Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 10 december 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 350404 / KG ZA 09-1431 van:
de combinatie Baggerbedrijf De Boer B.V. en
Bagger- en Aannemingsmaatschappij Van der Kamp B.V. bestaande uit:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Baggerbedrijf De Boer B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Sliedrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bagger- en Aannemingsmaatschappij Van der Kamp B.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
eiseressen,
advocaat mr. L.C. van den Berg te 's-Gravenhage,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat,
Rijkswaterstaat Dienst Noord-Nederland),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsmaatschappij De Vries en Van de Wiel B.V.,
gevestigd te Sint Maartensvlotbrug, kantoorhoudende te Schagen,
tussengekomen partij,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven.
Eiseressen worden hierna afzonderlijk aangeduid als 'De Boer B.V.' en 'Van der Kamp B.V.' en gezamenlijk als 'de Combinatie'. Gedaagde wordt hierna aangeduid als 'Rijkswaterstaat' en de tussengekomen partij als 'De Vries'.
1. Het incident tot tussenkomst
De Vries heeft verzocht om in de procedure tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 3 december 2009 hebben zowel de Combinatie als Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Vries is vervolgens toegelaten als tussengekomen partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Rijkswaterstaat heeft op 22 april 2009 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd, inhoudende - kort gezegd - het gedurende 60 maanden op diepte houden van de in het beheergebied van het waterdistrict Waddenzee gelegen en de hieraan grenzende vaarroutes en havens, alsmede het vervoeren en verspreiden van de vrijkomende specie.
2.2. Op de aanbestedingsprocedure zijn de bepalingen van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing. Daarnaast heeft Rijkswaterstaat het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.3. Als gunningscriterium geldt: de laagste prijs.
2.4. Van der Kamp B.V. en De Vries hebben zich op 27 mei 2009 als combinatie aangemeld als gegadigde voor voornoemde opdracht.
2.5. Bij brief van 10 juni 2009 heeft Rijkswaterstaat de Combinatie uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven.
2.6. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Niet-Openbare Procedure van 7 september 2009 staat onder 2.3.1 onder 4 het volgende vermeld:
"De inschrijver dient bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring te voegen als genoemd in artikel 3.27.3 van het ARW 2005 (model K)."
2.7. Artikel 3.27.3 ARW 2005 luidt:
"De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."
2.8. In de Algemene toelichting op het ARW 2005 staat onder paragraaf 7 het volgende:
"7 Verklaring van het hoogste management
Het ARW 2004 introduceerde conform het kabinetsbesluit een verplichte schriftelijke verklaring door het hoogste management van een aanbieder, waaruit blijkt dat op geen enkele wijze de Mededingingswet is overtreden. Daartoe dient een inschrijver bij de inschrijving een schriftelijke verklaring over te leggen, ondertekend door een bestuurder die de inschrijver ter zake van de inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt. Bij combinaties geldt de eis voor iedere combinant. Bij het ontbreken van een dergelijke verklaring of
het onjuist zijn is de inschrijving ongeldig.
Met 'bestuurder' wordt normaliter een bestuurder bedoeld in de zin van het Burgerlijk Wetboek66. In veel gevallen zal die bestuurder een directeur zijn.
Het ARW 2005 neemt deze bepaling van het ARW 2004 over."
2.9. De door de Combinatie bij de inschrijving overgelegde model K-verklaring is ondertekend door [A]. Blijkens het door de Combinatie overgelegde uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel beschikt de heer [A] over een volledige volmacht om Van der Kamp B.V. te vertegenwoordigen. Hij draagt de titel bedrijfsdirecteur. De besloten vennootschap Van der Kamp Beheer B.V. en de heer P.J. van der Kamp zijn beiden bestuurders van Van der Kamp B.V. Zij zijn ieder zelfstandig bevoegd Van der Kamp B.V. te vertegenwoordigen.
2.10. Op 16 september 2009 heeft de Combinatie ingeschreven met de laagste prijs.
2.11. Bij brief van 12 oktober 2009 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie onder meer meegedeeld dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt, omdat haar aanbieding ongeldig is verklaard. De primaire reden voor het ongeldig verklaren van haar aanbieding is, aldus het gestelde in de brief, dat de door Van der Kamp B.V. ingediende model K-verklaring niet is ondertekend door de statutair bestuurder, maar door haar bedrijfsdirecteur [A].
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat:
I. te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen om aan De Vries het werk te gunnen;
II. te gebieden - voor zover zij het werk wenst op te dragen - het werk aan geen
ander dan de Combinatie te gunnen;
III. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert de Combinatie het volgende aan.
Rijkswaterstaat handelt onrechtmatig jegens de Combinatie door haar inschrijving als ongeldig terzijde te leggen. Uit het ARW 2005, alsmede de toelichting daarop volgt slechts dat een model K-verklaring door een bestuurder ondertekend dient te zijn. Dit begrip bestuurder wordt niet nader gedefinieerd in het ARW 2005. Evenmin wordt in de aanbestedingsdocumenten door Rijkswaterstaat dat begrip nader ingevuld. Op grond van het Burgerlijk Wetboek is er een bredere kring van bestuurders die rechtsgeldig een model K-verklaring mogen ondertekenen, zoals personen die op grond van artikel 2:130 lid 4 of Pro 2:240 lid 4 BW de bevoegdheid hebben tot vertegenwoordiging. De heer [A] is als bedrijfsdirecteur ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij heeft een volledige volmacht van de statutair bestuurders om de vennootschap te vertegenwoordigen. Voorts is van belang dat ondertekening door een statutair bestuurder niet nodig is voor het bereiken van de doelstelling van het ARW. Onder volmacht tekenen gebeurt immers onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschap.
Op het ontbreken van de vereiste verklaring of het niet naar waarheid invullen daarvan staat de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving, maar daarvan is hier geen sprake. Rijkswaterstaat heeft bovendien in eerdere aanbestedingsprocedures de ondertekening van de model K-verklaring door [A] geaccepteerd. Dat heeft hij welbewust gedaan, aangezien hij bij aanbestedingen zorgvuldig te werk dient te gaan.
Subsidiair voert de Combinatie aan dat Rijkswaterstaat haar, gezien de bijzondere omstandigheden van het geval, in de gelegenheid had moeten stellen om de onvolledige inschrijving aan te vullen. Meer subsidiair stelt de Combinatie dat Rijkswaterstaat geen belang heeft om haar inschrijving ongeldig te verklaren.
3.3. Rijkswaterstaat voert, daarin gesteund door De Vries, gemotiveerd verweer, inhoudende dat de aanbieding van de Combinatie op goede gronden ongeldig is verklaard.
3.4. De Vries vordert - zakelijk weergegeven - de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan De Vries.
3.5. De Vries heeft zich ter onderbouwing van haar vorderingen aangesloten bij hetgeen Rijkswaterstaat als verweer heeft aangevoerd tegen de vorderingen van de Combinatie.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In geschil is of de model K-verklaring van de Combinatie, meer in het bijzonder de verklaring ondertekend door Van der Kamp B.V., in overeenstemming is met de eisen die daaraan in het ARW 2005 worden gesteld.
4.2. Het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Niet-Openbare procedure bevat onder het hoofdstuk "Bij de inschrijving te verstrekken documenten" de bepaling dat de inschrijver bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring dient te voegen 'als genoemd in artikel 3.27.3 van het ARW 2005 (model K-verklaring)'. In dat artikel is bepaald dat bedoelde verklaring ondertekend dient te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Het artikel vermeldt voorts dat de inschrijving ongeldig is, indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld. In paragraaf 7 van de Algemene toelichting van het ARW 2005 wordt vermeld dat het ARW 2004 - dat in zoverre wordt overgenomen - conform het kabinetsbesluit een verplichte schriftelijke verklaring heeft geïntroduceerd door het 'hoogste management' van een aanbieder, waaruit blijkt dat op geen enkele wijze de Mededingingswet is overtreden. Tevens vermeldt de toelichting dat met 'bestuurder' normaliter wordt bedoeld een bestuurder in de zin van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verwezen wordt naar de artikelen 2:130 (NV) en 2:240 (BV) BW, met 'normaliter' zal beoogd zijn de situatie dat er een bestuurder is, behoudens belet of ontstentenis. De verplichting om een model K-verklaring over te leggen is bedoeld om misbruik, zoals ten tijde van de parlementaire enquête bouwfraude is geconstateerd, te voorkomen, meer in het bijzonder dat het hoogste management zich terzake op onwetendheid (geen strafrechtelijk opzet) zou kunnen beroepen. Een dergelijke bepaling dient dan ook in beginsel strikt nageleefd te worden. Het 'hoogste management' dient in deze context aldus uitgelegd te worden dat het daarbij gaat om personen wier bestuurlijk handelen binnen de rechtspersoon niet door andere personen met bestuursbevoegdheid kan worden gecorrigeerd of herroepen.
4.3. Met Rijkswaterstaat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Combinatie niet aan de in artikel 3.27.3 ARW 2005 gestelde eis heeft voldaan. De model K-verklaring van Van der Kamp B.V. is niet ondertekend door een bestuurder die Van der Kamp B.V. ter zake van de inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt, maar slechts door de heer [A], die wel de titel bedrijfsdirecteur draagt, doch geen statutair bestuurder is. Dat de feitelijke leiding bij Van der Kamp B.V. al sinds jaar en dag wordt uitgevoerd door [A] en hij bevoegd is om de vennootschap volledig te vertegenwoordigen, laat onverlet dat die bevoegdheid bestaat uit een gegeven volmacht door het bestuur. Die volmacht kan op elk gewenst moment door het bestuur worden ingetrokken. De heer [A] kan dan ook niet tot het hoogste management worden gerekend en komt niet in aanmerking om de model K-verklaring te tekenen. Eén van de twee statutaire bestuurders, die elk afzonderlijk zelfstandig bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen, had dit moeten doen.
4.4. Als de stelling van de Combinatie, inhoudende dat de model K-verklaring met een volmacht ondertekend kan worden, gevolgd zou worden, zou dat meebrengen dat elke werknemer, hoe laag ook in het management, gevolmachtigd kan worden door het bestuur om de model K-verklaring te ondertekenen. Daarmee zou geheel voorbij worden gegaan aan de reden waarom die eis in het leven is geroepen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt immers dat is beoogd om het hoogste management van een onderneming door het ondertekenen van de model K-verklaring verantwoordelijk te maken voor naleving van de mededingingsregels.
4.5. Dat eerdere inschrijvingen op overheidsopdrachten, die ondertekend zijn door [A], wel akkoord zijn bevonden, omdat, zoals Van der Kamp B.V. heeft betoogd, Rijkswaterstaat dat welbewust en zorgvuldig heeft geaccordeerd, acht de voorzieningenrechter niet terzake doende. Niet aannemelijk is gemaakt dat in die eerdere aanbestedingsprocedures Rijkswaterstaat na zorgvuldige afweging welbewust de ondertekening door [A] heeft goedgekeurd, omdat hij in de visie van Rijkswaterstaat het hoogste management bij Van der Kamp B.V. zou zijn. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat, volgens vaste jurisprudentie, gebreken aan de model K-verklaring niet voor herstel vatbaar zijn en tot ongeldigheid van de inschrijving leiden. Dit leidt ertoe dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen gesteld in het ARW 2005, hetgeen meebrengt dat de inschrijving ongeldig is. Het belang dat Rijkswaterstaat heeft bij ongeldigverklaring is - afgezien van het tegengaan van misbruik, als vermeld - dat De Vries het recht heeft om van Rijkswaterstaat strikte toepassing van de onderhavige eis te verlangen.
4.6. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter voorlopig tot de conclusie dat Rijkswaterstaat niet onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van de Combinatie terzijde te leggen. Reeds om die reden zullen de vorderingen worden afgewezen.
4.7. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel ten opzichte van Rijkswaterstaat als De Vries, die materieel het gelijk aan haar zijde heeft. Het hiervoor overwogene leidt er immers toe dat het resultaat van de door Rijkswaterstaat gevolgde aanbestedingsprocedure voor De Vries in stand blijft, zoals ook ter zitting namens Rijkswaterstaat is verklaard. Bij deze stand van zaken heeft De Vries echter geen belang bij toewijzing van haar vordering en zal deze worden afgewezen.
4.8. De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van de Combinatie jegens Rijkswaterstaat af;
- wijst de vorderingen van De Vries af;
- veroordeelt de Combinatie om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, en tot dusverre aan de zijde van De Vries begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan Rijkswaterstaat respectievelijk De Vries te betalen;
- bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen overigens is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2009.
nve