Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 14 december 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 350422 / KG ZA 09-1432 van:
1. [eiser sub 1],
2. [eiser sub 2],
beiden wonende te Delft,
eisers,
advocaat mr. I. van Santbrink te Delft,
tegen:
[gedaagde],
wonende te Delft,
gedaagde,
advocaat mr. R. Smith te Rotterdam.
1. Het procesverloop
1.1. Eisers hebben gedaagde op 5 november 2009 doen dagvaarden om op 3 december 2009 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.
1.2. Ter zitting heeft gedaagde een eis in reconventie ingesteld. Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Ingevolge artikel 7.2 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie kan een eis in reconventie worden ingesteld indien de vordering en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, schriftelijk meegedeeld zijn aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat de eis in reconventie niet zal worden toegelaten nu de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor hieraan in de weg staan.
1.3. Vonnis is bepaald op heden.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Partijen zijn buren. Eisers zijn sinds 1970 eigenaren van het pand aan de [adres] te Delft en gedaagde is sinds 1988 eigenaar van het naastgelegen pand aan de [adres] te Delft. Beide panden zijn een rijksmonument.
2.2. De ommuurde binnenplaats achter het pand van gedaagde functioneert niet alleen als een tuin van gedaagde, maar ook als een lichthof voor de panden van partijen. In de zijgevel van het pand van eisers bevindt zich een tweetal vensters boven elkaar. Eisers hebben door deze vensters zicht op het huis en de tuin van gedaagde.
2.3. Sinds 2000 zijn tussen eisers en de gemeente Delft bestuursrechtelijke procedures aanhangig over een door de gemeente Delft af te geven monumentenvergunning ten behoeve van door gedaagde voorgenomen wijzigingen van haar pand, te weten het vervangen van een schuifraam door openslaande deuren en het aanbrengen van een balkon op de eerste verdieping aan de achterzijde van het pand van gedaagde.
2.4. Bij beslissing van 15 april 2009 van de Raad van State is de monumentenvergunning ten behoeve van gedaagde onherroepelijk geworden.
2.5. Op 6 oktober 2009 is door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Delft aan gedaagde een bouwvergunning verleend voor het maken van een terrasconstructie. In de bouwvergunning staat, voor zover relevant, vermeld:
"(…)
Mededelingen
(…)
7. Door het maken van de terrasconstructie ontstaat rechtstreeks uitzicht op de belendende percelen op minder dan 2 m loodrecht gemeten op de erfscheiding. Een en ander is in strijd met de artikel 50, eerste lid, boek 5 van het Burgerlijk Wetboek. Wij raden u aan om, voordat deze werkzaamheden worden uitgevoerd, met de eigenaren van de percelen een privaatrechtelijke regeling te treffen.
(…)"
2.6. Na het verlenen van de onder 2.5 vermelde bouwvergunning heeft gedaagde in oktober 2009 de terrasconstructie laten plaatsen. De terrasconstructie bestaat onder meer uit een loopbrug naar het terras. De constructie is opgetrokken uit stalen roosters. Het deel van de tuin waar de terrasconstructie is geplaatst, is aan de zuid- en noordzijde omgeven door het pand van gedaagde en aan de noordzijde door het pand van eisers.
2.7. Op 18 oktober 2009 is de bouwvergunning gepubliceerd in Gemeenteberichten, week 42.
2.8. Op 28 oktober 2009 hebben eisers bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Delft een bezwaarschrift tegen de op 6 oktober 2009 verleende bouwvergunning ingediend.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Eisers vorderen – zakelijk weergegeven – gedaagde op straffe van een dwangsom te veroordelen binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis over te gaan tot verwijdering van de door gedaagde opgerichte terrasconstructie.
3.2. Daartoe voeren eisers het volgende aan.
De door gedaagde opgerichte terrasconstructie is in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) nu deze binnen twee meter van de vensters van eisers is gebouwd. Hierdoor biedt de opgerichte terrasconstructie op een afstand van nog geen meter rechtstreeks zicht in de slaapkamer van eisers. Voor zover de opgerichte terrasconstructie zich uitstrekt buiten de door artikel 5:50 lid 1 BW Pro bedoelde zone is deze in strijd met het bepaalde in artikel 5:37 juncto Pro 6:162 BW, aangezien door de terrasconstructie de lichttoetreding in het pand van eisers op onaanvaardbare wijze wordt belemmerd. Eisers hebben recht en belang bij het onverwijld verwijderen van de gehele terrasconstructie nu zowel de inbreuk op de privacy als de belemmering van de lichttoetreding dermate groot zijn dat van hen niet in redelijkheid verlangd kan worden dat zij deze inbreuken nog langer dulden.
3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Gedaagde heeft als primair verweer aangevoerd dat eisers niet ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun vordering nu zij niet hebben gesteld, laat staan hebben aangetoond, dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onverwijlde voorziening is vereist. Daartoe heeft gedaagde gesteld dat de terrasconstructie is bedoeld voor gebruik in de lente, zomer en vroege herfst en dat zij tijdens een regenachtige decembermaand geen gebruik van de terrasconstructie zal maken. Dit verweer faalt, nu de gevraagde voorziening beoogt een einde te maken aan handelingen die volgens eisers inbreuk (kunnen) maken op hun recht van privacy en de belemmering van lichttoetreding.
4.2. Vooropgesteld wordt dat partijen twisten over de vraag of gedaagde gehouden is de opgerichte terrasconstructie op grond van het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW Pro te verwijderen. De terrasconstructie komt slechts in strijd met voornoemd artikel indien het zonder toestemming van de eigenaar van het naburige erf is geplaatst binnen twee meter van de grenslijn van dit erf en voor zover deze op dit erf uitzicht geeft. Door gedaagde is niet weersproken dat de loopbrug naar het terras zich bevindt binnen een afstand van twee meter van de erfgrens en dat deze loopbrug uitzicht geeft op het erf van eisers, te weten de slaapkamer van eisers.
4.3. Gedaagde heeft in dat kader als verweer aangevoerd dat niet zij, maar eisers inbreuk op haar privacy maken. Daartoe heeft zij aangevoerd dat eisers twee vensters in de zijgevel van hun pand hebben welke uitzicht hebben op de tuin van gedaagde. Volgens gedaagde heeft zij hiervoor nimmer toestemming gegeven aan eisers en is evenmin de erfdienstbaarheid van uitzicht door verjaring ontstaan nu het Oud BW geen verjaring van erfdienstbaarheden van uitzicht kende.
4.4. Nog daargelaten de discussie tussen partijen over de vraag of sprake is van de vereiste toestemming van gedaagde, dan wel van haar rechtsvoorgangers, voor de vensters in de zijgevel van het pand van eisers, kan het verweer van gedaagde niet slagen indien door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van uitzicht ten gunste van eisers is ontstaan. Indien de nabuur als gevolg van verjaring geen wegneming van een venster meer kan vorderen, mag hij niet binnen een afstand van twee meter van dat venster een gebouw of werk aanbrengen dat de eigenaar van het andere erf onredelijk zou hinderen (zie artikel 5:50 lid 4 BW Pro). Aldus dient de vraag te worden beantwoord of onder het Oud BW door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van uitzicht ten gunste van eisers is ontstaan.
4.5. Op grond van artikel 744 Oud Pro BW konden alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring verkregen worden. Anders dan gedaagde heeft betoogd, was onder dat recht in beginsel verjaring van erfdienstbaarheid van uitzicht mogelijk na een verjaringstermijn van dertig jaar omdat een venster uit de aard van de zaak wees op een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid.
4.6. Met ingang van 1 januari 1992 geldt het huidige BW. Artikel 94 Overgangswet Pro verlengt de werking van het oude recht echter nog met één jaar. Uit het voorgaande blijkt dat uitsluitend indien vóór 1 januari 1993 de verjaringstermijn van dertig jaar voltooid zou zijn, eisers een recht van erfdienstbaarheid van uitzicht hebben verkregen.
4.7. Door gedaagde is betwist dat de verjaringstermijn onder het Oud BW is verstreken. De stelling van eisers dat voornoemde vensters in ieder geval in 1957 aanwezig waren in hun pand, is evenwel door gedaagde onvoldoende gemotiveerd weersproken. Door gedaagde is evenmin weersproken dat in de tekeningen van de schouwing in 1957 vensters zijn getekend. Het verweer van gedaagde dat eerst in 1975 de vensters in de zijgevel van het pand van eisers zijn geplaatst, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voorshands wordt dan ook tot uitgangspunt genomen dat eisers aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de vensters in ieder geval in 1957 aanwezig waren. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het recht van erfdienstbaarheid van uitzicht onder het Oud BW is voltooid. De omstandigheid dat er gordijnen voor de ramen zijn gehangen doet, nog daargelaten dat niet bepaald kan worden waneer dat precies het geval is geweest, hieraan niet af. Op grond van het bepaalde in artikel 68a Overgangswet wordt een onder het Oud BW voltooide verjaring door het nieuwe BW gerespecteerd.
4.8. Nu vooralsnog tot uitgangspunt moet worden genomen dat onder het Oud BW door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van uitzicht ten gunste van eisers is ontstaan, is gedaagde op grond van artikel 5:50 lid 4 BW Pro verplicht binnen een afstand van twee meter van de hiervoor bedoelde vensters geen gebouwen of werken aan te brengen die eisers onredelijk zouden hinderen. Voorts staat vast dat de loopbrug zich bevindt binnen een afstand van de vensters van eisers en dat deze loopbrug uitzicht geeft in de slaapkamer van eisers. Aldus komt de loopbrug in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW Pro.
4.9. Gedaagde heeft in dat kader betoogd dat een afweging van de in het geding zijnde belangen in het voordeel van gedaagde moet plaatsvinden. De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog nu bij de totstandkoming van artikel 5:50 lid 1 BW Pro uitdrukkelijk is afgezien van een soepeler formulering die zou meebrengen dat "onrechtmatigheid pas ontstaat, indien de rechter daartoe, na een redelijke afweging van de belangen van eigenaar en nabuur, heeft besloten.". In plaats daarvan is, om de rechter meer houvast te bieden, gekozen voor de huidige formulering, waarbij "een beroep op misbruik van bevoegdheid (…) nog altijd uitkomst kan bieden, wanneer in een enkel geval de regeling als absurd of bijzonder knellend mocht worden aangevoeld." (MvA. II, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, pagina 205).
4.10. Het beroep van gedaagde dat eisers misbruik maken van hun bevoegdheid om verwijdering van de terrasconstructie te vorderen, faalt reeds vanwege het feit dat het aan gedaagde zelf te wijten valt dat zij zich thans in deze positie bevindt en bovendien door haar geen feiten en/of omstandigheden naar voren zijn gebracht die maken dat in het onderhavige geval toepassing van artikel 5:50 BW Pro jegens haar als absurd of bijzonder knellend moet worden aangevoeld.
4.11. Gelet op het vorenstaande zal de vordering tot verwijdering van de loopbrug worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de termijn waarbinnen de gedaagde de loopbrug moet verwijderen te bepalen binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis. Integendeel, gelet op de belangen van beide partijen dient gedaagde in de gelegenheid gesteld te worden om passende maatregelen te kunnen treffen met betrekking tot de verwijdering van de loopbrug. Zij zal daarom worden veroordeeld om de loopbrug uiterlijk 1 maart 2010 te verwijderen. Gelet op de omstandigheid dat naar verwachting de loopbrug die naar het balkon leidt vooral in voorjaar- en zomermaanden zal worden gebruikt is dat ook niet onredelijk jegens eisers. Nu aan gedaagde een ruime termijn voor de verwijdering van de loopbrug wordt gegund is er geen aanleiding voor het verzoek van gedaagde om er van af te zien het toegewezen deel van de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.12. Met betrekking tot het terras hebben eisers zich op het standpunt gesteld dat sprake is van onrechtmatige hinder ingevolge artikel 5:37 BW Pro juncto 6:162 BW. Volgens eisers betreft dit zowel belemmering in de daglichttoetreding als geluidshinder. Daartegenover heeft gedaagde de onrechtmatige lichthinder gemotiveerd betwist. Ter zitting is voldoende vast komen te staan dat de stellingen van partijen ten aanzien van dit onderdeel van de vordering zodanig verdeeld zijn dat niet in het beperkte kader van een kort geding is vast te stellen welke partij het gelijk aan haar zijde heeft. Dit geschil zal in een bodemprocedure aan de orde moeten komen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat dit onderdeel van de vordering in dit geding niet toewijsbaar is. Dit heeft eveneens te gelden ten aanzien van het onderdeel van de vordering ter zake de geluidshinder nu eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat hiervan sprake is. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat eisers ter zitting hebben erkend dat gedaagde slechts één keer medio oktober/ november 2009 van de terrasconstructie gebruik heeft gemaakt.
4.13. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.14. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt gedaagde om de loopbrug, die deel uitmaakt van de door gedaagde opgeworpen constructie, na de betekening van dit vonnis uiterlijk op 1 maart 2010 te verwijderen;
- bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van € 500,-- per dag dat zij voornoemde veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 20.000,--;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.13 is vermeld;
- veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eisers begroot op € 1.163,98, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 85,98 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2009.
mvw