Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 2 juni 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 338065 / KG ZA 09-650 van:
de besloten vennootschap Ahrend Inrichten B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen:
het zelfstandig bestuursorgaan Centraal Bureau voor de Statistiek,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
en tegen:
de besloten vennootschap Gispen International B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Culemborg,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ahrend', ‘het CBS’ en ‘Gispen’.
1. Het incident tot voeging
Gispen heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van het CBS. Ter zitting van 25 mei 2009 hebben Ahrend en het CBS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Gispen is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 mei 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 23 december 1998 heeft het CBS een huurovereenkomst gesloten met de Rijksgebouwendienst met betrekking tot een pand gelegen aan de Kloosterweg 1 te Heerlen, ingaande op 1 januari 1999 en eindigend op 30 juni 2006. Deze huurovereenkomst is tweemaal verlengd tot uiteindelijk 1 juli 2009.
2.2. Bij brief van 18 januari 2007 heeft de Rijksgebouwendienst in het kader van de laatst overeengekomen verlenging het volgende aan het CBS meegedeeld:
“(…)
De datum van de ontruiming zoals genoemd in mijn bovengenoemde brief zal met twee jaar worden opgeschort. Dit betekent dat de ontruiming thans plaats moet hebben gevonden op uiterlijk 1 juli 2009.
Omdat het voor mij bij de voorbereiding van het gebruik van dit pand voor de periode na 1 juli 2009 van groot belang is zekerheid te hebben dat het pand ook feitelijk op 1 juli 2009 leeg voor de rijkshuisvesting beschikbaar is, moet daarvoor een zekerheid worden gecreëerd. Zoals zowel met uw medewerkers als met de directeur Interne Zaken van het Ministerie van Economische Zaken is besproken, zal dit gebeuren in de vorm van een boetebeding. Deze is bepaald op de gebruiksvergoeding plus twee keer dat bedrag als boete voor elke dag dat het pand pas na 1 juli 2009 aan de Rijksgebouwendienst wordt opgeleverd. Deze boete zal invorderbaar zijn per maand of per gedeelte daarvan en zal automatisch van kracht worden door het enkele uitblijven van de afgesproken datum van de ontruiming.
(…)”.
2.3. Het CBS heeft, ten behoeve van zijn verhuizing naar een ander pand in Heerlen, op 9 juli 2008 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de verwerving van producten en diensten met betrekking tot meubilair, (bureau)stoelen en bewegwijzering. Deze aanbestedingsprocedure is door het CBS ingetrokken, omdat er teveel kritiek was op het beschrijvend document.
2.4. Op 26 september 2008 heeft het CBS opnieuw een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de verwerving van producten en diensten (hierna: de opdracht) met betrekking tot meubilair, (bureau)stoelen en bewegwijzering (hierna: het kantoormeubilair). De waarde van deze opdracht bedraagt ongeveer € 3.500.000,--.
2.5. In het Programma van Eisen van de onder 2.4 vermelde aanbesteding is het benodigde kantoormeubilair per afzonderlijke ruimte van het nieuwe pand nader omschreven. Daarin staan onder meer algemene en specifieke eisen vermeld, alsook de afmetingen van de desbetreffende ruimtes en de te gebruiken materialen, waaraan het kantoormeubilair moet voldoen.
2.6. Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
2.7. De opdracht is gegund aan de besloten vennootschap Kembo B.V. (hierna: Kembo) die als enige marktpartij op de opdracht heeft ingeschreven. Zij heeft ingeschreven met twee eigen producten en voor het overige met producten van onderaannemers, onder wie Gispen, de besloten vennootschap Lensvelt B.V., de besloten vennootschap HÂG Benelux B.V. en Wilkhahn.
2.8. Kembo is eind 2008 begonnen met de uitvoering van de opdracht door de detaillering van de door het CBS gewenste producten definitief te maken en de producten vervolgens te bestellen bij haar onderaannemers.
2.9. In maart 2009 heeft Kembo surséance van betaling aangevraagd en nadien is zij gefailleerd.
2.10. Het CBS heeft naar aanleiding van verontrustende berichten over de slechte financiële positie van Kembo op 23 maart 2009 de overeenkomst ten behoeve van de opdracht met haar ontbonden.
2.11. Op 15 of 16 april 2009 heeft het CBS met Gispen een overeenkomst gesloten, inhoudende dat het al ingeslagen productieproces van Kembo wordt voortgezet, behoudens ten aanzien van de onderstellen van de bureaus die voor deze opdracht zijn ontworpen. De rechten van dat ontwerp rusten bij Kembo en de curator heeft geen toestemming gegeven om dat ontwerp te mogen gebruiken.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Ahrend vordert – zakelijk weergegeven – het CBS te verbieden de tussen hem en een derde gesloten overeenkomst ter uitvoering van de opdracht verder ten uitvoer te leggen en het CBS te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden door het volgen van een (niet) openbare aanbestedingsprocedure, met inachtneming van de aanbestedingsregels. Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert Ahrend het volgende aan.
Het CBS handelt onrechtmatig jegens Ahrend door in strijd met de aanbestedingsregels ‘uit de hand’ de opdracht aan een derde te gunnen. Het beroep van het CBS op artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro gaat in de visie van Ahrend niet op. De dwingende spoed ontbreekt, nu in de resterende 99 dagen – vanaf ontbindingsdatum 23 maart 2009 tot opleverdatum 1 juli 2009 – een (niet) openbare aanbestedingsprocedure had kunnen plaatsvinden. De kortste termijn voor het doorlopen van een niet openbare procedure met elektronische verzending van de stukken bedraagt twintig dagen en is bepaald in artikel 38 lid 11 BAO Pro. Nu de inhoud van de opdracht niet bijzonder complex of ingewikkeld is zou deze periode lang genoeg moeten zijn. Bovendien beschikt het CBS reeds over de aanbestedingsdocumenten, die hooguit nog enkele kleine aanpassingen behoeven. Naar de mening van Ahrend is de opdracht door elke serieuze marktpartij in 42 dagen uit te voeren, aangezien bij de meeste marktpartijen sprake is van overproductie en stilstaande machines.
Daarnaast acht Ahrend het ongeloofwaardig dat de termijn van 1 juli 2009 een harde termijn is, die onmogelijk verschoven kan worden. De verhuurder is de Rijksgebouwendienst en deze zal zich in beginsel coulant opstellen tegenover het CBS nu het hier twee organen van dezelfde Rijksoverheid betreft. Ook al zou 1 juli 2009 een harde termijn zijn en het nieuwe kantoormeubilair nog niet gereed, dan nog had het CBS tijdelijk eenvoudig gebruik kunnen maken van het oude meubilair dan wel van huurmeubilair. De extra kosten die dat meebrengt vallen in het niet bij de totale kosten van de opdrachten.
Het spoedeisend belang is gelegen in het feit dat elke dag dat uitvoering wordt gegeven aan de opdracht het moeilijker is de uitvoering te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden.
3.3. Het CBS voert, daarin gesteund door Gispen, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Het CBS heeft primair als verweer aangevoerd dat Ahrend geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen, terwijl het spoedeisend belang aan de zijde van het CBS bij een tijdige levering van het kantoormeubilair voldoende duidelijk is. Anders dan het CBS heeft betoogd, heeft Ahrend voldoende gesteld ter onderbouwing van haar belang bij een voorziening in kort geding. Daartoe verwijst de voorzieningenrechter naar het hiervoor onder 3.2 weergegeven betoog van Ahrend, meer in het bijzonder naar de omstandigheid dat hoe verder de opdracht is gevorderd des te moeilijker het wordt om de opdracht opnieuw aan te besteden.
4.2. Vast staat dat het CBS de opdracht in eerste instantie op juiste wijze heeft aanbesteed. Voorts staat tussen partijen niet ter discussie dat de opdracht na de ontbinding van de overeenkomst met Kembo in beginsel opnieuw had moeten worden aanbesteed. Aan de orde is de vraag of het CBS op grond van artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro gerechtigd was voor de opdracht een overeenkomst met derden aan te gaan, zonder voorafgaande mededeling van een aankondiging. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten i) het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, ii) het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij een oproep tot mededeling behorende termijnen, alsmede iii) het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient vervolgens het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten mogen zijn.
4.3. Niet in geschil is dat zich een onvoorziene gebeurtenis heeft voorgedaan te weten het (dreigende) faillissement van Kembo op grond waarvan het CBS zich genoodzaakt heeft gezien de overeenkomst ten behoeve van de opdracht te ontbinden. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van Ahrend dat al begin 2009 het gerucht de ronde deed dat Kembo waarschijnlijk zou omvallen, welke stelling Ahrend na tegenspraak niet onderbouwd heeft.
4.4. Met betrekking tot de dwingende spoed overweegt de voorzieningenrechter dat het CBS genoegzaam heeft aangetoond dat 1 juli 2009 een harde termijn is om het oude pand op te leveren. Uit de brief van 18 januari 2007 blijkt genoegzaam dat de Rijksgebouwendienst per 1 juli 2009 over het pand wil kunnen beschikken op straffe van een boete, in die zin dat het CBS de gebruiksvergoeding betaalt plus twee keer dat bedrag als boete voor elke dag dat het pand pas na 1 juli 2009 wordt opgeleverd. Hierbij wordt nog in aanmerking genomen dat niet valt uit te sluiten dat onderhandelingen over eventuele verlenging van de huurovereenkomst of het laten vervallen van de boete niet op korte termijn uitsluitsel zouden hebben gegeven, nu de goedkeuring daarvan meestal over meerdere schijven loopt. Het beroep van Ahrend op het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2008 (LJN BE9537) waarin – kort gezegd – is beslist dat de aanbestedende dienst zich in beginsel niet kan verschuilen achter door andere overheidsorganen gestelde termijnen, gaat hier niet op. Deze zaken zijn niet vergelijkbaar alleen al nu in de onderhavige zaak het CBS in eerste instantie wel tijdig en op juiste wijze heeft aanbesteed, met als doel de opdracht tijdig afgerond te hebben, in tegenstelling tot de aanbestedende dienst in voormeld vonnis. Enkel door een onvoorziene gebeurtenis kwam een overschrijding van de gestelde termijn in beeld. Daarnaast heeft het CBS onbetwist aangevoerd dat het alle lopende contracten, zoals catering, schoonmaak, telecommunicatie en beveiliging, ten behoeve van het gebruik van het oude pand heeft beëindigd dan wel heeft laten overzetten naar het nieuwe pand. Gebruik maken van het oude pand na 1 juli 2009 is dan ook geen reële optie meer. Dat de verhuizing thans al een vertraging van ongeveer twee weken heeft opgelopen is weliswaar relevant, maar niet doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of 1 juli 2009 een strikte opleverdatum is.
4.5. Het voorgaande brengt mee dat genoegzaam is gebleken dat het CBS spoed heeft bij de verhuizing nu het bij een oplevering van het oude pand na 1 juli 2009 boetes verschuldigd is. Ahrend heeft niet bestreden dat de start van het inhuizen van het kantoormeubilair in het nieuwe pand gepland staat voor 2 juni 2009. De levering en plaatsing daarvan neemt naar verwachting ongeveer twee weken in beslag. De ICT-werkzaamheden en het aansluiten van de telefoons kunnen pas plaatsvinden zodra het kantoormeubilair is geplaatst. Dit hele proces neemt ongeveer vier weken in beslag. Het CBS heeft daarbij voldoende aangetoond dat de verhuizing een complexe aangelegenheid is waarbij verscheidene projecten c.q. onderdelen afhankelijk zijn van elkaar. Zo levert een vertraging in het inhuizen van het kantoormeubilair ook een vertraging op bij de ICT-werkzaamheden en de andere betrokken partijen. Hieruit volgt dat het CBS in werkelijkheid eigenlijk tot 2 juni 2009 de tijd had om een eventuele aanbestedingsprocedure ten behoeve van het kantoormeubilair afgerond te hebben. De vraag of de periode 23 maart 2009 tot 2 juni 2009 lang genoeg is om een verkorte aanbestedingsprocedure volledig te doorlopen en de opdrachtnemer de gelegenheid te geven de producten te vervaardigen moet ontkennend worden beantwoord. Ter zitting heeft het CBS onweersproken gesteld dat de aanbesteding beduidend gecompliceerder is dan door Ahrend geschetst. De opdracht ziet namelijk op het op maat aanleveren van kantoormeubilair en niet, zoals Ahrend heeft gesteld, het leveren van min of meer standaard kantoormeubilair. Bij een eventuele aanbestedingsprocedure zouden de potentiële inschrijvers ontwerpen moeten aanleveren, waarbij rekening wordt gehouden met de uitvoerige eisen van het CBS zoals beschreven in het Programma van Eisen, hiervoor genoemd onder 2.5. Dit vergt enige voorbereiding en dus tijd. Het inkorten van die tijd gaat ten koste van een innovatief en creatief ontwerpproces. Vervolgens dient het CBS alle ontwerpen nog te beoordelen. Dat deze procedure (te) veel tijd vergt is dan ook aannemelijk. Ook voor de snelste procedure van twintig dagen ingevolge artikel 38 lid 11 BAO Pro is deze periode nog te kort. Nu het grotendeels maatwerk betreft zullen de producten pas na eventuele gunning in productie (kunnen) gaan, hetgeen op zijn vroegst begin juni 2009 zou zijn. Ahrend heeft zelf gesteld dat de productie van het kantoormeubilair op zijn minst 42 werkdagen duurt, hetgeen zeker zal leiden tot een overschrijding van de opleveringsdatum van 1 juli 2009. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat de tijdige levering van het kantoormeubilair voor het geplande inhuizen niet gegarandeerd kon worden indien het CBS na 23 maart 2009 was overgegaan tot het opnieuw aanbesteden van de opdracht.
4.6. Ahrend heeft voorts nog gesteld dat het niet tijdig gereed hebben van het kantoormeubilair er niet aan in de weg hoeft te staan om tijdig het oude pand op te leveren. Het CBS had in de visie van Ahrend immers tijdelijk het oude kantoormeubilair dan wel huurmeubilair kunnen gebruiken, hetgeen geringe kosten met zich zou meebrengen. Het CBS heeft dit bestreden.
4.7. Voor zover er, gezien het voorgaande, nog een belangenafweging dient plaats te vinden met betrekking tot de door Ahrend voorgestelde alternatieven overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het CBS heeft ter zitting als algemeen en financieel belang aangevoerd dat het gebruik van het oude kantoormeubilair geen optie is, nu dat kantoormeubilair is gebaseerd op grote werkplekken en de werkplekken in het nieuwe pand daarentegen een stuk kleiner zijn. Daarbij komt dat bij gebruik van het oude kantoormeubilair in het nieuwe pand de werknemers van het CBS tijdelijk geen werkplek hebben. De oude werkplek dient immers al te worden ontruimd, terwijl de nieuwe werkplek nog niet gereed is. Dit zou betekenen dat de werknemers in ieder geval een paar dagen geen werkzaamheden kunnen verrichten met alle kosten van dien. Bij gebruik van ander kantoormeubilair dan die bij de opdracht zal worden vervaardigd, zoals huurmeubilair of het oude kantoormeubilair, heeft te gelden dat er tweemaal verhuisd moet worden met alle daarbij behorende overlast, zoals het wederom tijdelijk niet kunnen beschikken over een werkplek voor de werknemers. Daarnaast gaat Ahrend eraan voorbij dat er niet enkel extra kosten zullen worden gemaakt voor het eventueel huren van kantoormeubilair, maar ook voor de extra verhuizing, de extra ICT-werkzaamheden, de overige dubbele werkzaamheden alsook de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Dit terwijl de onderaannemers van Kembo, meer in het bijzonder Gispen, de overeenkomst op dezelfde condities konden en wilden voortzetten, zodat het al ingeslagen productieproces doorgang kon vinden en de eventuele opgelopen vertraging tot een minimum beperkt kon blijven. Ahrend heeft daartegenover alleen als belang aangevoerd dat een aanbestedende dienst de aanbestedingsregels onverkort dient na te leven. Deze belangen tegen elkaar afwegend is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het belang van het CBS zwaarder weegt dan het gestelde belang van Ahrend.
4.8. Tot slot heeft Ahrend niet bestreden dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de onvoorziene gebeurtenis en de dwingende spoed, alsmede dat het CBS geen verwijt treft ten aanzien van de onvoorziene gebeurtenis. Het voorgaande leidt derhalve tot de conclusie dat het CBS genoegzaam heeft aangetoond dat het op grond van dwingende spoed, zoals bedoeld in artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro, heeft kunnen afzien van een nieuwe aanbestedingsprocedure. De vorderingen van Ahrend zullen dan ook worden afgewezen.
4.9. De overige stellingen en weren, waaronder die van Gispen, behoeven gezien het bovenstaande geen nadere bespreking. Ahrend zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel aan de zijde van het CBS als aan de zijde van [Gispen].
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Ahrend om binnen 14 dagen na heden de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het CBS begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan het CBS te betalen;
- bepaalt dat Ahrend bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- veroordeelt Ahrend in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Gispen begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2009.
nve