Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE, zittinghoudend te MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 09 / 12395
Uitspraak
in het geding tussen
[de vreemdeling], eiser,
en
de Minister van Justitie, als rechtsopvolger van de Staatssecretaris van Justitie, verweerder.
Datum bestreden besluit: 18 maart 2009
Kenmerk: 0610.16.0559
V-nummer: [xxx]
1. Procesverloop
Eiser heeft tegen het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft de stukken die op de zaak betrekking hebben ingezonden en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 29 maart 2010. Ter zitting is eiser in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde J.M.M. Verstrepen, advocaat te Oosterhout. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R.J.M.F.P. Wouters, werkzaam bij het Ministerie van Justitie. Als tolk is verschenen M.T. Kul.
2. Overwegingen
Eiser werkt, voor zover van belang, sinds 23 oktober 1998 als zelfstandige. Hij drijft de onderneming Omni trading.
Eiser heeft op 6 februari 2008 een aanvraag ingediend ter verkrijging van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘arbeid als zelfstandige’.
Bij besluit van 19 februari 2008 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Eiser heeft tegen deze afwijzing bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het bezwaar ongegrond verklaard en zich op het standpunt gesteld, onder verwijzing naar het advies van de Minister van Economische Zaken van 12 januari 2009, dat eiser niet voldoet aan de in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) genoemde voorwaarde om hier te lande arbeid als zelfstandige te verrichten. Met de aanwezigheid van eiser in Nederland wordt geen wezenlijk Nederlands belang gediend.
Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 6 maart 2008 (LJN BC6595) is geoordeeld dat het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) als een nieuwe beperking als bedoeld in de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, behorend bij de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (EEG) en Turkije (Associatieovereenkomst EEG en Turkije), wordt gezien. Dat bij de beoordeling van verblijfsaanvragen van Turkse zelfstandigen het mvv-vereiste niet als zelfstandige afwijzingsgrond kan worden tegengeworpen, sluit het tegenwerpen van het mvv-vereiste niet uit. Het mvv-vereiste bestond op 1 januari 1973 wel, doch niet als een zelfstandige afwijzingsgrond. Nu eiser niet voldoet aan de toelatingsvoorwaarden die behoren bij het verblijfsdoel ‘arbeid als zelfstandige’, werpt verweerder eiser tegen dat hij niet voldoet aan het mvv-vereiste. Eiser komt niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, onder a tot en met f, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) dan wel artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000. Voorts is geen sprake van zodanige bijzondere en individuele omstandigheden dat eiser op grond daarvan met toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 vrijgesteld moet worden van het mvv-vereiste.
Eiser kan zich niet met het bestreden besluit verenigen en heeft hiertoe in beroep het volgende aangevoerd. Verweerder mag het mvv-vereiste niet aan eiser tegenwerpen, niet als zelfstandige afwijzingsgrond, noch als bijkomende voorwaarde. Hiertoe verwijst eiser naar het arrest van het Hof van Justitie van de EG (HvJ) van 20 september 2007 (JV 2007/494). Daarin is geoordeeld dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol aldus moet worden uitgelegd dat de lidstaat ten aanzien van de vrijheid van vestiging vanaf 1 januari 1973 geen nieuwe beperkingen mag invoeren.
Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling aangaande de voorwaarden voor verblijf als zelfstandige, stelt eiser zich op het standpunt dat de conclusie zoals genoemd in het advies van de Minister van Economische Zaken van 12 januari 2009 niet correct is. Eisers werkervaring en ondernemingscapaciteiten worden in het advies onderbelicht. Gesteld wordt dat voldoende gegevens aanwezig waren om de Minister van Economische Zaken te verzoeken om een heroverweging. Voorts diende verweerder af te wijken van de door hem gehanteerde beleidsregels, omdat dit voor eiser onevenredig is ten opzichte van de door deze regels te dienen doelen. Eiser heeft sinds 1998 een onderneming in Nederland en hij kan zonder verblijfsvergunning geen personeel in dienst nemen om grootschaliger te gaan werken.
Verder had verweerder moeten aangeven of de regelgeving omtrent de inhoudelijke beoordeling niet is aangescherpt ten opzichte van 1 januari 1973. Eiser zou onder het oude beleid wellicht een verblijfsvergunning hebben verkregen, gelet op zijn Turkse nationaliteit en achtergrond en het feit dat zijn handelspartners substantieel uit Turkse bedrijven bestaan. Het betreft dan ook in dat geval een verscherping van de regels en dat is in strijd met de standstill-bepaling.
De rechtbank merkt allereerst op dat ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet meer in geschil is de vraag of verweerder aan eiser het mvv-vereiste had mogen tegenwerpen als bijkomende voorwaarde.
Aan de orde is de vraag of verweerder de aanvraag inhoudelijk op de juiste wijze heeft beoordeeld. Daarbij is niet in geschil dat de Minister van Economische Zaken in zijn advisering aan verweerder ter invulling van het begrip ‘algemeen belang’ neergelegd in artikel 11, vijfde lid, van de Vreemdelingenwet 1965, waar het betreft de beoordeling van aanvragen van vreemdelingen die zich in Nederland als zelfstandige wilden vestigen, het criterium van het wezenlijk Nederlands economisch belang ook reeds op 1 januari 1973 hanteerde. Beoordeeld werd daarbij of met de voorgenomen bedrijfsactiviteit van de vreemdeling een bijdrage van wezenlijk belang aan ons land dan wel een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie werd geleverd. Daarmee komt het vervolgens neer op de vraag of verweerder het criterium ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’ in het bestreden besluit anders en strikter heeft ingevuld dan op 1 januari 1973, zodat in strijd is gehandeld met de standstill-bepaling. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
Op grond van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de overeenkomst-sluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (de zogenaamde standstill-bepaling).
Ingevolge artikel 3.30 van het Vb 2000 kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000, onder een beperking, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die:
a. arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van verweerder een wezenlijk Nederlands belang is gediend;
b. uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft, en
c. voldoet aan de bevoegdheidsvereisten voor de uitoefening van die arbeid en aan de vereisten voor het uitoefenen van het desbetreffende bedrijf.
Artikel 3.30, tweede lid, van het Vb 2000 bepaalt dat bij ministeriële regeling in overeenstemming met de Minister van Economische Zaken ondernemingsactiviteiten kunnen worden aangewezen waarmee geen wezenlijk Nederlands economisch belang is gediend.
In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) heeft verweerder beleidsregels over de toepassing van deze bepaling vastgesteld. In paragraaf B5/7 van de Vc 2000 is bepaald dat het uitgangspunt is dat verblijf kan worden toegestaan indien daarmee een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Voor de beantwoording van de vraag of met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, zal in veel gevallen het oordeel van andere ministeries van belang zijn. Indien het gaat om het zelfstandig uitoefenen van een beroep of ondernemersactiviteiten zal in de regel advies moeten worden gevraagd aan de Minister van Economische Zaken.
Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de invulling van het ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’ sinds 1 januari 1973 niet is veranderd. De sociaal- economische situatie waarmee het wezenlijk Nederlands economisch belang samenhangt, is echter tijdgebonden. Hierdoor kan een bedrijf in 1973 aan de voorwaarden hebben voldaan en een wezenlijk Nederlands economisch belang hebben bezeten, maar eenzelfde bedrijf kan in 2009 niet meer aan deze voorwaarden voldoen, omdat al diverse bedrijven in dezelfde branche aanwezig zijn. De aanvraag wordt dan afgewezen omdat een wezenlijk Nederlands economisch belang ontbreekt. Het door verweerder gehanteerde criterium ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’ is dan ook niet gewijzigd, maar de inkleuring van dit criterium is wel in de loop der jaren aan verandering onderhevig door wijziging van de economische situatie.
De rechtbank volgt het door verweerder ingenomen standpunt dat het gegeven dat toepassing van vorenbedoeld criterium aldus naar tijd, al naar gelang de wijzigingen in de sociaal-economische situatie, zal leiden tot verschillende uitkomsten, niet betekent dat, zoals eiser kennelijk betoogt, het criterium is aangescherpt.
De beroepsgrond van eiser dat het criterium ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’ heden ten dage neergelegd in paragraaf B5/7 van de Vc 2000 een andere en striktere invulling heeft gekregen dan op 1 januari 1973 slaagt dan ook niet, zodat geen sprake is van een nieuwe beperking als bedoeld in artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol.
De rechtbank overweegt voorts met betrekking tot het namens de Minister van Economische Zaken door Senter Novem opgestelde advies van 12 januari 2009 en de vraag of in dit opzicht het criterium ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’ anders en strikter is ingevuld dan op 1 januari 1973 als volgt.
De rechtbank volgt verweerder in zijn in het verweerschrift ingenomen standpunt dat het advies afkomstig van Senter Novem namens de Minister van Economische Zaken kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Indien dit advies op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, mag verweerder bij de beoordeling van dit advies uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
Het besluit om het beleid met betrekking tot de invulling van het advies te wijzigen is op 12 december 2007 genomen en is gepubliceerd in het Wijzigingsbesluit Vc 2000 nr. 2007/39. Op 4 januari 2008 is dit beleid in werking getreden. In het beleid is een puntensysteem neergelegd, waarbij punten worden gegeven in drie verschillende categorieën.
Het advies van de Minister van Economische Zaken van 12 januari 2009 berust op een puntensysteem waarbij is onderzocht of eiser per onderdeel een minimaal aantal punten van 30 behaalt. Het advies behelst drie onderdelen, te weten ‘persoonlijke ervaring’, ‘ondernemingsplan’ en ‘toegevoegde waarde’. Uit het advies blijkt dat in verband met het ontbreken van stukken op betreffende onderdelen minder of geen punten zijn behaald, maar dat ook met de ontbrekende documenten niet voldoende punten zouden worden gehaald om te stellen dat met de activiteiten van eiser een wezenlijk economisch belang wordt gediend.
Ter zitting heeft verweerder een nadere toelichting gegeven op dit advies en het gehanteerde puntenbeleid. Verweerder heeft ter zitting erkend dat het thans gehanteerde advies tot stand is gekomen op basis van een niet gepubliceerde (andere) checklist. Deze niet gepubliceerde checklist bevat afwijkende voorwaarden en normen ten opzichte van de gepubliceerde voorwaarden en normen van de oude checklist. Het advies op basis van de niet gepubliceerde checklist zorgde voor een negatieve uitkomst van het advies. Verweerder heeft echter het advies ook conform de normen van het wel gepubliceerde beleid uitgevoerd, en hoewel de uitkomst op diverse onderdelen hoger uitkwam, voldoet eiser nog immer niet aan de minimale normen. De uitkomst van het advies blijft ook dan negatief uitvallen.
Gelet op het advies van de Minister van Economische Zaken van 12 januari 2009 voldoet eiser volgens verweerder niet aan de cumulatieve voorwaarden als bedoeld in artikel 3.30 van het Vb 2000.
In het arrest van het HvJ van 20 september 2007 (JV 2007/494) is onder meer het volgende overwogen:
“49. Dienaangaande volgt al uit de rechtspraak van het Hof dat de standstill-bepaling zich ertegen verzet dat een lidstaat een nieuwe maatregel vaststelt die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van een Turks staatsburger op zijn grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden op het moment waarop het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat in werking trad (zie voormelde arresten Savas, punt 69, alsook Abatay e.a., punt 66).
53. Overeenkomstig deze rechtspraak moet een dergelijke standstill-clausule daarentegen aldus worden opgevat dat zij de invoering van alle nieuwe maatregelen verbiedt die tot doel of tot gevolg zouden hebben de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat golden (zie voormelde arresten Savas, punten 69, 70 en 71, vierde streepje, en Abatay e.a., punten 66 en 117, tweede streepje).
61. Bovendien heeft artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend protocol tot doel gunstige voorwaarden te scheppen voor de geleidelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging door de nationale autoriteiten volledig te verbieden nieuwe belemmeringen voor de uitoefening van deze vrijheid in te voeren door de op een bepaalde datum geldende voorwaarden strenger te maken, zulks om de geleidelijke verwezenlijking van deze vrijheid tussen de lidstaten en de Republiek Turkije niet te bemoeilijken. Deze bepaling van het Aanvullend protocol is daarmee het noodzakelijk uitvloeisel van artikel 13 van Pro de Associatieovereenkomst en vormt daarvoor het onmisbare middel om te komen tot de geleidelijke afschaffing van nationale belemmeringen voor de vrijheid van vestiging (arrest Abatay e.a., reeds aangehaald, punten 68 en 72). Ook al mogen in de eerste fase van de geleidelijke totstandkoming van die vrijheid reeds bestaande nationale beperkingen inzake vestiging blijven bestaan (zie naar analogie arrest van 23 maart 1983, Peskeloglou, 77/82, Jurispr. blz. 1085, punt 13, en arrest Abatay e.a., reeds aangehaald, punt 81), is het namelijk van belang ervoor te zorgen dat geen enkele nieuwe belemmering wordt ingevoerd zodat de geleidelijke totstandkoming van een dergelijke vrijheid niet nog meer wordt bemoeilijkt.
69. Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend protocol aldus moet worden uitgelegd dat het vanaf de inwerkingtreding van dit protocol de betrokken lidstaat de invoering verbiedt van nieuwe beperkingen van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, waaronder die betreffende de materiële en/of procedurele voorwaarden inzake de eerste toelating op het grondgebied van deze staat van Turkse staatsburgers die voornemens zijn er een beroepsactiviteit als zelfstandige uit te oefenen.”
Uit voormelde overwegingen van het HvJ wordt naar het oordeel van de rechtbank andermaal duidelijk dat volgens het HvJ onder nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, alle nieuwe maatregelen dienen te worden verstaan die tot doel of tot gevolg hebben dat de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat wordt onderworpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden. Daarbij wordt benadrukt dat geen enkele nieuwe belemmering mag worden ingevoerd. De rechtbank leidt hieruit af dat nieuwe beperkingen ook in beleidsregels dan wel een bestendige adviespraktijk van de Minister van Economische Zaken, die materieel hetzelfde effect heeft, kunnen zijn gelegen. De rechtbank vindt hiervoor tevens steun in de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2009 (LJN BJ4384).
Verweerder heeft, door de Turkse zelfstandige in het kader van het criterium ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’ op gelijke wijze te beoordelen als vreemdelingen van andere nationaliteit, op generlei wijze gunstige voorwaarden geschapen noch oog gehad voor het verbod op nieuwe belemmeringen, zoals het HvJ in voornoemd arrest voorschrijft.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de beoordeling van de aanvraag van eiser onvoldoende aandacht heeft geschonken aan de nationaliteit van de vreemdeling en met name dit gegeven expliciet had moeten doorgeven aan de Minister van Economische Zaken teneinde dit te laten meewegen in het uit te brengen advies.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder het advies van de Minister van Economische Zaken niet aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen leggen zonder zich ervan te vergewissen of in dat advies wel voldoende aandacht was geschonken aan de bijzondere positie van Turkse zelfstandigen en de standstill-bepaling en zonder zelfstandig af te wegen of bij de toegepaste adviespraktijk van de Minister van Economische Zaken materieel voor eiser niet sprake was van een ongunstige wijziging ten opzichte van de situatie op 1 januari 1973.
Nu verweerder dit heeft nagelaten heeft hij in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsvereiste en is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd, zodat verweerder in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gehandeld. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder moet opnieuw beslissen op het bezwaar van eiser.
De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-.
Omdat aan eiser ter zake van het beroep een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient het bedrag van de kosten ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb te worden betaald aan de griffier van deze rechtbank.
Ter voorlichting van eiser merkt de rechtbank nog op dat de gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit niet betekent dat hij op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. Uit het voorgaande blijkt dat de rechtbank de beroepsgrond van eiser dat het criterium wezenlijk Nederlands belang een striktere invulling heeft kregen ten opzichte van 1 januari 1973, ondubbelzinnig heeft verworpen. Indien eiser zich niet kan verenigen met de verwerping van deze beroepsgrond en wil voorkomen dat dit oordeel van de rechtbank in rechte komt vast te staan, zal hij, ondanks de gegrondverklaring van het beroep, tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep moeten instellen.
3. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure tot een bedrag van € 644,-, te betalen aan de griffier.
Aldus gedaan door Y.J. Klik, voorzitter, en R.M.M. Kleijkers en R.J.G.H. Seerden, leden, in tegenwoordigheid van A.J.H. Bosgoed, als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2010.
w.g. A. Bosgoed
w.g. Y. Klik
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden op: 18 juni 2010
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak. Ingevolge artikel 85 van Pro de Vw 2000 dient het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. In artikel 6:5 van Pro de Awb is onder meer bepaald dat bij het beroepschrift een afschrift van de uitspraak moet worden overgelegd. Artikel 6:6 van Pro de Awb is niet van toepassing.