Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/7650
Uitspraakdatum: 25 november 2008
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de ontvanger van de Belastingdienst/[P], verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft eiser op 16 mei 2007 op grond van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) voor een bedrag van € 165.299 aansprakelijk gesteld voor de aan [A] B.V. (hierna: de BV) opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 (met inbegrip van de in rekening gebrachte kosten en heffingsrente). Deze beschikking wordt hierna ook aangeduid als: de aansprakelijkheidsstelling.
Verweerder heeft de aansprakelijkheidsstelling bij uitspraak op bezwaar van 31 augustus 2007 gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij faxbericht van 12 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2008 te 's-Gravenhage.
Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [...]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [...], mr. [...] en B. [...].
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1Eiser was in 2005 en 2006 statutair directeur van de BV.
2.2 Op 6 maart 2006 is namens de BV een melding betalingsonmacht gedaan voor onder meer de te betalen omzetbelasting over het laatste kwartaal van 2005.
2.3 Op 22 maart 2006 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek aangekondigd bij de BV. Dit onderzoek is op 24 maart 2006 aangevangen. De bevindingen zijn neergelegd in een onderzoeksrapport d.d. 20 april 2006.
2.4 Op 31 maart 2006 heeft de BV een suppletieaangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005 ingediend.
2.5 Op 11 april 2006 heeft de BV een melding betalingsonmacht gedaan voor de suppletieaangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005.
Verweerder heeft deze melding op 11 mei 2006 als niet rechtsgeldig aangemerkt.
2.6 Met dagtekening 27 mei 2006 is aan de BV een naheffingsaanslag omzetbelasting (met aanslagnummer [nummer] en hierna ook te noemen: de naheffingsaanslag) opgelegd.
2.7 De aansprakelijkheidsstelling ziet op het bedrag van de naheffingsaanslag, de heffingrente en de tot de dag van de aansprakelijkstelling verschuldigde kosten.
2.8 Op 10 juli 2007 is de BV, waarvan de naam op 23 mei 2005 was gewijzigd in [AA] BV, in staat van faillissement verklaard.
3 Geschil
In geschil is of eiser terecht en niet tot een hoog bedrag aansprakelijk is gesteld. Meer in het bijzonder twisten partijen over de vraag of:
- door of namens de BV rechtsgeldig melding van betalingsonmacht is gedaan en of daarmee is voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de
IW 1990;
- eiser aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de melding niet rechtsgeldig is gedaan,
- aansprakelijkheidsstelling achterwege had moeten blijven dan wel gematigd dient te worden, onder meer vanwege het volgens eiser niet of beperkt aanwezige verhaal en vanwege verrekeningen die volgens eiser nog plaats moeten vinden.
Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
4
Beoordeling van het geschil
4.1 Niet in geschil is dat de onder 2.2 bedoelde melding van betalingsonmacht is gedaan meer dan twee weken na de dag waarop de omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005 had moeten zijn betaald. Ingevolge artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is de melding van betalingsonmacht dus te laat gedaan.
4.2 Betalingsonmacht met betrekking tot een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat te weinig verschuldigde belasting is voldaan kan slechts worden gemeld uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam (artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet).
Het hierna onder 4.3 en 4.4 overwogene leidt echter tot de conclusie dat met betrekking tot de naheffingsaanslag geen melding betalingsonmacht meer kon worden gedaan.
4.3 Eiser heeft aangegeven dat de BV heeft besloten om bij het doen van de aangifte omzetbelasting over het laatste kwartaal van 2005 slechts de omzet over de maanden oktober en november 2005 aan te geven. Eiser heeft daar twee verklaringen voor gegeven, , te weten:
1. dat de BV eind 2005 een bankkrediet had aangevraagd en, teneinde daarbij een positief eigen vermogen te kunnen presenteren, in december 2005 tot forse bedragen voorraadfacturen heeft verzonden aan diverse rechtspersonen. Deze facturen (die hierna ook zullen worden aangeduid als: de facturen), die zouden leiden tot een hoge aangifte en afdracht omzetbelasting, zijn buiten beschouwing gelaten. Het lag in de bedoeling om later over te gaan tot creditering en het indienen van een suppletieaangifte omzetbelasting; en
2. dat door boekingsfouten van een medewerkster van de financiële administratie eind 2005 de omzetbelastingpositie van de BV onduidelijk was en dat de BV aanliep tegen aansluitingsproblemen met het nieuwe jaar, terwijl zij in verband met de lopende kredietaanvraag het boekjaar 2005 juist snel probeerde af te sluiten.
Deze, door verweerder niet weersproken feiten en omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat de BV over het laatste kwartaal van 2005 willens en wetens - en dus opzettelijk - te weinig omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan.
4.4 Eisers stelling dat dat er in de onder 4.3 geschetste omstandigheden geen sprake was van het te weinig aangeven en voldoen van verschuldigde omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005 (en dat de naheffing niet is opgelegd vanwege de omstandigheid dat te weinig verschuldigde belasting is voldaan), stuit af op artikel 37 van Pro de Wet op de omzetbelasting, waar is bepaald dat hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te Pro voldoen.
Het voorgaande geldt ook indien eiser met deze stelling de naheffingsaanslag heeft willen betwisten.
4.5 Eisers grief dat er geen melding betalingsonmacht meer behoefde te worden gedaan, omdat verweerder steeds uitgebreid op de hoogte is gehouden van de financiële positie van de BV, zowel door eiser zelf als door zijn medewerkers en de accountant, onder meer tijdens veelvuldig telefonisch contact met de belastingsdienst te [P] in het eerste kwartaal van 2006, faalt reeds bij gebreke van een voldoende concrete en specifieke feitelijke onderbouwing en leidt overigens niet tot het door eiser gewenste rechtsgevolg, omdat het niet betreft een melding die heeft plaatsgevonden binnen twee weken nadat de betalingsverplichting is ontstaan.
4.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de BV niet op de juiste wijze aan zijn in artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 bedoelde verplichting heeft voldaan. Dat betekent dat wordt vermoed dat niet betaling van de naheffingsaanslag aan eiser te wijten is. Eiser wordt slechts toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld (artikel 36, vierde lid, IW 1990).
4.7 Eiser heeft gesteld dat het niet tijdig melden van betalingsonmacht te wijten is aan de administrateur van de BV die eisers instructies dienaangaande niet heeft opgevolgd. Ook als dat zo is, heeft eiser daarmee niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld. Zoals eiser zelf ook heeft aangegeven, is en blijft hij als bestuurder verantwoordelijk voor het financiële beleid van de BV. Het overlaten van de financiële administratie aan een personeelslid ontslaat hem niet van zijn verplichting er op toe te zien dat in een geval als dit de betalingsonmacht tijdig wordt gemeld, dan wel deze betalingsonmacht zelf te melden. Eiser kan daarom niet worden toegelaten tot weerlegging van het wettelijke vermoeden dat de niet-betaling van de belastingschulden aan hem te wijten is. Hij is terecht aansprakelijk is gesteld voor de in geding zijnde belastingschuld van de BV.
4.8 Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkheidsstelling in verband met het niet of nauwelijks aanwezig zijn van verhaal had moeten uitblijven dan wel dient te worden gematigd. Bij de beoordeling van deze grief wordt vooropgesteld dat hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt dat de schuldeiser vrij is in de keuze alle dan wel slechts één of sommige van de hoofdelijke schuldenaren tot betaling van de gehele schuld aan te spreken. Weliswaar is verweerder, als overheidsorgaan, daarbij gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar bij de beantwoording van de vraag of deze in acht zijn genomen, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de aansprakelijkstelling en de daarop volgende stappen. In overeenstemming met het zojuist genoemde beginsel van de hoofdelijke aansprakelijkheid, zullen uiteenlopende verhaalsmogelijkheden al spoedig voldoende grond opleveren om niet alle aansprakelijk te houden personen aan te spreken. Verg. HR 2 november 2001, NJ 2002/24.
Hetgeen eiser, overigens zonder enige specificatie of onderbouwing ten aanzien van de naheffingsaanslag heeft gesteld, leidt niet tot het oordeel dat de naheffingsaanslag onjuist was, dan wel dat verweerder bij de aansprakelijkheidsstelling van eiser niet in overeenstemming met het hiervoor weergegeven uitgangspunt heeft gehandeld.
4.9 Hetgeen eiser heeft aangevoerd over - kort gezegd - verlaging van het bedrag van de aansprakelijkheidsstelling door volgens eiser nog plaats te hebben verrekeningen in verband met de door de fiscus te ontvangen uitkering als preferent schuldeiser in het faillissement en na een correctie op grond van artikel 29, eerste lid, Wet op de omzetbelasting kan thans geen grond voor matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid opleveren.
4.10 Verweerder heeft aangegeven dat het bedrag van de aansprakelijkheidsstelling na verrekening dient te worden verlaagd met een bedrag van € 73.718,87 - derhalve tot
€ 91.580.13. Gezien de verlaging van de aansprakelijkstelling door verweerder in beroep zal het beroep gegrond worden verklaard en moet de beschikking worden vastgesteld conform de verlaging als voorgesteld door verweerder.
5 Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde verleende beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,0).
6 Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vermindert de aansprakelijkheidsstelling met een bedrag van € 73.718,87 en stelt deze vast op een bedrag van € 91.580.13;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar en de aansprakelijkheidsstelling en bepaalt dat deze uitspraak daarvoor in de plaats treedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644 en
wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag aan eiser moet voldoen;
- gelast dat de Staat het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 25 november 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. L. de Loor-Alwin, K.M. Braun en mr. J.A. Booij in tegenwoordigheid van H. van Lingen, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.