Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 20 mei 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 337482 / KG ZA 09-608 van:
[X],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
tegen:
De Staat der Nederlanden, (Ministerie van Justitie, directie Justitieel Jeugdbeleid, afdeling Juridische en Internationale zaken, belast met de taak van Centrale Autoriteit (hierna: de Centrale Autoriteit) als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202), optredend voor zichzelf en namens [de man], wonende te [woonplaats] Zuid Portugal,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.Th.M. ten Broeke te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'eiseres', 'gedaagde' en 'de man'.
1 Het procesverloop
Eiseres heeft gedaagde op 13 mei 2009 doen dagvaarden om op 19 mei 2009 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 20 mei 2009 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 mei 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Eiseres en de man hebben in juli 1999 een affectieve relatie met elkaar gekregen, waarna zij zich in december 1999 in [plaats], Portugal, hebben gevestigd. Tijdens deze relatie is op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] [Y] (hierna: [Y]) uit de vrouw geboren.
2.2. Eiseres en [Y] hebben de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Portugese nationaliteit.
2.3. [Y] heeft tot eind 2006 met haar ouders in Portugal gewoond. Eiseres is in december 2006 met [Y] naar Nederland teruggekeerd. Eiseres had op dat moment het eenhoofdig gezag over [Y].
2.4. Vanaf de zomervakantie in 2007 tot 11 november 2007 heeft [Y] bij de man verbleven. Op 11 november 2007 heeft eiseres [Y] overgebracht naar Nederland waar [Y] sindsdien verblijft.
2.5. De Portugese rechter heeft op 3 mei 2007 een tussen eiseres en de man gesloten overeenkomst bekrachtigd, inhoudende dat de man voortaan het ouderlijk gezag over [Y] zal uitoefenen en dat tussen eiseres en [Y] een omgangsregeling zal gelden.
2.6. De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 10 april 2009 gelast dat [Y] op 8 mei 2009 dient te worden teruggeleid naar de plaats van haar gewone verblijf in Portugal en heeft tevens de afgifte van [Y] aan de man gelast.
2.7. Bij beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 mei 2009 is voornoemde beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Deze beschikking is op grond van artikel 13 vijfde lid van de Uitvoeringswet kinderontvoeringsverdragen van 2 mei 1990 uitvoerbaar bij voorraad.
2.8. In overleg tussen partijen is de teruggeleiding van [Y] verplaatst naar 12 mei 2009.
2.9. Op 20 mei 2009 zal [Y] in de rechtbank Utrecht door middel van een videoconferentie door de Portugese rechter worden gehoord in het kader van een tussen eiseres en de man in Portugal lopende procedure strekkend tot wijziging van het gezag over [Y].
2.10. De man en eiseres zijn medio mei 2009 een voorlopige omgangsregeling overeengekomen tussen [Y] en eiseres. Deze omgangsregeling luidt als volgt:
- Eiseres en [Y] hebben een weekend per drie weken van vrijdagavond tot zondagavond omgang met elkaar. De omgangsweekenden zullen afwisselend in Portugal en Nederland plaatsvinden, zodat eiseres eens per zes weken naar Portugal en [Y] eens per zes weken naar Nederland zal reizen.
- In de zomervakantie is [Y] vier weken bij eiseres in Nederland en is eiseres twee of drie weken, afhankelijk van haar werksituatie, bij [Y] in Portugal.
- Met Kerst is [Y] één week bij eiseres in Nederland.
- Met Pasen is eiseres één week bij [Y] in Portugal.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - gedaagde te verbieden om over te gaan tot de tenuitvoerlegging en executie van de beschikking van 6 mei 2009 van het gerechtshof te 's-Gravenhage, althans gedaagde te veroordelen zich van zodanige teruggeleiding en tenuitvoerlegging te onthouden althans de executie van de beschikking van 6 mei 2009 te schorsen totdat:
i) [Y] door de rechtbank [geboorteplaats] op 20 mei 2009 is gehoord;
ii) tussen de man en eiseres is ten gunste van eiseres een omgangsregeling met [Y] in Portugal is getroffen, en
iii) eiseres van de Portugese autoriteiten een schriftelijke bevestiging heeft ontvangen dat zij niet bij terugkeer in Portugal en nadien niet wordt aangehouden en evenmin strafrechtelijk wordt vervolgd voor kinderontvoering althans voor de overbrenging van [Y] naar Nederland;
althans onder voorwaarden in goede justitie vast te stellen;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere overtreding van het verbod dan wel van de veroordeling.
3.2. Daartoe voert eiseres het volgende aan.
Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseres en [Y] door de beschikking van het gerechtshof ten uitvoer te leggen. Er is sprake van een bijzondere situatie om de tenuitvoerlegging van de beschikking van het gerechtshof te schorsen, immers zijn er nieuwe omstandigheden die leiden tot een noodtoestand. Op 20 mei 2009 zal [Y] via een videoconferentie gehoord worden door de Portugese rechter en een dergelijk verzoek dient gerespecteerd te worden. Daarnaast dient gedaagde medewerking te verlenen aan het treffen van een omgangsregeling tussen eiseres en [Y]. De Centrale Autoriteit heeft een inspanningsverplichting op dit punt. Tot slot dient de Centrale Autoriteit te bevorderen dat de Portugese autoriteiten een schriftelijke garantie afgeven dat eiseres niet strafrechtelijk vervolgd zal worden voor kinderontvoering.
3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Uitgangspunt is de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie het verzoek bij - zoals hier - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking is toegewezen. Slechts indien gedaagde geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft kan tenuitvoerlegging van de beschikking verboden worden. Hiervan kan sprake zijn indien de te executeren beschikking op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor eiseres, waardoor de Centrale Autoriteit, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij tenuitvoerlegging en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot tenuitvoerlegging kan overgaan.
4.2. Gesteld noch gebleken is dat de beschikking van het gerechtshof een feitelijke of juridische misslag bevat, zodat die grondslag geen nadere bespreking behoeft. Met betrekking tot de gestelde noodtoestand op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, wordt door eiseres verwezen naar de drie gevorderde voorwaarden. De voorzieningenrechter overweegt wat dat betreft als volgt.
4.3. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat aan de onder i) en ii) gevorderde voorwaarden inmiddels is voldaan, althans wordt voldaan. Dit betekent dat zij geen belang meer heeft bij toewijzing daarvan en die beweerde nieuwe feiten geen nadere bespreken meer behoeven.
4.4. Met betrekking tot voorwaarde iii) heeft eiseres aangevoerd dat er een ernstig gevaar bestaat dat zij bij terugkeer in Portugal in het kader van de inmiddels getroffen omgangsregeling strafrechtelijk zal worden vervolgd voor kinderontvoering en dat de Centrale Autoriteit onvoldoende heeft ondernomen om een "safe return" van haar naar Portugal te garanderen. Volgens eiseres dient de executie van de teruggeleiding van [Y] daarom te worden geschorst totdat volledig is gegarandeerd dat zij vrijelijk naar Portugal kan afreizen in het kader van de omgang met haar dochter.
4.5. Beoordeeld dient te worden of de wens van eiseres om vrijelijk naar Portugal te kunnen reizen een omstandigheid betreft die na de uitspraak in de bodemprocedure aan het licht is gekomen. De Centrale Autoriteit heeft in dit kader naar voren gebracht dat zowel de rechtbank als het gerechtshof zich in de bodemprocedure reeds hebben uitgelaten over de stelling van eiseres dat er voor haar beletselen in strafvorderlijke zin zijn om vrijelijk van en naar Portugal te reizen, zodat niet kan worden gesproken van een omstandigheid die eerst na de uitspraak in de bodemprocedure aan het licht is gekomen. Nu het door eiseres gewenste vrijgeleide thans - anders dan in de bodemprocedure - in het bijzonder betrekking heeft op het kunnen uitvoeren van de omgangsregeling die gedeeltelijk in Portugal zal plaatsvinden en die eerst na de beschikking van het gerechtshof van 6 mei 2009 tot stand is gekomen, beschouwt de voorzieningenrechter het door eiseres aangevoerde als een omstandigheid die ertoe leidt dat thans beoordeeld dient te worden of op de Centrale Autoriteit, zoals eiseres stelt, de verplichting rust om een safe return van eiseres in het kader van de omgangsregeling naar Portugal te garanderen.
4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat eiseres aan de bepalingen van het HKOV, noch aan de in de tweede kamer aangenomen moties, het recht kan ontlenen dat de Centrale Autoriteit haar in de gegeven omstandigheden een absolute garantie verschaft om zonder gevaar voor arrestatie naar Portugal te kunnen afreizen.
Hierbij dient te worden opgemerkt dat de Centrale Autoriteit formeel ook niet kan bewerkstelligen dat in Portugal geheel wordt afgezien van strafrechtelijke vervolging van eiseres, nu een dergelijke inmenging onverenigbaar is met de soevereiniteit van Portugal. De beslissing om al dan niet over te gaan tot strafrechtelijke vervolging betreft een zelfstandige beslissing van de Portugese autoriteiten.
4.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag van de Centrale Autoriteit wel worden verlangd dat zij zich in voldoende mate inspant om een safe return van eiseres naar Portugal mogelijk te maken. Hierbij wordt rekening gehouden met het gegeven dat de omgangsregeling tussen partijen onlangs tot stand is gekomen en de Centrale Autoriteit hiervan sinds kort op de hoogte is. Voorts wordt in dit verband ook rekening gehouden met het gegeven dat meer dan de helft van de reguliere omgangsregeling en vakantieregeling in Nederland zal plaatsvinden. Mede gelet hierop acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat de Centrale Autoriteit deze inspanningsverplichting naar behoren heeft vervuld althans naar behoren zal vervullen. Zij overweegt hiertoe dat is gebleken dat de Centrale Autoriteit contact heeft opgenomen met de Portugese Centrale Autoriteit als gevolg waarvan eiseres thans vrijelijk naar Portugal kan gaan om de behandeling van de aldaar aanhangige gezagsprocedure bij te wonen. Ter terechtzitting heeft de Centrale Autoriteit zich desgevraagd bereid verklaard om voorts nadere regelingen te treffen voor een safe return van eiseres naar Portugal in verband met de tussen de ouders overeengekomen omgangsregeling tussen eiseres en [Y]. Bovendien heeft de man toegezegd om de aangifte tegen eiseres in te trekken zodra [Y] naar Portugal zal zijn teruggeleid. Nu de Centrale Autoriteit zich voldoende heeft ingespannen dan wel zal inspannen om een safe return van eiseres naar Portugal ten behoeve van de omgang met [Y] mogelijk te maken, vormen de stellingen van eiseres onder de gegeven omstandigheden geen grond voor schorsing van de executie.
4.8. Het vorenstaande brengt mee dat uitgegaan dient te worden van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van het hof, zodat gedaagde het recht heeft om tot executie daarvan over te gaan. Op grond daarvan zullen de vorderingen worden afgewezen.
4.9. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, welke kosten op de voet van artikel 243 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moeten worden betaald aan de griffier van deze rechtbank;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.
nve/as