Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, afdeling 4, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 09/2108 IW
Uitspraakdatum: 26 oktober 2010
Proces-verbaal van de mondelinge UITSPRAAK ingevolge artikel 8:67 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de ontvanger van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
De bestreden uitspraak op bezwaar
De uitspraak van verweerder van 11 februari 2009 op het bezwaar van eiser tegen de beschikking aansprakelijkstelling van 5 juni 2008, nr. [nummer].
I ZITTING
1. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2010. Eiser is daar in persoon verschenen met zijn gemachtigde mr. [A]. Namens verweerder is [B] verschenen, bijgestaan door [C].
2. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en na de zitting heeft tussen de rechtbank en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Een nadere zitting heeft plaats-gevonden op 12 oktober 2010. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder is [B] verschenen, bijgestaan door [C].
II BESLISSING
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
III OVERWEGINGEN
1. Eiser was in de periode 24 december 2003 tot 10 april 2006 enig aandeelhouder en enig bestuurder van de vennootschap [D] B.V., welke naam op 20 juni 2006 is gewijzigd in [E] B.V. (hierna: de vennootschap).
2. De vennootschap heeft over het eerste en tweede kwartaal van 2004 negatieve aan-giften omzetbelasting ingediend. De aangiften zijn door eiser ondertekend. De vennootschap heeft over het eerste kwartaal van 2004 een teruggave van in totaal € 36.005 ontvangen. De vennootschap heeft over het tweede kwartaal van 2004 geen teruggave ontvangen.
3. Verweerder heeft in 2004 een boekenonderzoek bij de vennootschap ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2004. Het rapport van dit boekenonderzoek (hierna: het controlerapport) is gedagtekend 22 maart 2007 en behoort in kopie tot de gedingstukken.
4. In 2004 heeft de FIOD-ECD van de belastingdienst (hierna: de FIOD) een strafrech-telijk onderzoek ingesteld waarbij eiser en [F] (hierna: de adviseur) als verdachten zijn aangemerkt. Eiser is ten laste gelegd dat hij namens de vennootschap opzettelijk een onjuis-te aangifte omzetbelasting over het eerste en tweede kwartaal van 2004 heeft ingediend, met als gevolg dat aan de vennootschap ten onrechte een teruggaaf omzetbelasting van € 36.005 is verleend. Van dit strafrechtelijk onderzoek is een proces-verbaal opgemaakt onder dossiernummer [nummer] en codenummer [nummer] (hierna: het FIOD-pv) dat in kopie tot de gedingstukken behoort. Op bladzijde 14 en 15 van het FIOD-pv zijn enkele verklaringen van eiser opgenomen die als volgt luiden:
• "... Ik heb de aangifte omzetbelasting 1e kwartaal 2004 ondertekend te (...) en opgestuurd naar de Belastingdienst op de datum zoals vermeld op de aangifte. Het ondertekenen van de aangifte heb ik gedaan nadat de aangifte omzetbelasting 1e kwartaal 2004 was ingevuld."
• "Ik zie bij vraag 1a een omzet staan van € 98.500,-, waarover ik € 18.718,- BTW verschuldigd zou zijn. Dit zijn fictieve bedragen die nergens op gebaseerd zijn. Ook zie ik dat ik € 54.720,- terug vraag, zijnde voorbelasting. Dit is een fictief bedrag dat ook nergens op gebaseerd is. Het saldo van € 36.005,-, dat ik van de Belasting-dienst heb gekregen, heb ik gebruikt om de kosten van [de vennootschap], waaron-der de website die ik wilde aankopen, te bekostigen. U zegt dat de Belastingdienst min of meer als financier/bank kan worden gezien. Dat Klopt. Dit is fout van mij en heel naïef. Eén van de redenen om € 36.005,-, van de Belastingdienst te krijgen is omdat ik geld nodig had en geen bank mij wilde voorzien van het benodigde geld. Ik had [F] verteld dat ik ongeveer € 36.000 nodig had voor de kosten die ik ging maken in [de vennootschap], waaronder de website die ongeveer € 30.000,- zou kosten. Aan de hand van mijn geldbehoefte heeft [de adviseur] vervolgens de aangifte omzetbelasting 1e kwartaal 2004 ingevuld."
• "De aangifte omzetbelasting 2e kwartaal 2004 ten name van [de vennootschap] heeft [de adviseur] ingevuld. Nadat de aangifte omzetbelasting 2e kwartaal 2004 was ingevuld, heb ik hem ondertekend te (...) en ingestuurd naar de Belastingdienst op of omstreeks de datum zoals vermeld op de aangifte. Ik zie bij vraag 1a een omzet staan van € 41.533,-, waarover ik € 7.891,- BTW verschuldigd zou zijn. Dit zijn fictieve bedragen die ook nu nergens op gebaseerd zijn. Ook zie ik dat ik € 15.401,- terug vraag zijnde de voorbelasting. Nogmaals ook dit bedrag is nergens op gebaseerd."
• "De terug gevraagde bedragen vermeld op de aangiften omzetbelasting 1ste en 2e kwartaal 2004 zijn niet juist, dat is wel duidelijk. Het was [de adviseur] zijn idee om geld te verkrijgen door het indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting. Ik heb hierin uiteindelijk toegestemd. Ik had er zelf niet opgekomen. [De adviseur] heeft € 1.000,- verdiend met het invullen van de aangiften omzetbelasting. Dit heb ik hem cash gegeven."
• Het saldo van € 7.510,- heb ik overigens niet terug gehad. Achteraf was ik wel blij omdat ik mij er niet lekker bij voelde. Dit niet prettige gevoel had ik ook op het moment dat ik de aangifte omzetbelasting 2004 1e kwartaal deed. Ik wilde dit gewoon niet meer. Dit is ook de reden dat [de adviseur] en ik uit elkaar gegaan zijn."
5. Op 28 maart 2007 is de vennootschap failliet verklaard. Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek en het boekenonderzoek is met dagtekening 31 juli 2007 aan de vennootschap een naheffingsaanslag omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2004 opgelegd. De naheffingsaanslag bedraagt € 36.005 en bij het opleggen van de naheffings-aanslag is € 4.231 heffingsrente in rekening gebracht. De naheffingsaanslag en de heffings-rente zijn onbetaald gebleven.
6. Verweerder heeft in november 2007 een onderzoek ingesteld naar de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid voor de aan de vennootschap opgelegde en niet betaalde naheffingsaanslag. De bevindingen uit dit onderzoek zijn vastgelegd in een tot de geding-stukken behorend rapport van 14 maart 2008. Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser, door het opzettelijk doen van de onjuiste aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2004, de vennootschap kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd.
7. Op de voet van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet) is eiser bij beschikking van 5 juni 2008 aansprakelijk gesteld voor de door de vennootschap onbetaald gelaten naheffingsaanslag en heffingsrente. Het bedrag waarvoor eiser aansprake-lijk is gesteld bedraagt, inclusief heffingsrente, € 40.236.
8. Het faillissement van de vennootschap is op 8 januari 2009 opgeheven wegens gebrek aan baten. Met ingang van dezelfde dag is de vennootschap opgehouden te bestaan.
9. In geschil is of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de in 5 vermelde en onbetaald gebleven omzetbelasting en heffingsrente. Eiser stelt dat dit niet het geval is en heeft daarvoor - kort weergegeven - het volgende aangevoerd:
- Verweerder heeft niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
- De aanslag is niet rechtsgeldig opgelegd omdat hij niet op de juiste wijze is bekend-gemaakt.
- Er is geen sprake geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
- Eiser zou alleen aansprakelijk zijn als het niet betalen het gevolg zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip waarop de vennootschap melding van betalingsonmacht had moeten doen. Dit tijdstip ligt twee weken na dagtekening van de naheffingsaanslag, dus op 13 augus-tus 2007.
Subsidiair stelt eiser dat, als moet worden geoordeeld dat hij terecht aansprakelijk is gesteld, het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld moet worden verminderd met de belasting die nooit is terugontvangen, maar wel is teruggevraagd op de aangiften die zijn gedaan voor het tweede, derde en vierde kwartaal 2004.
10. Voor de standpunten van verweerder wordt verwezen naar de stukken.
11. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de bewijslast, voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan eiser aansprakelijk is gesteld, bij verweerder ligt en dat eiser, indien verweerder bewijs aanvoert dat zonder betwisting als voldoende bewijs moet worden aanvaard, tot weerlegging van dat bewijs moet worden toegelaten. Naar het oordeel van de rechtbank kan hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de vraag of de vennootschap al dan niet heeft voldaan aan de meldings-plicht van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet, daarom onbesproken blijven.
12. Ter zitting van 11 maart 2010 heeft eiser gesteld dat hij niet beschikt over een kopie van het aanslagbiljet en stukken die betrekking hebben op de bekendmaking van de nahef-fingsaanslag. Verder heeft eiser gesteld dat hij niet beschikt over stukken waaruit blijkt dat de vennootschap in gebreke is, stukken die betrekking hebben op het boekenonderzoek, stukken dit zien op de rol van de adviseur en stukken uit de relevante strafdossiers.
Verweerder heeft daartegen - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de naheffingsaanslag is opgelegd op basis van het controlerapport, dat ingebrekestelling door het faillissement van de vennootschap niet meer aan de orde was, dat hij niet beschikt over andere stukken dan het FIOD-pv en de rol van de adviseur uit het FIOD-pv voldoende naar voren komt.
De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van deze stellingen van verweerder te twijfelen. Ook zijn geen feiten en omstandighedenheden gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat eiser door het ontbreken van stukken in zijn procesbelangen is geschaad. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat de teruggaaf omzetbelasting over het eerste kwartaal 2004 ten onrechte is verleend en de daarvoor opgelegde naheffingsaanslag en in rekening gebrachte heffingsrente tot nu toe onbetaald zijn gebleven. Het controlerapport, het FIOD-pv en het aanslagbiljet behoren tot de gedingstukken en verweerders standpunt dat ingebrekestelling niet aan de orde was berust op de rechtens juiste opvatting dat bij een faillissement alle vorderingen op de failliet direct en naar de volle bedragen opeisbaar zijn. Niet goed valt in te zien hoe de inhoud van de door eiser genoemde stukken, zo die al bestaan en zouden kunnen worden overgelegd, nog iets zouden kunnen toe- of afdoen aan hetgeen ter beslech-ting van het in deze zaak aan de orde zijnde geschil reeds is aangevoerd en overgelegd. De rechtbank ziet dan ook geen reden de zaak aan te houden en verweerder op te dragen nog stukken te overleggen.
13. Eiser stelt dat de naheffingsaanslag niet rechtsgeldig is opgelegd omdat hij niet op de juiste wijze is bekendgemaakt. Eiser heeft daartoe aangevoerd dat het aanslagbiljet naar zijn privé-adres is gestuurd, terwijl hij op dat moment geen bestuurder van de vennootschap meer was en vennootschap toen al failliet was, zodat het aanslagbiljet naar de curator had moeten worden gestuurd. De rechtbank stelt voorop dat het opleggen van een aanslag moet worden onderscheiden van het bekendmaken daarvan. Een aanslag wordt opgelegd door vervaardiging van het aanslagbiljet en wordt bekendgemaakt door toezending van het aan-slagbiljet aan de belastingplichtige. Het bekendmaken van een aanslag is van belang voor het invorderbaar worden van de aanslag en voor het maken van bezwaar en het instellen van beroep. Het niet of niet op de juiste wijze bekendmaken van een aanslag betekent op zich-zelf niet dat de aanslag niet rechtsgeldig is opgelegd. Feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de onderhavige naheffingsaanslag niet, niet tijdig of niet rechtsgeldig is opgelegd, zijn gesteld noch gebleken. In geding heeft verweerder een kopie van het aanslagbiljet overgelegd. Op die kopie staat het adres van de curator vermeld. In zoverre mist eisers stelling dus feitelijke grondslag. De rechtbank is daarom van oordeel dat de aanslag rechtsgeldig is opgelegd en op de juiste wijze is bekendgemaakt. Dat, naar eiser ter zitting met stelligheid heeft verklaard, eerder een aanslagbiljet naar diens huisadres is verzonden, maakt dit niet anders. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat een kopie van een aanslagbiljet naar een ander adres wordt gestuurd dan het adres dat op het originele aanslagbiljet staat vermeld. Van belang is slechts dat de aanslag ter kennis komt van degene die wettelijk is gehouden de aanslag te voldoen. Dat dit laatste niet is gebeurd, is gesteld noch gebleken.
14 Voor zijn stelling dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door eiser heeft verweerder aangevoerd dat eiser bewust een onjuiste aangifte omzetbelasting heeft ingediend om op die manier geld binnen te krijgen dat de bank niet wilde verstrekken. Verweerder heeft daarvoor verwezen naar de in 4 geciteerde verklaringen van eiser tegen-over de FIOD. Eiser heeft daartegen aangevoerd dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts sprake is bij roekeloos gedrag dat heeft geleid tot uitgesproken duidelijke bestuurs-fouten, terwijl het hier gaat om een onjuiste aangifte die was opgesteld door eisers adviseur. Eiser stelt dat hij mocht uitgaan van de deskundigheid van zijn adviseur, die hem had gezegd dat het "allemaal aan het eind van het jaar of het jaar erop wel weer recht zou trekken".
15. Naar het oordeel van de rechtbank is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, in de zin van artikel 36 van Pro de Invorderingswet, niet alleen sprake bij roekeloos gedrag dat tot evidente bestuursfouten leidt, maar is daarvan ook sprake bij elk handelen of nalaten van een bestuurder dat bij wet strafbaar is gesteld of in strijd is met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en op welk handelen of nalaten het onbetaald blijven van de belastingschulden (mede) is terug te voeren.
16. De stelling van eiser dat hij mocht afgaan op zijn adviseur staat op gespannen voet met zijn tegenover de FIOD afgelegde verklaringen dat hij zich onprettig voelde bij het indienen van de aangiften omzetbelasting over het eerste en tweede kwartaal 2004 en dat dit de reden was dat hij en zijn adviseur uit elkaar gegaan zijn. Evenwel is niet gesteld of geble-ken dat de verklaringen in zoverre onjuist zijn. Naar het oordeel van de rechtbank laten deze verklaringen geen andere conclusie toe dan dat eiser bij het ondertekenen en versturen van het aangiftebiljet voor het eerste kwartaal wist dat daarop bewust onjuiste bedragen waren ingevuld en ook wat de reden daarvan was. Derhalve acht de rechtbank bewezen dat eiser bewust een onjuiste aangifte heeft ingediend; een handeling die, met inachtneming van het-geen is overwogen in 15, moet worden gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur en waarop, naar het oordeel van de rechtbank, ook is terug te voeren dat de naheffingsaanslag onbetaald is gebleven. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser de onjuiste aangifte heeft ingediend omdat het daarmee te verkrijgen bedrag niet van een bank kon worden geleend. De afwijzende houding van de banken doet vermoeden dat toentertijd reeds een gerede kans bestond dat de vennootschap het desbetreffende bedrag nimmer zou kunnen terugbetalen.
17. Eiser heeft gesteld dat hij als gewezen bestuurder niet aansprakelijk kan worden gesteld wegens onbehoorlijk bestuur omdat de 3-jaarstermijn van artikel 36, derde lid, van de Invorderingswet is verstreken. Eiser betoogt dat de melding van betalingsonmacht twee weken na dagtekening van de naheffingsaanslag had moeten plaatsvinden en concludeert daaruit dat hij aansprakelijk zou kunnen worden gesteld wegens onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren die voorafging aan 13 augustus 2007. Naar het oordeel van de recht-bank berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de opgelegde naheffings-aanslag die aan opzet of grove schuld is te wijten geldt dat geen melding van betalingson-macht kan worden gedaan. Die melding had namelijk moeten plaatsvinden in de aangifte-fase. Reeds toen wist eiser immers dat de belasting verschuldigd was en op aangifte had moeten worden betaald. In een dergelijk geval is de bestuurder aansprakelijk voor het ken-nelijk onbehoorlijk bestuur dat de niet-betaling van de verschuldigde belasting tot gevolg heeft gehad in de periode van drie jaren voorafgaande aan het in gebreke zijn met het betalen van deze belasting, dat wil zeggen na het verstrijken van het desbetreffende tijdvak waarop de belasting betrekking heeft, de zogenoemde aangiftefase.
18. Op grond van al het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat eiser door verweerder terecht aansprakelijk is gesteld. Het beroep is daarom ongegrond verklaard.
19. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.
Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.