Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 08/3759
Uitspraakdatum: 21 januari 2009
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[eiseres] BV, statutair gevestigd te [plaats],
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1 Bij een aan eiseres gerichte brief van 8 augustus 2006 heeft verweerder aangekondigd met ingang van 22 augustus 2006 bij eiseres een onderzoek in te stellen als bedoeld in artikel 8 van Pro de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (tekst 2006; hierna: de WIB).
1.2 Verweerder heeft het tegen die aankondiging gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
1.3 De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het tegen die beslissing ingestelde beroep ongegrond verklaard en een verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
1.4 Eiseres heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof). De voorzieningenrechter van het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank en de uitspraak op bezwaar vernietigd, en de zaak ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar verweerder.
1.5 De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Eiseres heeft daartegen incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 mei 2008, nr. 07/12856, LJN: BC6455 (hierna: het arrest van 16 mei 2008) het incidentele beroep in cassatie van eiseres niet-ontvankelijk verklaard voor zover het zich richt tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van het Hof op het verzoek om een voorlopige voorziening, het incidentele beroep in cassatie voor het overige gegrond verklaard, het principale beroep van de Staatssecretaris van Financiën eveneens gegrond verklaard, de op het hoger beroep gedane uitspraak van het Hof vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en behoudens de beslissing tot het vernietigen van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, en de zaak teruggewezen naar deze rechtbank.
1.6 Partijen hebben beiden, daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een schriftelijke conclusie ingediend.
1.7 Een door eiseres op 4 juli 2008 ingekomen verzoek tot versnelde behandeling is door de rechtbank afgewezen bij brief d.d. 18 juli 2008.
1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2008 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar verschenen mr. [A], bijgestaan door [B]. Namens verweerder zijn verschenen mrs. [C], [D] en [E].
1.9 Eiseres heeft vóór de zitting een pleitnota met twee bijlagen toegezonden aan de rechtbank en aan de wederpartij, welke pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiseres. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
1.10 Op 4 november 2008 is van eiseres een brief d.d. 3 november 2008 met bijlagen ingekomen waarin zij verzoekt om heropening van het onderzoek. De rechtbank heeft de stukken aan eiseres teruggezonden.
2 Feiten
2.1 De Hoge Raad is in zijn arrest van 16 mei 2008 van het volgende uitgegaan:
"3.1.1. [Eiseres] oefent de onderneming van trustkantoor uit. Zij voert de directie over een aantal besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Bij brief van 8 augustus 2006 heeft [verweerder] [eiseres] aangekondigd dat hij bij haar, alsmede bij drie andere in die brief genoemde vennootschappen waarover zij de directie voert, een onderzoek zal uitvoeren betreffende, onder meer, de directe belastingen naar aanleiding van een uit het buitenland afkomstig verzoek om inlichtingen. [Verweerder] noemt in de brief als grondslag van het onderzoek de WIB. In de brief wordt verder meegedeeld dat het gewenst is dat [eiseres] de volledige administratie over de jaren 2003 tot en met 2005 ter beschikking houdt voor inzage. Voorts wordt in deze brief een omschrijving gegeven van hetgeen [verweerder] verstaat onder de volledige administratie.
3.1.2. [Eiseres] heeft in een brief van 14 augustus 2006 bezwaar gemaakt tegen de omstandigheid dat zij als trustkantoor deel uitmaakt van het aangekondigde onderzoek en haar gehele administratie ter inzage beschikbaar moet houden. In zijn "uitspraak" op bezwaar van 28 augustus 2006 heeft [verweerder] het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard met als motivering dat een besluit van de Belastingdienst om informatie te vorderen niet een voor bezwaar vatbare beschikking is als bedoeld in artikel 26, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) en dat daarom tegen dat besluit het rechtsmiddel van indiening van een bezwaarschrift niet openstaat. Hij heeft daarbij opgemerkt dat niet alle beslissingen die voldoen aan het materiële beschikkingsbegrip van artikel 1:3, lid 2, van de Awb voor bezwaar vatbaar zijn. Bij de uitspraak is een bijlage gevoegd waarin is aangegeven dat tegen de uitspraak in beroep kan worden gegaan bij de Rechtbank te
's-Gravenhage, sector bestuursrecht, afdeling belastingrechtspraak. Op 20 september 2006 is het onderzoek bij de drie andere in de brief van 8 augustus 2006 genoemde vennootschappen aangevangen.
3.1.3. In een brief van 14 november 2006 heeft [verweerder] de gemachtigde van [eiseres] een aantal vragen betreffende de administratie van [eiseres] gesteld en inzage gevraagd in een bepaald cliëntacceptatiedossier. Verder heeft [verweerder] inzage gevraagd in documenten aangaande de identiteit van de uiteindelijk gerechtigde(n) tot de drie vennootschappen die hij in het onderzoek heeft betrokken. [Eiseres] heeft op 22 november 2006 [verweerder] meegedeeld dat de gevraagde informatie niet zal worden verstrekt en dat bezwaar wordt gemaakt.
3.1.4. De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: de Belastingdienst/FIOD-ECD) is (onder)gemandateerd om besluiten te nemen en te handelen namens de Minister van Financiën ter uitvoering van de WIB (Besluit van 28 februari 2006, nr. CPP2005/3242M, Stcrt. 48).
3.1.5. Bij brieven van 4 april en 13 april 2007, die inhoudelijk gelijk luiden maar een andere ondertekenaar hebben, is [eiseres] meegedeeld dat haar brieven van 14 augustus en 22 november 2006 mede als bezwaarschrift worden aangemerkt tegen de beslissing die de Belastingdienst/FIOD-ECD namens de Minister van Financiën heeft genomen om [verweerder] een onderzoek te laten instellen bij [eiseres]. De bezwaren daartegen zijn niet-ontvankelijk verklaard met als overweging dat een beslissing van de Minister om een ambtenaar van de Belastingdienst op te dragen een onderzoek in te stellen ten behoeve van de verstrekking van inlichtingen aan het buitenland geen besluit is in de zin van de Awb, maar een beslissing met een zuiver intern karakter die is gericht op een feitelijke handeling. Als de beslissing wel een besluit zou zijn, aldus de overweging, dan zou dit een niet voor bezwaar vatbare procedurebeslissing als bedoeld in artikel 6:3 van Pro de Awb zijn (een voorbereidingshandeling)."
2.2 Bij vonnis van 12 juni 2008 heeft de kort gedingrechter van de rechtbank Rotterdam - nadat de mondelinge behandeling had plaatsgehad in het gerechtsgebouw van de rechtbank Dordrecht als nevenzittingsplaats van de rechtbank Rotterdam - de vordering van de Staat toegewezen en eiseres, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking aan het onderzoek van verweerder op de voet van artikel 8, tweede lid, van de WIB jo. artikel 47 en Pro 53, eerste lid van de AWR te verlenen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.3 Eiseres heeft hangende het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) tegen de uitspraak in de zaak 07/4120 van deze rechtbank van 15 april 2008, het verzoek ingediend voorlopige voorzieningen te treffen ertoe strekkende dat aan de verplichting om aan het onderzoek medewerking te verlenen, niet behoeft te worden voldaan totdat de Afdeling op het ingestelde beroep heeft beslist. De voorzitter van de Afdeling heeft dat verzoek afgewezen bij uitspraak van 23 juni 2008, LJN: BD6058.
2.4 Het onderzoek dat door verweerder is aangekondigd bij brief van 6 augustus 2006, heeft op 24 juni 2008 bij eiseres plaatsgevonden. Op het tijdstip van sluiten van het onderzoek ter zitting was van de bevindingen van de controlerende ambtenaar een rapport noch een kennisgeving als bedoeld in artikel 5, tweede lid van de WIB aan eiseres verzonden.
3 Geschil
3.1 In geschil is primair of verweerder het bezwaar van eiseres tegen de brief van 8 augustus 2006 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, welke vraag eiseres ontkennend en verweerder bevestigend beantwoordt. Zo voornoemde vraag ontkennend dient te worden beantwoord is in geschil of het onderzoek zoals aangekondigd in de meervermelde brief van 8 augustus 2006 bij eiseres mocht plaatsvinden.
3.2 Eiseres concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, ontvankelijkverklaring van het bezwaar en verwijzing van de zaak naar de Afdeling. Naar de rechtbank begrijpt, concludeert eiseres subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aankondiging van het onderzoek.
3.3 Verweerder concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep.
4 De stukken van het geding
Eiseres heeft ter zitting aangegeven het stuk van 26 februari 2008 dat is vermeld in onderdeel 2 van het arrest van 16 mei 2008 aan de rechtbank te willen overleggen. De rechtbank heeft dit aanbod geweigerd omdat eiseres niet heeft aangegeven waarom zij dit stuk niet binnen de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb vermelde termijn van tien dagen heeft ingezonden. Nu verweerder bovendien heeft aangegeven dit stuk niet te kennen, heeft eiseres gehandeld in strijd met een goede procesorde. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de gemachtigde een professionele belastingadviseur is.
Om dezelfde reden heeft de rechtbank geen aanleiding gevonden het in 1.10 vermelde verzoek het vooronderzoek te heropenen, in te willigen. Dit verzoek, met bijlagen, heeft immers de kennelijke bedoeling de door de rechtbank niet toegelaten stukken alsnog in het geding te betrekken.
5 Overwegingen betreffende de bevoegdheid van de rechtbank
5.1 Verweerder heeft in een bijlage bij de uitspraak op bezwaar vermeld dat eiseres tegen de uitspraak in beroep kon gaan bij de Rechtbank t.a.v. sector bestuursrecht, afdeling belastingrechtspraak. Daarbij is aangegeven dat provincies Zuid-Holland en Zeeland bij deze rechtbank thuis horen. Uit het arrest van 16 mei 2008 volgt echter dat de onderhavige zaak niet kwalificeert als een fiscaalrechtelijke zaak. Dit brengt mee dat de in artikel 27, eerste lid, van de AWR opgenomen regeling ter zake van de relatieve competentie niet van toepassing is in de onderhavige zaak, als gevolg waarvan de (algemene) regeling van artikel 8:7, tweede lid, van de Awb van toepassing is.
5.2 Ingevolge de regeling van artikel 8:7, tweede lid, van de Awb is bevoegd de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats in Nederland heeft. Nu eiseres op grond van artikel 1:10, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek haar woonplaats heeft waar zij statutair is gevestigd en die statutaire zetel te Rotterdam is gelegen, is in beginsel de rechtbank te Rotterdam bevoegd.
5.3 Niettemin houdt deze rechtbank zich bevoegd omdat partijen behandeling van de zaak door de rechtbank te Rotterdam niet wenselijk achten wegens een familierechtelijke betrekking tussen de directeur van eiseres - die in deze tevens als gemachtigde van eiseres optreedt - en een bij de rechtbank te Rotterdam werkzame persoon. Om deze reden is het bij de rechtbank te Rotterdam ingediende beroep van eiseres waarop deze rechtbank heeft beslist bij uitspraak van 23 mei 2007, nrs. AWB 07/1333 en AWB 07/1336, op verzoek van eiseres ter behandeling ook doorgezonden aan deze rechtbank. Partijen hebben ter zitting verzocht om een inhoudelijke behandeling van de zaak door deze rechtbank. Gelet hierop en op de omstandigheid dat de Hoge Raad de zaak naar de rechtbank heeft teruggewezen en nu niet kan worden ingezien welk belang kan worden gediend met het in dit stadium alsnog verwijzen van de zaak naar de rechtbank te Rotterdam, ziet de rechtbank dan ook af van onbevoegdverklaring of behandeling van deze zaak in het kader van nevenzittingsplaats van de rechtbank Rotterdam.
6 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
6.1 Verweerder stelt zich in zijn conclusie naar aanleiding van het arrest van 16 mei 2008 op het standpunt dat het beroep van eiseres niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Verweerder voert daartoe aan dat eiseres onvoldoende procesbelang heeft, nu het bij brief van 8 augustus 2006 aan eiseres aangekondigde onderzoek inmiddels heeft plaatsgevonden.
6.2 De rechtbank overweegt dat eiseres in de bezwaarfase heeft verzocht om vergoeding van de gemaakte proceskosten. De rechtbank leidt dit af uit het feit dat het Hof in zijn uitspraak heeft overwogen dat omtrent de kosten in de bezwaarfase alsnog door verweerder zal worden beslist bij uitspraak op bezwaar. Eiseres heeft dat verzoek voor de rechtbank herhaald. In zoverre heeft eiseres belang bij het door haar ingestelde beroep. Het beroep is derhalve ontvankelijk (verg. Afdeling 4 april 2007, nr. 2006/04379/1, LJN: BA2263).
7 Beoordeling van het geschil
7.1 In het arrest van 16 mei 2008 heeft de Hoge Raad - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:
"Na cassatie ligt het op de weg van de Rechtbank opnieuw te beslissen op het beroep tegen de door de Inspecteur op het bezwaar van belanghebbende genomen beslissing. Naar gelang van haar oordeel over het bestaan van de mogelijkheid om op grond van artikel 8:1 van Pro de Awb tegen de aankondiging van de ambtenaar beroep bij de rechtbank in te stellen kan die beslissing ertoe strekken dat de Rechtbank als belastingrechter de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar handhaaft met verbetering van gronden, dan wel de Rechtbank het beroep aanmerkt als een door de algemene bestuursrechter te behandelen beroep."
7.2 De rechtbank ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of voornoemde aankondiging van het onderzoek is aan te merken als een besluit. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Vast staat dat in het onderhavige geval aan het schriftelijkheidsvereiste wordt voldaan, dat de afzender van de brief van 8 augustus 2006 als een bestuursorgaan kan worden aangemerkt en dat de aankondiging van het onderzoek een publiekrechtelijk karakter heeft. Wel staat ter beoordeling of de brief een rechtshandeling inhoudt. Anders gezegd is het de vraag of de aankondiging kan worden aangemerkt als een handeling die op rechtsgevolg is gericht.
7.3 De rechtbank overweegt dat eiseres hangende het door haar ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van deze rechtbank in de zaak met nummer 07/4120 van 15 april 2008 een verzoek heeft ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening en dat de voorzitter van de Afdeling in zijn uitspraak van 23 juni 2008, nr. 200803738/2 (LJN: BD6058) op dat verzoek heeft beslist dat:
"(...) blijkens de wetsgeschiedenis van de Wib de wetgever heeft gekozen voor een stelsel waarbij tegen een (aankondiging van een) boekenonderzoek geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Sinds 1 januari 2008 is dit ook expliciet opgenomen in artikel 8, derde lid, van de Wib. Een belanghebbende is op grond van artikel 8, tweede lid, van de Wib in samenhang met artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen verplicht tot medewerking aan een onderzoek. Op het moment dat de kennisgeving tot inwilliging van een verzoek om inlichtingen, als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Wib, wordt gedaan staat daar bezwaar en beroep tegen open op grond van de Awb, waarbij de rechtmatigheid van het onderzoek (en de aankondiging daarvan) aan de orde kan komen. In dit verband verwijst de voorzitter naar het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2005 (NJ 2005/423).
Gelet daarop acht de voorzitter twijfelachtig dat de aankondigingen als vervat in de brieven van 8 [augustus 2006] en 14 november 2006 als gericht op (publiekrechtelijk) rechtsgevolg moeten worden gekwalificeerd, zoals artikel 1:3 Awb Pro vereist om een besluit in de zin van die wet aan te nemen. Zo daarover anders zal worden geoordeeld is ook nog denkbaar dat artikel 6:3 Awb Pro aan de toegang tot de bestuursrechter in de weg staat."
7.4 De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C-04/014, NJ 2005, 423, heeft geoordeeld dat het onderzoek als bedoeld in artikel 8 van Pro de WIB, dat blijkens de wetsgeschiedenis mede ertoe kan strekken te beoordelen òf het verzoek van een buitenlandse autoriteit kan worden ingewilligd, niet reeds onrechtmatig is indien achteraf zou blijken dat de resultaten daarvan niet aan de verzoekende autoriteit kan worden meegedeeld. De Hoge Raad heeft voorts als volgt geoordeeld:
"Een belanghebbende is op grond van art. 8 lid 2 WIB Pro in verbinding met art. 47 AWR Pro verplicht tot medewerking aan het onderzoek. Indien de Minister na een onderzoek als vorenbedoeld een besluit tot inwilliging van het verzoek om inlichtingen heeft genomen, dient hij - in beginsel alvorens uitvoering aan dat besluit te geven - degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn daarvan in kennis te stellen en deze de in art. 5 lid 2 WIB Pro bedoelde informatie te verstrekken. Tegen dat besluit staat bezwaar en beroep op grond van de Awb open. Daarbij kan ook de rechtmatigheid van het onderzoek ten toets komen."
7.5 Overeenkomstig de hiervoor in 7.3 geciteerde rechtsoverweging van de voorzitter van de Afdeling en voormeld arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2005, oordeelt de rechtbank dat degene aan wie de aankondiging van een onderzoek als bedoeld in artikel 8 van Pro de WIB is gedaan, de rechtmatigheid van de aankondiging en van het onderzoek ten toets kan voorleggen in de procedure waarin een eventuele kennisgeving van het besluit tot inwilliging van een verzoek om inlichtingen als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de WIB wordt bestreden. De aankondiging van het onderzoek kan niet worden gekwalificeerd als een handeling die op rechtsgevolg is gericht, zodat de aankondiging niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb kan worden aangemerkt. Het bezwaar van eiseres tegen de brief van 8 augustus 2006 is dan ook terecht - maar op onjuiste gronden - niet-ontvankelijk verklaard.
7.6 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank zal ingevolge artikel 8:72, eerste lid, van de Awb het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet, gezien het vorenstaande, aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.
8 Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en de behandeling van het beroep na verwijzing redelijkerwijs heeft moeten maken, gezien de omstandigheid dat verweerder in de bijlage bij de uitspraak op bezwaar een onjuiste rechtsmiddelinstructie heeft opgenomen. Voor zover eiseres verzoekt om toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), oordeelt de rechtbank dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit. Er is dan ook geen grond voor afwijking van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van het Besluit. De rechtbank zal derhalve op de voet van het Besluit de vergoeding voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vaststellen op € 644 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift à € 161,-, 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke conclusie, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). Het Hof en de Hoge Raad hebben blijkens hun uitspraken reeds een vergoeding toegekend voor de overige verrichte proceshandelingen.
9 Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde uitspraak in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) als de rechtspersoon aan die dit bedrag aan eiseres moet voldoen.
Deze uitspraak is gedaan op 21 januari 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. Vink, mr. J.P.F. Slijpen en mr. S.K.A. Efstratiades in tegenwoordigheid van G.F. van Verseveld, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending van de uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. (Nadere informatie www.raadvanstate.nl)
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.