaringen: tijdens het bedrijfsbezoek is namens eiseres verklaard dat [persoon 7] niet werkzaam was als autopoetser; later was dit volgens eiseres wel het geval en eerst ter zitting is verklaard dat [persoon 6] in het kantoor aanwezig was, terwijl eerder is verklaard dat hij vanuit de werkruimte wegrende omdat hij stond te roken. De medewerkster van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat zij langs het kantoor liep en dat daar niemand aanwezig was. Bovendien stelt de rechtbank uit deze verklaringen vast dat indien [persoon 6] inderdaad in het kantoor aanwezig was, hij dan niet tevens persoon X kon zijn die vanuit de werkruimte wegrende. Nu niet althans onvoldoende is weersproken dat persoon X verplicht was om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten voor eiseres, dat eiseres verplicht was loon te betalen en dat deze persoon aanwijzingen van eiseres diende op te volgen, en derhalve sprake was van een dienstbetrekking tussen persoon X en eiseres, diende eiseres identiteitsgegevens van persoon X in haar loonadministratie op te nemen. De rechtbank acht ten aanzien van persoon X aannemelijk dat er op 2 februari 2010 van hem geen identiteitsgegevens in de loonadministratie van eiseres waren opgenomen. De rechtbank verwijst hierbij naar hetgeen zij heeft overwogen onder 12.Nu eiseres ten onrechte geen gegevens van persoon X in haar loonadministratie heeft opgenomen, is de fictie van artikel 30a ook ten aanzien van persoon X van toepassing. De rechtbank acht aannemelijk dat persoon X loon uit dienstbetrekking heeft genoten tot per loontijdvak ten minste het bedrag dat verweerder voorstaat (zie 4 hiervoor). Eiseres heeft niet doen blijken dat persoon X niet reeds 6 maanden voor eiseres werkzaam was.

De vergrijpboetes

17.1

Verweerder heeft de vergrijpboetes opgelegd op de voet van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Ingevolge dit artikel kan aan een inhoudingsplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet of gedeeltelijk niet is betaald.

De boete kan worden opgelegd tot ten hoogste 100% van de belasting die niet of niet tijdig is betaald. Van opzettelijk niet-betalen van belasting is sprake indien een willens en wetens handelen of nalaten van de inhoudingsplichtige tot niet-betaling van de belasting heeft geleid (opzet) dan wel indien de inhoudingsplichtige willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn handelen of nalaten tot niet-betaling van de belasting zou leiden (voorwaardelijk opzet). Verweerder stelt primair dat de vergrijpboetes terecht aan eiseres zijn opgelegd omdat zij opzettelijk belasting welke op aangifte moest worden afgedragen niet heeft betaald. Subsidiair stelt verweerder dat eiseres grove schuld kan worden verweten.Verweerder heeft het boetepercentage op 50% gesteld en dit percentage verminderd tot 40% vanwege het feit dat de boetegrondslag is vastgesteld met behulp van artikel 30a van de Wet.

17.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het aan de opzet van eiseres is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet is betaald. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat eiseres bekend was met het systeem van de loonheffing. Eiseres wist dus onder welke omstandigheden er sprake is van een dienstbetrekking met als gevolg de verplichting de identiteit van de werknemer vast te stellen, de gegevens van die werknemer in de administratie op te nemen en ter zake van het (fictieve) loon loonheffing op aangifte af te dragen. Gelet hierop, gelet op de in 10 hiervoor vermelde verklaringen en hetgeen onder 11 en 16 is overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres eveneens wist dat ten aanzien van [persoon 8] , [persoon 7] en persoon X sprake was van een dienstbetrekking. Door met deze wetenschap geen aangifte loonheffingen te doen ten aanzien van deze personen heeft eiseres willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat haar nalaten tot niet-betaling van de verschuldigde belasting zou leiden. De door eiseres aangevoerde en hierna vermelde omstandigheden leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel.

De afgifte van een BTW-nummer door verweerder aan [persoon 8] ;
De omstandigheid dat [persoon 8] facturen aan eiseres uitreikte en daarop BTW vermelde;
De omstandigheid dat [persoon 8] in de Kamer van Koophandel als ondernemer was ingeschreven;
De verklaring van [persoon 8] dat hij een klussenbedrijf heeft;
De stelling van eiseres dat [persoon 8] meerdere opdrachtgevers had, hetgeen niet relevant is voor de beoordeling van de arbeidsrelatie tussen eiseres en [persoon 8] ;
Het feit dat [persoon 8] over een sticker in zijn paspoort beschikte waaruit blijkt dat hij in Nederland als zelfstandige mocht werken.

De rechtbank heeft hierbij onder meer in aanmerking genomen dat het eiseres was die diende te beoordelen of er sprake was van een dienstbetrekking.

17.3.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de toepassing van de 6-maandenfictie niet worden aangemerkt als een straf (‘criminal charge’) als bedoeld in artikel 6 EVRM. De toepassing van het anoniementarief kan evenmin worden aangemerkt als een straf als bedoeld in artikel 6 EVRM (zie de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkend onder meer uit de arresten van 28 januari 1998, nr. 32 732, BNB 1998/147, 12 mei 1999, nr. 34 519, BNB 1999/260, en 22 december 1999, nr. 34 232, BNB 2000/93). De onderhavige vergrijpboetes opgelegd door verweerder en de boetes opgelegd door de Arbeidsinspectie betreffen andere overtredingen van verschillende voorschriften uit verschillende wetgeving, elk met een ander motief. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat aan eiseres wegens dezelfde overtreding meerdere boetes zijn opgelegd (artikel 5:43 van de Awb). Nu tegen eiseres geen strafvervolging als bedoeld in artikel 5:44 van de Awb is ingesteld, treft het beroep van eiseres op het una via beginsel geen doel.

17.4.

Naar het oordeel van de rechtbank is met de verlaging van de boetes tot 40% van de door verweerder berekende verschuldigde loonheffing, in voldoende mate rekening gehouden met het feit dat de grondslag voor de boete is vastgesteld met behulp van artikel 30a van de Wet. De rechtbank ziet geen aanleiding de boetes verder te matigen.

18.

Gelet op het vorenoverwogene zijn de beroepen ongegrond verklaard.

19.

De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, rechter, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2011.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. -

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. -

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.