Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 368266 / HA ZA 07-1168
Vonnis van 18 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CASTOR BROADCASTING B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. de stichting
STICHTING REGIONALE OMROEP OVERLEG EN SAMENWERKING (STICHTING ROOS),
gevestigd te Hilversum,
2. de stichting
STICHTING REGIONALE TELEVISIE NOORD,
gevestigd te Groningen,
3. de stichting
STICHTING RTV NOORD-HOLLAND,
gevestigd te Haarlem,
4. de stichting
STICHTING REGIONALE OMROEP ROTTERDAM-RIJNMOND EN OMGEVING,
gevestigd te Rotterdam,
5. de stichting
STICHTING OMROEP DRENTHE,
gevestigd te Assen,
6. de stichting
STICHTING OMROP FRYSLÂN,
gevestigd te Leeuwarden,
7. de stichting
STICHTING OMROEP GELDERLAND,
gevestigd te Arnhem,
8. de stichting
STICHTING RTV OOST,
gevestigd te Hengelo,
9. de stichting
STICHTING OMROEP ZEELAND,
gevestigd te Middelburg,
10. de stichting
STICHTING REGIONALE OMROEP BRABANT,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
gedaagden,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Eiseres zal hierna Castor genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal Stichting Roos en gedaagden sub 2 tot en met 10 zullen gezamenlijk de Omroepen worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 april 2007
- de akte overlegging producties van Castor,
- de conclusie van antwoord, met bijlagen,
- het tussenvonnis van 4 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2007 en de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen,
- de conclusie van repliek, met bijlagen,
- de conclusie van dupliek, met bijlagen,
- de akte van Castor van 30 januari 2008,
- de antwoordakte van gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast.
2.1. Castor is aanbieder van satellietgebaseerde radio- en televisiedistributiediensten.
2.2. Stichting Roos behartigt de belangen van de dertien publieke regionale omroepen in Nederland. Zij ontwikkelt beleid, treedt namens de bedrijfstak op bij de politiek, overheden en anderen, sluit contracten voor het collectief, doet aan voorlichting en behartigt andere gemeenschappelijke belangen.
2.3. Begin 2005 heeft de Nederlandse regering het voornemen geconcretiseerd om begin 2006 de analoge etheruitzending van de (landelijke en regionale) publieke televisieomroepen af te schakelen (hierna: de analoge afschakeling). Omstreeks dezelfde tijd hebben de ministeries van economische zaken (EZ) en van onderwijs, cultuur en wetenschap (OCW) overleg gestart met de landelijke en regionale omroepen over de distributie van televisieprogramma’s via digitale ether. De regionale omroepen hebben daarbij ook aangedrongen op financiële steun teneinde uitzending van hun televisieprogramma’s via satelliet mogelijk te maken.
2.4. In de periode oktober 2005 tot en met juni 2006 heeft Castor aan Stichting Roos en aan sommige van de Omroepen offertes uitgebracht voor door haar te leveren satellietgebaseerde televisiedistributiediensten, zoals encoding, multiplexing en uplinking van televisiesignalen en het beschikbaar stellen van satellietcapaciteit.
2.5. Op 28 april 2006 hebben de verantwoordelijke staatssecretaris van OCW en de minister van EZ de Tweede Kamer op de hoogte gebracht van hun voornemen tot analoge afschakeling in de nacht van 29 op 30 oktober 2006. Daarvoor was een wijziging van de Mediawet noodzakelijk. Op dezelfde dag zijn ook de regionale omroepen schriftelijk geïnformeerd over het voornemen van de minister van EZ om hun analoge frequentievergunningen per datum afschakeling in te trekken. Op dat moment zonden acht van de dertien regionale omroepen hun televisieprogramma’s via de analoge ether uit.
2.6. De regionale omroepen, en meer in het bijzonder de Omroepen, hebben zich verzet tegen het voornemen tot omschakeling naar digitale ethertelevisie. Het bezwaar kwam er - kort samengevat - op neer dat de analoge afschakeling onaanvaardbaar zou zijn, indien voor de Omroepen naast de geplande digitale etherdoorgifte niet ook tegelijkertijd satellietdoorgifte financieel mogelijk zou worden gemaakt. Alleen door dat laatste zou een optimale toegankelijkheid tot de programma’s van de Omroepen worden bereikt, aangezien digitale etherdistributie, met name in de gebieden buiten de Randstad, zowel in technisch opzicht als wat het bereik betreft, geen volledige vervanging voor analoge etherdistributie kon vormen.
2.7. Tot het zomerreces 2006 kon in de Tweede Kamer geen meerderheid worden bereikt omtrent de beoogde wijziging van de Mediawet. Er werden diverse moties en amendementen ingediend teneinde de toegankelijkheid van de regionale omroepen na afschakeling van de analoge etherdoorgifte te versterken zonder dat de burger daarvoor extra zou moeten betalen. Tijdens een gesprek op 14 augustus 2006 tussen het ministerie van OCW en Stichting Roos bleek voor het eerst dat het ministerie toch bereid was een financiële bijdrage te leveren aan satellietdoorgifte van uitzendingen van de publieke omroepen.
2.8. Kort daarna hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen de Omroepen en KPN over de door de Omroepen benodigde diensten voor digitale etherdoorgifte. Dit heeft geleid tot overeenkomsten tussen de individuele Omroepen en KPN voor encoding, multiplexing en uplinking van de omroepsignalen en tot een overeenkomst tussen Stichting Roos en Astra voor het verzorgen van satellietcapaciteit (hierna gezamenlijk: de Diensten). De diverse overeenkomsten zijn omstreeks eind augustus 2006 aangegaan voor de duur van vier jaar.
2.9. Nadat de Omroepen met het ministerie van OCW en KPN de hiervoor vermelde overeenstemming hadden bereikt, is de Tweede Kamer door de minister bij brief van 25 augustus 2006 daarvan op de hoogte gebracht. Op 12 september 2006 heeft de Tweede Kamer ingestemd met de voorgestelde wijziging van de Mediawet.
2.10. Bij brief van 20 september 2006 heeft Stichting Roos aan Castor bericht dat het houden van een aanbestedingsprocedure voor de benodigde televisiedistributiediensten niet aan de orde is gelet op de zeer korte termijn waarop de omschakeling naar satellietdistributie dient plaats te vinden. Tevens heeft Stichting Roos bericht dat er voor de komende vier jaren contracten zijn gesloten met KPN en Astra.
2.11. De satellietuitzendingen van de Omroepen zijn op 10 november 2006 van start gegaan.
2.12. De analoge afschakeling heeft plaatsgevonden in de nacht van 10 op 11 december 2006.
2.13. In het kader van een mogelijke samenwerking tussen Castor en KPN, waarbij KPN eventueel het multiplexen en uplinken voor Castor zou verzorgen, heeft KPN omstreeks september/oktober 2005 een presentatie aan Castor gegeven. Daarbij zijn de kosten die KPN aan Castor in rekening zou brengen aan de orde geweest. De presentatie houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
DTH door Castor
- Monitoring en Control door Broadcast:
- Uitgangspunten:
- 5-jarig contract voor platform en beheer;
- Platform eigendom KPN;
- Castor verzorgt zelf conditional acess;
- Statistische multiplexing;
- Bandbreedte ????
- Optie 1 = 8 kanalen/Optie 2 = 24 kanalen;
Indicatieve tarieven
Optie 1:
- Eenmalig € n.v.t.
- Maandelijks € 15.000,=
Optie 2:
- Eenmalig € n.v.t.
- Maandelijks € 40.000,=
2.14. Een “proposal to Castor Broadcasting 26 October 2007” van GlobeCast UK Ltd te London, houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Proposed Services
The proposed services are based on the provision of an encode and mux system for 12 channels and the provision of uplink to Hot Bird located 13° East from London. This will provide 36 useable Mbits that can be statistically multiplexed.
[…]
Encode an Mux System Costs
Encoder Mux System Term Term
3 year (per annum) 5 year (per annum)
Stat Mux 12 + 1 encode
system £ 75,000 (Sterling) £ 45,000 (Sterling)
Uplink Costs
Costs (£ Sterling per annum)
Uplink cost not including Capacity on HB £ 650,000
3. De vordering
3.1. Castor vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
a. te verklaren voor recht dat de door gedaagden met KPN en Astra terzake van de Diensten gesloten overeenkomsten tot stand zijn gekomen in strijd met de geldende wetgeving ten aanzien van openbare aanbesteding van overheidsopdrachten;
b. primair, gedaagden te veroordelen om de met KPN en Astra gesloten overeenkomsten op te zeggen en binnen drie maanden na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een zodanige termijn als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren, alsnog een openbare aanbestedingsprocedure in gang te zetten terzake van de Diensten;
c. subsidiair, de Omroepen op basis van hoofdelijkheid te veroordelen tot betaling aan eiser van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Castor stelt daartoe dat gedaagden in strijd hebben gehandeld met de Europese Richtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (BAO), waarin de richtlijn is geïmplementeerd. Op grond van deze regelgeving hadden gedaagden voor de Diensten een openbare aanbestedingsprocedure moeten volgen. De Omroepen kwalificeren in hun hoedanigheid van regionale omroepen als aanbestedende diensten in de zin van het BOA, zodat het bij een door de Omroepen te sluiten overeenkomst tot het verstrekken van diensten met een onderneming als KPN gaat om een overheidsopdracht. Hetzelfde geldt voor Stichting Roos, die optreedt namens de Omroepen. De diensten voor encoding, multiplexing en uplinking enerzijds en de inkoop van satellietcapaciteit anderzijds moeten voorts als één aan te besteden opdracht worden gezien; deze overeenkomsten vormen immers een noodzakelijk onderdeel van de distributie van de televisiesignalen en worden in onderlinge samenhang gesloten. De waarde van de verstrekte opdracht is hoger is dan het geldende drempelbedrag van EUR 211.000,00, aldus steeds Castor.
3.3. Primair dienen de met KPN en Astra gesloten overeenkomsten volgens Castor te worden opgezegd en er dient alsnog een openbare aanbesteding van de Diensten te volgen. Subsidiair dienen de Omroepen hoofdelijk te worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
4. Het verweer
4.1. Gedaagden betwisten de vorderingen van Castor en concluderen tot afwijzing ervan, met bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Castor tot betaling van de proceskosten.
4.2. Zij voeren daartoe aan dat de overeenkomsten met KPN en Astra niet als één overeenkomst moeten worden gezien, maar apart moeten worden beoordeeld. Van een splitsing met het doel onder de drempelbedragen van artikel 7 BAO Pro te blijven is geen sprake, nu het gebruikelijk is dat de voor de satellietdoorgifte benodigde diensten worden onderscheiden in enerzijds encoding, uplinking, multiplexing en anderzijds in het beschikbaar stellen van satellietcapaciteit.
4.3. Wat de overeenkomst tussen Stichting Roos en Astra betreft erkennen gedaagden dat deze in beginsel aanbestedingsplichtig is, aangezien de waarde van deze overeenkomst de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt. Omdat bij het verlenen van de opdracht - buiten de invloed van de Omroepen - echter sprake was van een zeer korte termijn waarbinnen gecontracteerd diende te worden, kon overeenkomstig artikel 31 lid Pro c BAO de aanbesteding wegens dwingende spoed achterwege blijven, aldus gedaagden. Subsidiair geldt dat er technische redenen waren op grond waarvan, overeenkomstig artikel 31 lid Pro b BAO, de opdracht uitsluitend aan Astra kon worden verstrekt.
4.4. Voor de overeenkomst tussen de Omroepen en KPN geldt volgens gedaagden geen aanbestedingsplicht omdat de drempelwaarde niet is overschreden. Dit geldt zowel voor de overeenkomsten die elke omroep met KPN individueel is aangegaan als ook voor de overeenkomsten samen. Subsidiair, voor het geval de drempelwaarde wel mocht zijn overschreden, geldt ook hier dat er sprake was van een zeer korte termijn waarbinnen gecontracteerd diende te worden, zodat de aanbesteding wegens dwingende spoed achterwege kon blijven, aldus gedaagden.
4.5. In geval van een aanbestedingsplicht voor de individuele overeenkomsten of voor alle overeenkomsten gezamenlijk, is volgens gedaagden geen ruimte voor een heraanbesteding. De reeds met KPN en Astra gesloten overeenkomsten dienen immers in stand te blijven. Ook is er geen ruimte voor schadevergoeding, nu niet aannemelijk is dat Castor bij een aanbesteding in aanmerking was gekomen als leverancier van de Diensten. Wat het beschikbaar stellen van de satellietcapaciteit betreft kon Castor in technisch opzicht geen geschikt alternatief aanbieden aan de Omroepen; voor de overige diensten had Castor nooit een aanbieding kunnen doen die commercieel aantrekkelijker was dan die van KPN (die de overeenkomsten met de Omroepen om niet is aangegaan), aldus steeds gedaagden.
5. De beoordeling
Gebod tot opzegging van de overeenkomsten met KPN en Astra
5.1. Castor heeft, naast de vordering tot verklaring voor recht, primair gevorderd dat gedaagden worden veroordeeld de met KPN en Astra gesloten overeenkomsten op te zeggen. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe dat Castor heeft verzuimd voortvarend op te treden, door niet in kort geding een gebod tot aanbesteding te vorderen, nadat zij in september 2006 de hiervoor onder 2.10 aangehaalde brief van Stichting Roos heeft ontvangen (waarin Stichting Roos heeft aangekondigd geen aanbestedingsprocedure te zullen volgen). Dit heeft tot gevolg dat niet op betrekkelijk korte termijn in de gewraakte overeenkomsten – waaraan toen nog uitvoering moest worden gegeven – kon worden ingegrepen. Inmiddels zijn er één jaar en tien maanden verstreken sinds de overeenkomsten met KPN en Astra zijn aangegaan en door de contractspartijen ook worden uitgevoerd, zodat opzegging van de overeenkomsten voor een groot deel van de overeengekomen periode van vier jaar praktisch ook geen zin heeft. Onder deze omstandigheden heeft Castor onvoldoende gesteld welk zwaarwegend belang aan haar kant bestaat om in te grijpen in de reeds geruime tijd bestaande en uitgevoerde contracten. Voor Castor zal, indien de grondslag van haar vordering zulks toelaat, een en ander zich dienen op te lossen in een vordering tot schadevergoeding tegen gedaagden.
Verklaring voor recht
5.2. Door Castor is gesteld dat enerzijds de overeenkomsten voor encoding, multiplexing en uplinking tussen de Omroepen en KPN en anderzijds de overeenkomst voor inkoop van satellietcapaciteit en het uitzenden via satelliet tussen Stichting Roos en Astra voor de beoordeling van de aanbestedingsverplichting als één overeenkomst dienen te worden beschouwd. Gedaagden hebben deze stelling bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist. Zij hebben daartoe aangevoerd dat het gemaakte en toegepaste onderscheid gebruikelijk is en dat alleen al het feit dat de Omroepen op individuele basis met KPN hebben gecontracteerd, terwijl de overeenkomst met Astra door Stichting Roos namens gedaagden is aangegaan, erop wijst dat er geen noodzakelijk verband tussen de twee overeenkomsten bestaat. Castor is bij gelegenheid van de comparitie noch bij repliek voldoende gemotiveerd ingegaan op deze betwisting, zodat deze als onvoldoende onderbouwd zal worden verworpen. Dit betekent dat de rechtbank de tussen de Omroepen en KPN enerzijds en de tussen Stichting Roos en Astra anderzijds gesloten overeenkomsten apart zal beoordelen.
5.3. Bij deze beoordeling stelt de rechtbank voorop dat de onder 3.1.a. vermelde vordering tot verklaring voor recht jegens Stichting Roos niet voor toewijzing in aanmerking komt. De gevorderde verklaring voor recht is immers slechts voor toewijzing vatbaar indien Castor bij deze vordering voldoende belang heeft, omdat zij bijvoorbeeld tevens schadevergoeding vordert van Stichting Roos. Dit is blijkens het gevorderde onder 3.1.c. niet het geval, nu deze vordering zich klaarblijkelijk alleen richt op de Omroepen en niet op Stichting Roos. Andere belangen van Castor zijn gesteld noch gebleken. Dit heeft tot gevolg dat het gevorderde onder 3.1.a jegens Stichting Roos bij gebrek aan gebleken belang zijdens Castor zal worden afgewezen.
5.4. Wat de gevorderde verklaring voor recht jegens de Omroepen betreft, geldt het volgende. De Omroepen hebben het verweer gevoerd dat de overeenkomsten tussen hen en KPN niet aanbestedingsplichtig zijn omdat de drempelwaarde niet is overschreden. Volgens de Omroepen zijn zij met KPN immers overeengekomen dat KPN de diensten voor encoding, multiplexing en uplinking (hierna: de KPN-diensten) gedurende vier jaar gratis aan de Omroepen zou leveren. Dit hield verband met het feit dat zowel de Omroepen als ook KPN belang hadden met elkaar in zee te gaan: KPN had in verband met het door haar opgezette ethernetwerk Digitenne belang bij het voorkomen van bezwaarschriftprocedures door de Omroepen tegen digitale etherdoorgifte, terwijl de Omroepen nog lopende overeenkomsten hadden met KPN dochter Nozema voor de analoge doorgifte, die voortijdig – met het risico van schadevergoeding – beëindigd moesten worden.
5.5. Tussen partijen staat vast dat de toepasselijke drempelwaarde destijds EUR 211.000,00 bedroeg. Met Castor is de rechtbank van oordeel dat aan de hand van marktconforme prijzen voor de KPN-diensten moet worden beoordeeld of de drempelwaarde is overschreden. Daarbij geldt dat elk van de Omroepen zelfstandig als aanbestedende dienst moet worden gezien, die elk afzonderlijk een overeenkomst met betrekking tot de KPN-diensten kan aangaan. De stelling van Castor dat alle Omroepen bij elkaar moeten worden opgeteld is door de Omroepen gemotiveerd betwist en nadien door Castor onvoldoende onderbouwd gehandhaafd, zodat deze wordt verworpen.
Castor heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de marktwaarde van de KPN-diensten ruim boven de drempelwaarde ligt, naar de hiervoor onder 2.13 aangehaalde presentatie van KPN en de onder 2.14 aangehaalde offerte van GlobeCast verwezen. Tevens heeft Castor een “business case” in het geding gebracht ter onderbouwing van een marktconforme kostprijs voor de KPN-diensten aan de hand van de benodigde investeringen, onderhoudskosten, afschrijvingstermijnen, enzovoorts, waarbij Castor uit komt op een maandbedrag voor de KPN-diensten van EUR 20.141,00. Daarbij is echter niet vermeld of dit bedrag van toepassing is op de Omroepen gezamenlijk of ieder apart. Deze stukken zijn door gedaagden slechts in summiere bewoordingen betwist.
5.6. De rechtbank constateert dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de bedragen genoemd in de presentatie van KPN en in de offerte van GlobeCast. De in de KPN presentatie genoemde bedragen komen neer op een bedrag van EUR 720.000,00 voor de KPN-diensten voor acht zenders gedurende vier jaar. Per zender betekent dat een bedrag van EUR 90.000,00 per vier jaar. De offerte van GlobeCast komt aanzienlijk hoger uit. GlobeCast berekent £ 695.000,00 per twaalf zenders per jaar, hetgeen overeenkomt met £ 2.780,000,00 per twaalf zenders per vier jaar dan wel £ 231.666,00 per zender per vier jaar.
Aan de hand van de verschillende bedragen kan van de individuele overeenkomsten die elk van de Omroepen met KPN zijn aangegaan, zonder nadere onderbouwing, niet worden vastgesteld of de drempelwaarde is overschreden. Ook de “business case” brengt daar geen verandering in, aangezien niet duidelijk is voor hoeveel omroepen het bedrag berekend is.
Wel gaat de rechtbank op grond van het feit dat GlobeCast een Engels bedrijf is en op grond van de aard van de dienstens, ervan uit dat de belangen van Europese aanbieders in het spel zijn en dat een eventuele gunning van de diensten waar het hier om gaat een grensoverschrijdend effect heeft .
Voorts kan - ondanks de eerder gesignaleerde onduidelijkheden omtrent de markconforme prijzen - worden geconstateerd dat er in elk geval geen sprake kan zijn van opdrachten van geringe economische betekenis, waarvan geen potentieel grensoverschrijdend effect te verwachten is.
Nadere vaststelling van de exacte marktconforme prijs voor de KPN-diensten - en daarmee beantwoording van de vraag of de KPN-diensten onder het drempelbedrag blijven - kan in verband met het navolgende evenwel in het midden blijven.
5.7. In navolging van het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen (onder andere HvJ EG 18 december 2007, C-220/06, Correos) geldt voor de beoordeling van de verplichtingen van de Omroepen het volgende uitgangspunt. Indien bepaalde overeenkomsten van de werkingssfeer van de Europese Richtlijn 2004/18/EG zijn uitgesloten, omdat (bijvoorbeeld) de waarde beneden de in de richtlijn genoemde drempel ligt, zijn de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten niettemin gehouden om de fundamentele regels van het EG verdrag in acht te nemen. Tot de verdragsbepalingen die hier specifiek van toepassing zijn behoren met name de artikelen 43 en 49 EG-verdrag en de daaruit voortvloeiende beginselen van gelijkheid en transparantie. De op de aanbestedende dienst rustende transparantieverplichting houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gewaarborgd die de dienstenmarkt voor mededinging openstelt en een toetsing van de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid mogelijk maakt.
Meer concreet betekent dit dat uit de artikelen 43 en 49 EG-verdrag voortvloeit dat op de aanbestedende dienst bij de gunning van onderdrempelige overheidsopdrachten met grensoverschrijdend effect een verplichting rust om een oproep tot mededinging te publiceren. Indien er meerdere belangstellenden zijn, dan zal in beginsel een aanbestedingsprocedure moeten volgen. Ontbreekt een dergelijke oproep tot mededinging, dan is dit in beginsel in strijd met de vereisten van de artikelen 43 en 49 EG-verdrag en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.
5.8. De Omroepen hebben erkend dat zij uitsluitend met KPN en Astra over de Diensten hebben onderhandeld en dat er geen oproep tot mededinging aan andere aanbieders is gedaan. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat, zoals hiervoor overwogen, van een eventuele gunning van de KPN-diensten een grensoverschrijdend effect uitgaat en er evenmin sprake is van opdrachten van geringe economische betekenis. Dit alles heeft tot gevolg dat de Omroepen in strijd hebben gehandeld met de vereisten van de artikelen 43 en 49 EG-verdrag en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.
5.9. De Omroepen hebben subsidiair aangevoerd dat er sprake was van een zeer korte termijn waarbinnen gecontracteerd diende te worden, zodat aanbesteding op grond van artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro wegens dwingende spoed achterwege kon blijven.
Castor heeft daartegen ingebracht dat niet is voldaan aan de vereisten voor de ingeroepen uitzondering op de aanbestedingsplicht. Volgens Castor was het besluit tot afschakeling van de analoge etherdoorgifte en tot satellietdoorgifte geen onvoorziene gebeurtenis. Verder kan het aan gedaagden zelf worden verweten dat er niet voldoende tijd was voor een aanbesteding; het kan volgens Castor immers niet zo zijn dat de rijksoverheid termijnen oplegt waardoor de Omroepen vervolgens niet in staat zijn om openbaar aan te besteden. Tenslotte was er voldoende tijd om en een versnelde procedure met verkorte termijnen te volgen, hetgeen volgens vaste jurisprudentie wederom aan het inroepen van de uitzondering wegens dwingende spoed in de weg staat, aldus steeds Castor.
5.10. Als uitgangspunt voor de beoordeling van het verweer van de Omroepen geldt het volgende. Artikel 31 aanhef Pro en lid 1 sub c BAO bepaalt dat een aanbestedende dienst voor het gunnen van zijn opdrachten gebruik kan maken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht, voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen voor de openbare procedure of de niet openbare procedure dan wel voor de procedure van gunning door onderhandelingen met voorafgaande aankondiging wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn, niet in acht kunnen worden genomen. Daarbij geldt dat de in artikel 31 BAO Pro genoemde uitzonderingen restrictief geïnterpreteerd moeten worden. Voorts is het aan de aanbestedende dienst om aan te tonen dat de in het geding zijnde omstandigheden niet door de aanbestedende dienst voorzien konden worden en ook niet aan deze te wijten zijn, en dat, gezien de omstandigheden, zelfs het voeren van de versnelde procedure als bedoeld in artikel 38 lid 11 BAO Pro niet aan de orde was.
5.11. De Omroepen hebben nader aangevoerd dat aan hen niet kan worden verweten dat er maar heel weinig tijd ter beschikking stond om de satellietdoorgifte te realiseren. Zowel de besluitvorming op het gebied van financiering van de satellietdoorgifte - waarbij geldt dat satellietdoorgifte zonder financiële steun van de staat voor de Omroepen niet tot de mogelijkheden had behoord - alsmede de termijnstelling voor de analoge afschakeling lagen immers volledig buiten hun macht, aldus de Omroepen. Daarbij was het volgens de Omroepen zowel met het oog op de mediawettelijke taak als met het oog op de rampenzenderfunctie van de Omroepen essentieel dat satellietuitzending kon worden gerealiseerd nog voordat de analoge afschakeling plaatsvond.
5.12. De rechtbank is van oordeel dat de Omroepen geen beroep toekomt op artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro. De rechtbank acht het in strijd met het doel en de strekking van de wetgeving betreffende de openbare aanbesteding van overheidsopdrachten dat de Omroepen, die een wettelijke overheidstaak vervullen en waarvan niet in het geding is dat zij gezien moeten worden als aanbestedende diensten in de zin van de geldende aanbestedingswetgeving, zich ter onttrekking aan deze wetgeving op een door een overheidsinstantie zelf gestelde termijn beroepen. Gesteld noch gebleken is bovendien dat de Omroepen bij de minister in verband met hun verplichting tot aanbesteding om uitstel hebben verzocht of de problemen die voortvloeien uit een aanbesteding hebben besproken. Dit klemt temeer nu tussen partijen vast staat dat de datum voor de analoge afschakeling door de minister tot twee keer toe is uitgesteld en het derhalve niet onaannemelijk geacht moet worden dat nogmaals een aanhouding had kunnen volgen, indien de minister zou hebben geweten van de aanbestedingsproblematiek, terwijl ook voorts niet is gebleken dat het een objectief te rechtvaardigen termijn betrof, die niet veranderd had kunnen worden. Het voorgaande betekent dat de Omroepen ten onrechte een beroep hebben gedaan op de uitzondering van artikel 31 BAO Pro wegens dwingende spoed, zodat dit verweer van de Omroepen wordt verworpen.
5.13. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het de Omroepen niet vrijstond met KPN een overeenkomst aan te gaan terzake de KPN-diensten zonder voorafgaand een aanbestedingsprocedure te volgen. Door dit wel te doen hebben de Omroepen in strijd gehandeld met de geldende wetgeving ten aanzien van openbare aanbesteding van overheidsopdrachten, zodat de gevorderde verklaring van recht jegens de Omroepen zal worden toegewezen.
Schadevergoeding, op te maken bij staat
5.14. Hiervoor is reeds geoordeeld dat de vordering van Castor tot veroordeling van gedaagden tot opzegging van de met KPN en Astra gesloten overeenkomsten, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Castor heeft subsidiair veroordeling tot schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat. De rechtbank overweegt in dat verband het volgende. Door met KPN een overeenkomst aan te gaan zonder voorafgaand een aanbestedings¬procedure te volgen hebben de Omroepen onrechtmatig gehandeld jegens Castor als potentiële gegadigde. De Omroepen zijn daarom gehouden de schade die Castor dientengevolge lijdt, te vergoeden.
5.15. Castor heeft gekozen voor een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Anders dan de Omroepen stellen is voor de toewijzing van een dergelijke vordering, wat het element schade betreft, niet meer nodig dan dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De rechtbank acht de mogelijkheid dat Castor schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Omroepen, bijvoorbeeld in de vorm van de waarde van de gemiste kans op gunning, aannemelijk. De gevorderde veroordeling van de Omroepen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat zal daarom worden toegewezen. In de schadestaatprocedure zal dan het verweer van de Omroepen met betrekking tot het ontbreken van het causaal verband tussen hun handelen en eventuele schade zijdens Castor aan de orde komen.
hoofdelijke veroordeling
5.16. Castor heeft geen grondslag aangevoerd voor de door haar gevorderde hoofdelijke veroordeling van de Omroepen, zodat deze als onvoldoende gesteld zal worden afgewezen.
5.17. Uit het bovenstaande volgt dat de hiervoor onder 3.1.a en 3.1.c weergegeven vorderingen jegens de Omroepen zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de onder 3.1.c gevorderde hoofdelijkheid wordt afgewezen. Alle overige vorderingen, waaronder alle vorderingen jegens Stichting Roos, zullen worden afgewezen.
proceskosten
5.18. De Omroepen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Castor worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 251,00
- salaris procureur 1.356,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.677,85
5.19. Castor zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Stichting Roos worden veroordeeld. Gelet echter op het feit dat Stichting Roos en de Omroepen door dezelfde procureur zijn vertegenwoordigd en voor beide partijen gezamenlijk en grotendeels gelijkluidend verweer is gevoerd, zullen de proceskosten aan de kant van Stichting Roos op nihil worden gesteld.
6. De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van de Omroepen
6.1. verklaart voor recht dat de door de Omroepen met KPN terzake van de KPN diensten gesloten overeenkomsten tot stand zijn gekomen in strijd met de geldende wetgeving ten aanzien van openbare aanbesteding van overheidsopdrachten,
6.2. veroordeelt de Omroepen tot betaling aan Castor van schadevergoeding, op te maken bij staat,
6.3. veroordeelt de Omroepen in de proceskosten, aan de zijde van Castor tot op heden begroot op EUR 1.677,85,
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
ten aanzien van Stichting Roos
6.6. wijst de vorderingen af,
6.7. veroordeelt Castor in de proceskosten, aan de zijde van Stichting Roos tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking, mr. A.C.A. Wildenburg en mr. L. Biller en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.?