Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 320017 / HA ZA 08-3145
Vonnis van 17 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap
BKB RESTSTOFFEN MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Dalfsen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.J. Aardema, te Dalfsen,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken),
zetelende te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. W.T. Braams, te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna BKB en de Staat genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 september 2008, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie met producties;
- de akte houdende uitlating producties van 9 december 2009, aan de zijde van de Staat.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In het kader van het op 11 december 1997 tot stand gekomen Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (hierna: het Kyoto-protocol), heeft de Staat zich verbonden om in de periode 2008-2012 ten opzichte van referentiejaar 1990 een reductie van 6 procent in de uitstoot van broeikasgassen te bewerkstelligen.
2.2. De Staat tracht deze reductie te realiseren door onder meer gebruik te maken van zogeheten flexibele mechanismen waarin het Kyoto-protocol en de daarop gebaseerde Marrakech-akkoorden voorzien. Die mechanismen bieden de mogelijkheid om via andere landen verminderingseenheden ten behoeve van de eigen reductiedoelstelling te verkrijgen. Eén van die mechanismen is Joint Implementation (JI): via een investeringsproject in een ander bij het Kyoto-protocol aangesloten land, kan de met dat project gerealiseerde vermindering van broeikasgasuitstoot in de periode 2008-2012, uitgedrukt in Emission Reduction Units (ERU's), van het gastland worden gekocht (een ERU staat gelijk aan 1.000 kilogram CO2). Als al vóór 2008 uitstootvermindering met een JI-project wordt bereikt, kan die vermindering in de vorm van zogeheten Assigned Amount Units (AAU's) eveneens worden aangewend ten behoeve van de nationale reductiedoelstelling.
2.3. In het kader van een aanbestedingsprocedure voor JI-projecten heeft BKB bij het door de Staat daartoe aangewezen agentschap SenterNovem een projectvoorstel (Project Design Document -PDD) ingediend, onder de titel "Landfill Gas Recovery in Romania (ERUPT 04/30)". Hierin heeft BKB uiteengezet hoe zij op vier vuilstortlocaties in Roemenië - Baia Mare, Satu Mare, Sfantu Gheorge en Oradea - stortgasprojecten zal realiseren voor de opvang van methaangas, dat anders in de atmosfeer terecht zou komen.
2.4. Op 19 januari 2005 heeft de Staat ("the Netherlands") met BKB ("The Contractor") een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop en levering van door BKB met gasstortprojecten op de door haar genoemde vuilstortlocaties in Roemenië te genereren AAU's en ERU's. In het contract is onder meer het volgende bepaald:
"(...)
Referring tot the proposal submitted by the Contractor to the Netherlands (...) titled "Landfill gas recovery Romania", hereafter to be referred to as "the Project", parties have reached understanding regarding a Contract by which the Netherlands shall purchase emission Reductions resulting from the Project (hereinafter: "Contract")
(...)
Article 1
1. The Annexes to this Contract form an integral part of this Contract. The following documents are Annexes to this Contract:
a. Annex 1: Delivery Schedule
b. Annex 2: The general terms and conditions pertaining tot the contract (Appendix 10 of the Terms of Reference (...)
c. Annex 3: The Terms of Reference (Tor) Erupt 4, dated October 21st, 2003;
(...)
Article 2
1. The Contractor will deliver to the Netherlands 548,747 Emission Reductions in accordance with the Delivery Schedule (Annex 1) and the provisions of this Contract and especially Annex 2 to this Contract.
2. (...) the Netherlands will pay the Contractor a price of EUR 5.35 for each Emissions Reduction that is delivered in accordance with the provisions of this contract. (...)"
2.5. In Annex 1 bij dit contract is onderstaand leveringsschema opgenomen:
Delivery Schedule Claims on Erus
leveringsschema
2.6. In de General terms and conditions pertaining to the contract (Appendix 10 van de Terms of Reference - Annex 3) is onder meer bepaald:
"(...)
5. Non-performance:
1. If the contractor fails to Deliver any Emissions Reductions it is obliged to deliver (...), the Contractor will have to pay a penalty of 120% of the marketprice for an AAU for each AAU the Delivery falls short (...)
2. If the contractor in any of the Years from 2009 until and including 2013 fails tot Deliver any Emission Reductions it is obliged to deliver (...) in accordance with the Delivery Schedule, the Contractor will have to pay a penalty of 120% of the marketprice for an ERU for each Emission Reduction the Delivery falls short of the number of Emission reductions that are due for Delivery in that Year (...)
3. If the Contractor is unable to Deliver any Emission Reductions it is obliged to deliver (...) in accordance with the Delivery Schedule as a result of Production Default, the Contractor may offer to make up for the shortfall by delivering a number of Suitable Alternative Emission Reductions any Emission Reductions (...) than can be used by the Netherlands toward meeting its emission reduction commitments under the Kyoto Rules and/or its obligations under the EU Burden Sharing Agreement. The Netherlands is however in no way obliged to accept such Suitable Alternative Emission Reductions and may at any time choose to receive a penalty as mentioned in this Article.
(...)
6. Force majeur
1. The Netherlands and the Contractor shall not be liable for any loss or damage suffered or incurred by the
other party arising form the first party's delay in performing or failure to perform its obligations hereunder to the extent that and for so long as such delay or failure results from any Event of Force Majeure (...)"
8. Project Operation
1. The Contractor shall implement the Project in accordance with the PDD and the business plan that formed part of the Proposal.
2. The Contractor shall take all necessary steps to ensure the Project will commence operation on the date the Project is envisaged to start generating Emission Reductions as stated in the PDD.
3. The contractor shall:
(...)
b) carry out the Project with due diligence and efficiency and in conformity with appropriate administrative, financial engineering and environmental practices and all applicable laws and all other relevant requirements of the Contract;
(...)
d) apply for and maintain all licences permits, consents and authorisations required to implement the Project; (...)
2.7. In de als Appendix 9 van de Terms of Reference opgenomen lijst van definities en afkortingen is bepaald:
"(...)
"Event of Force Majeure" means any of: a natural disaster, war, (including civil war),
expropriation or nationalisation of the Project".
2.8. Op 1 januari 2007 is Roemenië toegetreden tot de Europese Unie (EU). De toetredingsonderhandelingen zijn in oktober 2004 afgerond. Tijdens die onderhandelingen heeft Roemenië een overgangsperiode gestipuleerd voor de implementatie van Richtlijn 1999/31/EC betreffende het storten van afvalstoffen. Deze richtlijn heeft ten doel negatieve effecten van afvalstort voor het milieu te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken.
2.9. Op 7 maart 2006 heeft de heer [A.] van BKB aan de heer [B.] van SenterNovem een emailbericht gestuurd waarin hij onder meer schrijft:
"(...)
-2. roemenie.
Begin 2005 hebben wij ons verdiept in de aangeboden projecten en reeds na een aantal bezoeken was het duidelijk dat hier sprake was van een ernstige onderschatting van de plaatselijke situaties. Het bleek alras dat de projecten Satu Mare, Baja Mare en Sfintu Gheorghe niet voor ca. 2010 ontwikkelbaar zijn, omdat op deze lokaties de komende jaren gestort moet worden en omdat men niet bereid bleek om in compartimenten te werken. Slechts Oradea bleek vanaf augustus beschikbaar voor ontgassing, echter hier ontstond een discussie omtrent de vraag welke partij de kosten moest dragen voor allereerst de complete recultivatie van de stortlokatie en daarna een simpele afdichting met 50 cm. grond en in november zelfs de afdichting conform de EU richtlijnen. Wij hebben vanaf het begin gezegd slechts euro 75000 te willen bijdragen. Onze gesprekken zijn beëindigd omdat begin december bleek dat een 2e Nederlandse partij ook aan het onderhandelen was. Voorlopig gaan wij er vanuit dat het project Oradea niet ontwikkelbaar is. Gelet op het bovenstaande is gezocht naar vervangende projecten, echter ook in dit geval is er bijna overal sprake van chaos op bestaande stortlokaties en het ontbreken van elke afwerking (...)"
2.10 Bij brief van 20 april 2006 heeft de heer [A.] de heer [B.] bericht:
"(...)
Gedurende 2005 is er in Roemenie (...) wetgeving ontwikkeld waardoor de realisatie van stortgasprojecten vrijwel onmogelijk is geworden. Gewezen wordt op:
Wet 349, d.d. 01-04-2005 Tijdstip van sluiting van de diverse vuilstortlokaties.
Besluit 754. Richtlijnen voor de afwerking van grotere vuilstorten en vuilstorten voorzien van een gasontrekkingssysteem.
Vooral besluit 754 maakt het financieel onmogelijk om een stortgasproject te ontwikkelen omdat er dan tevens een uiterst kostbare bovenafdichting, volgens de EU-richtlijnen, geeist wordt. Aangezien op dit ogenblik vrijwel alle vuilstorten in Roemenië geëxploiteerd worden als een soort open dump (...) is deze EU eis een onmogelijkheid (...) de Roemeense overheid heeft de exploitanten de tijd gegeven tot 2020 om hierin te voorzien. Het resultaat is dan ook uitstel op uitstel en geen enkel initiatief om nu reeds minimale stappen te zetten. (...)
REALISATIE PROJEKT ERU04/30
(...) in 2005 (...) bleek dat Satu Mare, Baja Mare en Sfintu Georghe niet voor ca. 2010 ontwikkelbaar waren aangezien men deze stortlokaties langer in gebruik moest houden omdat geen vervangende nieuwe lokaties waren ontwikkeld. (...). Wij hebben ons derhalve noodgedwongen geconcentreerd op alleen Oradea. Tot november 2005 liepen de onderhandelingen taai doch volgens verwachting alhoewel men wel een bijdrage van ons eiste t.b.v. de herprofilering en de afwerking van het oude vuilstort. Ondanks dat dergelijke bijdragen niet in ons budget zijn opgenomen, hebben wij een bedrag van 75000 vrijgemaakt. Met deze bijdrage kon ongeveer 20% van de kosten voor een minimale afdichting betaald worden. Echter de nieuwe wetgeving eiste opeens een afwerking conform Eu-richtlijnen waardoor de kosten met ca. 300 % toenemen. Oradea eiste nu vervolgens een volledige vergoeding onzerzijds (...)
Gelet op het bovenstaande hebben wij onze onderhandelingen in december 2005 gestaakt (...).
De nieuwe Roemeense regelgeving heeft de realisatie van de vier projecten zodanig bemoeilijkt en de kosten dermate omhoog gejaagd dat realisatie niet meer mogelijk is. Wij verzoeken u derhalve het gesloten contract te ontbinden.(...)"
2.11. Vervolgens heeft BKB de Staat nog diverse malen per brief verzocht de overeenkomst van 19 januari 2005 te ontbinden, onder meer bij brief van 10 januari 2007. Bij deze brief is als bijlage een (niet gedateerd of ondertekend) rapport gevoegd, met - voor zover hier van belang - de navolgende beschrijving:
Legal situation of landfill closure in Romania
This report is prepared tot show the force majeur caused by the development of the legal situation in Romania regarding closure of old landfill sites.
(...)
1. Romania - EU negotiations
Romania negotiated a transition period for implementing directive 99/31/EC regarding landfilling until 2017. Negotiations were closed end of October 2004.
(Chapter 22 of the EU Romania negotiations)
2. National Waste Management Strategy
The national Waste Manegement Strategy (2003) specifies 2020 for closure of old landfill sites and opening up of new, EU standard landfills.
3. technical standards for EU standard landfills: MO757/2004
MO757/2004 defines technical standards for operation and closure of municipal landfills. Its is expected that old, non-compliant landfills will be an exception to this fully EU standard set of technical norms. The reasons for this expectation are manifold, I will list a few:
- there were no environmental funds built up for closure of these landfills (...)
- there is very scarce local budget or other financing for rehabilitation (...)
- from a technical point of view it does not make sense to make a fully compliant closure of old landfills (...) no amount of cover layer will ensure impermeability .
- this has been the practice in other EU countries.
4. transposing directice 99/31/EC for landfilling of waste GD349/2005
GD349/2005 law that introduces full compliance with EU standards at municipal landfill operation and rehabilitation, including old landfill sites. This law mentions there will be other technical standards for rehabilitation of old landfill sites.
(..) this law specifies the schedule for seizing activity of operation and not deadlines for rehabilitation of landfills.
Governmental decision no. 349 of april 2005 regarding depositing of waste sets forth the conditions under which a landfill may be closed and the procedure to obtain the permit: (...)
5. technical standards for old landfills: MO 1274/2005
Ministerial order no. 1274, 14.12.2005, regarding the issue of the environmental permit for seizing of the waste elimination activity (...) splits old landfills in three categories. Categories one and two which are landfills of volume smaller than 5 ha (...). For all landfills that exceed this size and quantity the landfill refers back to MO747/2004 and GD 349/2005 described above. All landfills considered by our project are in this latter category. (...)
3. Het geschil
in conventie
3.1. BKB vordert, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair ontbinding van de tussen haar en de Staat gesloten overeenkomst met terugwerkende kracht tot 19 januari 2005 en subsidiair een verklaring voor recht dat de tekortkoming van BKB in de uitvoering van de overeenkomst haar niet kan worden toegerekend en dat zij niet tot nakoming van die overeenkomst is gehouden, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2. Aan haar vordering legt BKB - samengevat - het volgende ten grondslag. Anders dan verwacht en dan BKB heeft kunnen voorzien, heeft Roemenië bij de toetredingsonderhandelingen met de EU niet bedongen dat Richtlijn 99/31/EC (voor wat betreft de sluiting, afwerking en afdichting van vuilstorten) niet van toepassing zou zijn op oude, bestaande stortplaatsen. Gelet op de overgangstermijn behoeven bestaande stortplaatsen weliswaar niet voor 2017 te worden gesaneerd, maar in 2005 heeft Roemenië wetgeving ingevoerd die meebrengt dat als er voordien wel iets met betrekking tot deze stortplaatsen wordt gedaan - zoals de bouw en exploitatie van een gasextractieinstallatie - in dat geval de zeer kostbare Europese afdekkingsregeling moet worden gevolgd, met een daaraan gekoppelde vergunning. Lokale overheden hebben daarvoor geen geld. De in 2005 ingevoerde wetgeving, te weten Wet GD 249/2005 en met name Besluit 754, zoals genoemd in de brief van BKB van 20 april 2006, brengt daarom mee dat lokale overheden (vooralsnog) gestimuleerd worden niets te doen aan sluiting en afwerking van oude vuilstorten. Voor BKB is het daardoor financieel gezien onmogelijk geworden om stortgasprojecten op de door haar beoogde vuilstortlocaties te ontwikkelen. De kosten ten opzichte van de situatie waarvan BKB vóór 2005 uitging, zijn tenminste twintig keer zo hoog geworden. Er is sprake van overmacht en van onvoorziene omstandigheden die meebrengen dat de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen instandhouding van de overeenkomst mag verwachten, te minder nu BKB heeft getracht om op alternatieve wijze aan haar verplichtingen te voldoen.
3.3. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. De Staat vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat:
- primair: de veroordeling van BKB tot nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst, in die zin dat BKB aan de Staat de overeengekomen AAU's en ERU's moet leveren, met dien verstande dat BKB, zo de rechtbank oordeelt dat levering van (een aantal) AAU's en ERU's niet meer mogelijk is, wordt veroordeeld tot levering van een gelijke hoeveelheid Suitable Alternative Emission Reductions (SAER's) binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis;
- subsidiair: een verklaring voor recht dat BKB toerekenbaar is tekortgeschoten - dan wel zal tekortschieten - in haar contractuele verplichting tot het leveren van AAU's en ERU's en dat BKB daarom de in artikel 5 van de General terms and conditions pertaining to the contract genoemde boete aan de Staat moet betalen, waarbij de hoogte van die boete voor de per 1 april 2009 te leveren AAU'S wordt vastgesteld aan de hand van het bepaalde in het eerste lid van genoemd artikel en de boete voor de steeds per 1 april van de jaren 2009 tot en met 2013 te leveren ERU's aan de hand van het bepaalde in het tweede lid van dat artikel, met dien verstande dat de boetes met betrekking tot de ERU's:
a) alle invorderbaar worden op 1 april 2009, welke datum ook bij de bepaling van de marktprijs voor alle ERU's als uitgangpunt geldt, dan wel meer subsidiair
b) invorderbaar worden op 1 april 2009, respectievelijk 1 april 2010, 1 april 2011, 1 april 2012 en 1 april 2013;
de boetebedragen steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2009, dan wel in het meer subsidiaire geval voor wat betreft de alsdan invorderbare boetebedragen, met de wettelijke rente vanaf 1 april 2010, 1 april 2011, 1 april 2012 en 1 april 2013;
- primair en (meer) subsidiair: de veroordeling van BKB in de kosten van de procedure in conventie en reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis.
3.5. De Staat legt aan zijn vordering(en) samengevat het volgende ten grondslag. BKB is op grond van de overeenkomst van 19 januari 2005 verplicht in de periode van 1 april 2009 tot en met 1 april 2013 in vijf tranches 73.103 AAU's en 475.644 ERU's te leveren. Uit artikel 6 van de General Terms and conditions pertaining to the contract is BKB hier slechts dan niet toe gehouden als er sprake is van any Event of Force Majeur, in de daaraan in de overeenkomst gegeven betekenis. Voor zover al moet worden aangenomen dat de door BKB in conventie aangevoerde omstandigheden de ontwikkeling van de geplande stortgasprojecten in Roemenië belemmeren, is geen sprake van bedoelde Force Majeur of van onvoorziene omstandigheden, maar van een situatie die voor rekening en risico van BKB komt. BKB dient haar leveringsverplichting ingevolge de overeenkomst derhalve na te komen. De Staat stemt ermee in dat BKB op alternatieve wijze aan haar verplichtingen voldoet, door middel van het leveren van een (gelijke) hoeveelheid SAER's. BKB is daarbij niet beperkt tot levering van ERU's uit (andere) JI-projecten, maar kan ook gebruikmaken van de andere mechanismen genoemd in het Kyoto-protocol en de Marrakech-akkoorden. Het gaat dan om het Clean Development Mechanism (CDM) en daarmee te genereren Certified Emission Reductions (CER's) of het International Emission Trading Scheme en het daarvan onderdeel uitmakende European Union Emission Trading Scheme, dat de mogelijkheid biedt op de vrijde markt zogenaamde EU Allowances (EUA's) te kopen. Met name deze laatste mogelijkheid brengt mee dat nakoming niet (volledig) onmogelijk is. Aan zijn subsidiaire vorderingen legt de Staat ten grondslag dat BKB, gezien het door haar in deze procedure ingenomen standpunt, niet voornemens is aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst te voldoen, zodat ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek (BW) sprake is van verzuim. De boetes zijn daarom invorderbaar.
3.6. BKB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Algemeen
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat BKB, anders dan overeengekomen, geen gasstortprojecten op de door haar in haar projectvoorstel genoemde locaties in Roemenië tot stand heeft gebracht en aldaar dus nog geen AAU's en ERU's heeft gegenereerd. Partijen twisten over het antwoord op de vraag wat hiervan de oorzaak is en als de door BKB aan haar vordering ten grondslag gelegde omstandigheden hiervan de oorzaak zijn, of deze dan kunnen en moeten worden aangemerkt als overmacht en/of als onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW.
4.2. Bij de beoordeling van de aldus door partijen aan de orde gestelde twistpunten, stelt de rechtbank het volgende voorop. BKB beroept zich op feiten en omstandigheden - de door haar gestelde wet- en regelgeving en de nadelige gevolgen daarvan - die volgens haar een beroep op overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden rechtvaardigen en tot gevolg hebben dat zij niet meer aan haar leveringsverplichting uit hoofde van de overeenkomst met de Staat behoeft te voldoen. Op BKB rusten daarom de stelplicht en bewijslast terzake. Dat betekent dat het op de weg van BKB ligt om de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden, zeker nu deze worden betwist, zo concreet en specifiek mogelijk uiteen te zetten en hierover geen onduidelijkheid te laten bestaan.
4.3. Reeds bij beantwoording van de vraag wat als oorzaak van de belemmeringen bij de uitvoering van de gasstortprojecten heeft te gelden, komt de rechtbank tot het oordeel dat BKB onvoldoende aan de onder 4.2 genoemde, op haar rustende verplichting heeft voldaan. Haar vorderingen stuiten daarom af op een gebrek aan onderbouwing. Maar ook als dit anders zou zijn geweest, zou voor een geslaagd beroep op overmacht of onvoorziene omstandigheden geen plaats zijn. De rechtbank zal deze punten hierna achtereenvolgens nader bespreken.
Oorzaak van het niet kunnen uitvoeren van de gasstortprojecten
4.4. Onder verwijzing naar het eerste deel van de inhoud van het e-mailbericht van [A.] van 7 maart 2006 (weergegeven onder 2.9), waarin staat dat BKB de situatie ernstig heeft onderschat en de locaties in Satu Mare, Baja Mare en Sfintu Gheorghe niet voor 2010 ontwikkelbaar zijn, heeft de Staat betoogd dat uitvoeringsproblemen op deze drie locaties geen verband houden met de door BKB gestelde gevolgen van Roemeense regelgeving en het niet bedingen van een uitzondering op de Richtlijn 99/31/EC. De oorzaak van die problemen is volgens de Staat daarentegen gelegen in de omstandigheid dat BKB zich te laat heeft verdiept in de feitelijk beschikbare mogelijkheden tot het ontwikkelen van stortgasprojecten ter plaatse, hetgeen voor haar rekening komt.
4.5. BKB heeft dit bestreden, stellende dat zij de projecten al in de periode 2003 tot begin 2004 heeft voorbereid en dat zij toen met de betrokken Roemeense overheden goede afspraken heeft gemaakt over onder meer het werken met compartimenten en de bijbehorende afdichting. In 2005 bleek echter dat die afspraken weinig waard waren, omdat de Roemeense overheden deze anders interpreteerden of deze wegens bepaalde kosten of verandering in uitvoering of management plotseling weigerden na te komen, aldus BKB.
Met deze reactie op het verweer van de Staat heeft BKB evenwel niet bestreden dat blijkens haar aangehaalde e-mail de daarin genoemde omstandigheden - het niet nakomen van afspraken alsmede het langer moeten openblijven van de stortplaatsen - aan uitvoering van de gasstortprojecten in Baia Mare, Satu Mare en Sfantu Georghe in de weg hebben gestaan. Evenmin heeft zij weersproken, zoals door de Staat is aangevoerd, dat zij zich er (vlak) voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 19 januari 2005 niet meer van heeft vergewist of zich, na de indiening van haar projectvoorstel in mei 2004, met betrekking tot de door haar te exploiteren gasstortlocaties veranderingen hadden voorgedaan. Nu BKB verder niet heeft gesteld en toegelicht dat en hoe deze omstandigheden zich verhouden tot de aan haar vordering ten grondslag gelegde Roemeense wetgeving en Richtlijn 99/31/EC, heeft BKB niet duidelijk gemaakt in hoeverre die regelgeving, althans de kostenverhogende effecten daarvan, als (enige) oorzaak voor de door haar gestelde uitvoeringsproblemen heeft te gelden. Voor wat betreft de te genereren AAU's en ERU's op de locaties Baia Mare, Satu Mare en Sfantu Georghe heeft BKB haar vordering dan ook onvoldoende onderbouwd.
4.6. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de uitvoering van de gasstortprojecten, althans de uitvoering van het gasstortproject in Oradea, (mede) door de door BKB genoemde wet- en regelgeving en de daaruit voortvloeiende kosten is belemmerd, overweegt de rechtbank als volgt. Zij begrijpt het standpunt van BKB aldus dat i) de Roemeense Wet GD 349/2005 (ter implementatie van Richtlijn 31/99/EC) en het Besluit 754 tot nieuwe eisen bij de uitvoering van de gasstortprojecten hebben geleid en
ii) dat deze eisen niet aan de orde zouden zijn geweest, indien Roemenië bestaande vuilstorten volledig zou hebben uitgesloten van de toepassing van Richtlijn 31/99/EC, dan wel indien Roemenië ervan had afgezien om deze (implementatie)wetgeving ruim vóór het einde van de overgangstermijn (2017) in te voeren. Nog los van de vraag of deze omstandigheden als overmacht of onvoorzienbare omstandigheden kunnen worden aangemerkt, zoals hierna nog te bespreken, volgt uit hetgeen BKB ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangevoerd, niet dat Wet GD 349/2005 en Besluit 754 werkelijk tot de door BKB gestelde effecten leiden. Ter toelichting op haar standpunt en in reactie op het betoog van de Staat dat hem onduidelijk is op welke bepalingen uit de Roemeense wet- en regelgeving BKB precies het oog heeft en hoe deze zich verhouden tot Richtlijn 1991/31/EC, heeft BKB verwezen naar de inhoud van het door haar overgelegde 'rapport', zoals weergegeven onder 2.11. De Wet GD 349/2005 wordt hierin weliswaar genoemd, maar wat het effect is van deze wet op de vuilstortlocaties in het projectplan van BKB maakt de beschrijving in het rapport niet inzichtelijk, anders dan dat deze wet data bepaalt waarop de betreffende vuilstortlocaties de inzameling van afval moeten staken. Dat deze sluitingsdata - die, naar de Staat onweersproken heeft aangevoerd, voor Oradea in 2008, voor Satu Mare in 2010 en voor Sfantu Gheorge en voor Baia Mare in 2017 liggen - op zichzelf aan realisatie van de stortgasprojecten in de weg staan, heeft BKB niet gesteld. Voorts vermeldt het rapport dat de Wet GD 349/2005 bepaalt dat voor sanering van oude vuilstorten - zoals de onderhavige - ándere eisen gelden, waarmee kennelijk wordt gedoeld op andere eisen dan die welke voortvloeien uit Richtlijn 31/99/EC. Aldus biedt de beschrijving in dit rapport geen nadere steun aan de stellingen van BKB, maar noopt deze juist tot een nadere toelichting, die echter ontbreekt. Het door BKB genoemde Besluit 754 wordt in het rapport in het geheel niet genoemd. Ook op dit punt heeft BKB haar stellingen derhalve onvoldoende onderbouwd.
Overmacht en onvoorziene omstandigheden
4.7. Zelfs als aan Wet GD 349/2005 en het Besluit 754 in relatie tot Richtlijn 31/99/EC betekenis toekomt, in deze zin dat zij meebrengen dat de aan die richtlijn ontleende normen vóór het einde van de looptijd van de overeenkomst met de Staat op de stortgasprojecten van BKB van toepassing worden of zijn geworden, past op de vraag of sprake is van overmacht of onvoorziene omstandigheden een ontkennend antwoord.
4.8. Zoals de Staat heeft aangevoerd, hebben partijen een beroep op overmacht in artikel 6 van de General terms and conditions pertaining to the contract beperkt tot gevallen van Force Majeure, als gedefinieerd in de Terms of reference (weergegeven onder 2.6). Gelet op haar conclusie van dupliek in reconventie betwist BKB dit niet (meer). Anders dan BKB ingang wil doen vinden, kan de door de Roemeense overheid ingevoerde wet- en regelgeving ter uitvoering van (Europese) milieuvoorschriften, wat hiervan ook zij, niet met de in de definitie van Force Majeure genoemde gevallen van onteigening en nationalisatie
("expropriation or nationalisation") gelijk worden gesteld. Een beroep op overmacht stuit dan ook hierop af.
4.9. Bij een beroep op onvoorzienbare omstandigheden is van belang of partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben willen voorzien in het optreden van onvoorziene omstandigheden, of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Ingevolge artikel 8 van de General terms and conditions pertaining to the contract, waarnaar de Staat heeft verwezen, dient BKB volledig in te staan voor de uitvoering van de gasstortprojecten, inclusief vergunningen en toestemming van de bevoegde autoriteiten en met inachtneming van alle toepasselijke wetten en voorschriften. Slechts in de hiervoor genoemde, beperkte gevallen van Force Majeure, is daarop een uitzondering gemaakt. In artikel 5 lid 3 is bovendien nog de mogelijkheid opgenomen om in voorkomende gevallen op alternatieve wijze aan de overeengekomen leveringsverplichting te voldoen. De rechtbank overweegt dat deze artikelen, in onderlinge samenhang bezien, meebrengen dat uitvoeringsbelemmeringen in andere gevallen dan die genoemd in artikel 6, voor rekening en risico van BKB komen. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien sprake was van na de overeenkomst ingetreden omstandigheden van uitzonderlijke aard. De door BKB aangevoerde omstandigheden, te weten veranderingen in nationale uitvoeringsvoorschriften ter implementatie van een ten tijde van de overeenkomst al bestaande Europese richtlijn, kunnen niet als zodanig worden aangemerkt, maar moeten tot het bedrijfsrisico van BKB worden gerekend. Dit geldt temeer als in aanmerking wordt genomen dat de toetredingsonderhandelingen van Roemenië met de EU eind oktober 2004 waren afgerond, zodat de omstandigheid dat Roemenië de door BKB bedoelde uitzondering niet had gestipuleerd, al vóór de overeenkomst met de Staat bekend was.
4.10. Gelet op deze laatste omstandigheid en op hetgeen BKB over de Roemeense regelgeving naar voren heeft gebracht, kan voorts niet worden aangenomen dat de implementatie van Europese normen met betrekking tot bestaande vuilstorten in Roemenië, bij het sluiten van de overeenkomst tussen BKB en de Staat op 19 januari 2005 nog in de toekomst lag, zodat ook in zoverre niet aan de vereisten van voor een beroep op onvoorziene omstandigheden is voldaan. Ten overvloede overweegt de rechtbank daarover nog het volgende.
4.11. In het onder 2.11 genoemde rapport, waarnaar BKB heeft verwezen, wordt een ministerieel besluit MO 757/2004 genoemd, dat technische voorschriften geeft voor de exploitatie en sluiting van permanente stortplaatsen conform de Europese normen terzake. In het rapport is uiteengezet dat dit besluit naar verwachting niet zal gelden voor oude, bestaande vuilstortlocaties. Uit de in het rapport gegeven beschrijving van ministerieel besluit MO 1274/2005 leidt de rechtbank af dat MO 757/2004 ondanks deze verwachting (van de opsteller van het rapport) op de hier aan de orde zijnde vuilstortlocaties van toepassing is geworden. Uit het voorgaande lijkt te volgen dat MO 757/2004 het besluit is dat - veeleer dan Wet GD 349/2005 en het Besluit 754 -, bij gebreke van een uitzondering voor oude vuilstorten op Richtlijn 31/99/EC, op oude vuilstorten van toepassing is geworden en de Roemeense, nationaalrechtelijke basis vormt voor de strengere eisen bij de uitvoering van de door BKB beoogde gasstortprojecten.
4.12. Niet in geschil is dat besluit MO 757/2004 dateert van vóór 2005, derhalve van vóór de overeenkomst met de Staat. De redenen die in het rapport zijn genoemd voor de verwachting dat dit besluit niet op oude vuilstortlocaties van toepassing zou zijn, heeft BKB ook ten grondslag gelegd aan haar stelling dat zij mocht verwachten dat Roemenië een uitzondering zou maken op Richtlijn 31/99/EC. Eén van die redenen is gebrek aan (lokale) fondsen om de sluiting en sanering van oude stortplaatsen met inachtneming van de Europese normen te bekostigen. Daarin ligt besloten dat BKB er voorafgaand aan de overeenkomst met de Staat van op de hoogte was dat als de Europese normen wel op bestaande vuilstorten van toepassing zouden worden, dit extra kosten zou meebrengen, die bij gebreke van fondsen aan de zijde van de Roemeense autoriteiten mogelijk tot problemen bij de ontwikkeling van de stortgasprojecten zouden leiden.
4.13. Nu, zoals hiervoor overwogen, al vóór de overeenkomst met de Staat bekend was dat Roemenië de door BKB bedoelde uitzondering niet had gestipuleerd, was daarmee, indien het overwogene onder 4.10 ter zake van besluit MO 757/2004 voor juist moet worden gehouden, ook aan de verwachting dat de eisen van MO 757/2004 niet voor bestaande vuilstorten zou gaan gelden, de grondslag komen te ontvallen. Niet valt daarom in te zien dat BKB zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 19 januari 2005, geen rekenschap heeft kunnen geven van eventuele belemmeringen die de Roemeense wet- en regelgeving in het licht van Richtlijn 31/99/EC zou kunnen opwerpen.
Slotsom
4.14. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van BKB zullen worden afgewezen. BKB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, aan de zijde van de Staat tot dusverre begroot op € 1.158, waarvan
€ 254,- aan griffierecht en € 904,- aan salaris advocaat (twee punten à € 452,- volgens tarief II), met de daarover gevorderde rente zoals hierna onder de beslissing vermeld.
in reconventie
4.15. Het hiervoor overwogene in conventie brengt mee dat BKB nog steeds is gehouden aan haar leveringsverplichting uit hoofde van de overeenkomst met de Staat te voldoen.
4.16. Hoewel de Staat daartoe ingevolge artikel 5.3 van de General terms and conditions pertaining to the contract niet is verplicht, heeft hij zich in deze procedure uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat hij, in plaats van of ter aanvulling op de door BKB te leveren AAU's en ERU's volgens het projectplan, ook AAU's of ERU's uit andere JI-projecten zal accepteren, alsmede zogeheten CER's of EUA's. Uit de stellingen van de Staat volgt dat BKB haar verplichting tot het leveren van reductie-eenheden op elk van deze wijzen kan nakomen.
4.17. Nu BKB niet uitsluit dat de stortgasprojecten in Roemenië in de resterende looptijd van het contract alsnog mogelijk worden en doordat op grond van hetgeen zij heeft aangevoerd niet uitgesloten is dat zij andere AAU's of ERU's, dan wel CER's of EUA's kan aankopen of elders kan genereren, moet nakoming van de overeenkomst nog steeds mogelijk worden geacht. De rechtbank zal de primaire vordering van de Staat dan ook toewijzen op de wijze als hierna vermeld.
4.18. BKB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 678,- aan salaris advocaat (drie punten x factor 0,5 à € 452,- volgens tarief II), met de daarover gevorderde rente zoals hierna onder de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
- wijst de vorderingen van BKB af;
- veroordeelt BKB in de kosten aan de zijde van de Staat, tot op heden begroot op € 254,- aan verschotten en € 904,- aan salaris advocaat, in totaal derhalve € 1.158,- en bepaalt dat BKB rente over dit bedrag verschuldigd zal zijn indien dit bedrag niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis zal zijn voldaan;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
- veroordeelt BKB tot nakoming van haar verplichting ingevolge de overeenkomst van 19 januari 2005 tot levering aan de Staat van AAU's, ERU's dan wel een gelijke hoeveelheid Suitable Alternative Emission Reductions als bedoeld in onderdeel 4.18 van dit vonnis;
- veroordeelt BKB in de kosten aan de zijde van de Staat, tot op heden begroot op € 678,-, en bepaalt dat BKB rente over dit bedrag verschuldigd zal zijn indien dit niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis zal zijn voldaan;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. D.A. Schreuder en mr. C.T. Aalbers en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010