Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/5967 IB/PVV
Uitspraakdatum: 1 april 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 737.237, alsmede bij beschikking een boete van fl. 122.600. Tevens is bij beschikking fl. 56.430 aan heffingsrente in rekening gebracht. Eiser heeft tegen de navorderingsaanslag en de beschikkingen tijdig bezwaar gemaakt.
1.2.Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 mei 2006 de navorderingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd. Eiser heeft daartegen bij brief van 22 mei 2006, welke na doorzending door verweerder door de rechtbank is ontvangen op 30 juni 2006, beroep ingesteld. Blijkens de doorzendbrief van verweerder is de brief van 22 mei 2006 binnen de beroepstermijn door verweerder ontvangen. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiser heeft op 13 december 2006 nadere stukken ingediend.
1.3.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2008 en 19 februari 2008 te 's-Gravenhage. Eiser is daar in persoon verschenen, op beide zittingen bijgestaan door zijn zoon [zoon] en ter tweede zitting tevens door zijn echtgenote [Y]. Namens verweerder is op beide zittingen verschenen mr. [A]. Van het verhandelde op beide zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die, evenals de processen-verbaal van de getuigenverhoren tijdens de tweede zitting, bij brief van 27 februari 2008 aan partijen zijn verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.Eiser was in 1998 en voorgaande jaren in dienstbetrekking werkzaam bij [B] B.V. te [plaats]. In 1997 heeft eiser een overeenkomst gesloten met de houdster van de aandelen [B[ B.V., de in Duitsland gevestigde [C] A.G. (hierna: [C]), op grond waarvan eiser tegen vergoeding zou bemiddelen bij de verkoop van de onderneming van [B] B.V., waarbij hij ter zake van de onroerende zaak een gebruikelijke makelaarsprovisie zou ontvangen. Bij een verkoopopbrengst voor de onroerende zaak van ten minste DM 10.500.000 bedroeg de provisie voor eiser drie percent. Tussen de betrokken partijen was in confesso dat verkoop van de onderneming (inclusief de onroerende zaak) ook door middel van de overdracht van de aandelen in [B] B.V. (hierna: de aandelen) zou kunnen plaatsvinden.
2.2. Eiser heeft voor de beoogde verkoop [D] (hierna: de of zijn zwager) ingeschakeld, die op zijn beurt [E] B.V. heeft benaderd om een koper voor de aandelen te vinden. De zwager heeft van [E] B.V. althans de aanstaande koopster van de aandelen, [F] S.A. te Luxemburg, een provisie bedongen van 2,5 percent van de daadwerkelijk voor de aandelen betaalde prijs. Eiser heeft eenzelfde provisie bedongen van [F] S.A. De aandelen zijn op 4 september 1998 overgedragen aan [F] S.A. Over de betaling van de door eiser en de zwager van [F] S.A. bedongen provisies zijn verschillende civielrechtelijke procedures ontstaan, waaruit eiser zich uiteindelijk heeft teruggetrokken. Hij heeft geen provisie van [F] S.A. ontvangen.
2.3.In juni 2004 heeft verweerder via de FIOD-ECD - in het kader van spontane inlichtingenuitwisseling - een renseignement ontvangen van de Duitse belastingdienst. Blijkens dit renseignement zijn op 6 oktober 1998 en 12 april 1999 door [C] bedragen van fl. 378.669,32 respectievelijk fl. 30.000 overgemaakt naar een Zwitserse bankrekening ten name van [G], de zoon van de zwager en een neef van eiser (hierna: de neef). Het renseignement vermeldt als ontvanger "Herr [H]" en, onder verwijzing naar een factuur van eiser, als betalingsgrond "Maklerprovision für Verkauf des Unternehmens [B] B.V., [plaats] / Niederlande". Tot de bij het renseignement gevoegde bijlagen behoort de genoemde, door eiser aan [C] gerichte, factuur van
30 augustus 1998 voor voormeld totaalbedrag van fl. 408.669,32, met het verzoek het bedrag op een Zwitserse bankrekening ten name van de neef over te maken.
2.4.Blijkens de hiervoor genoemde factuur bestaat het totaalbedrag van (afgerond) fl. 408.669 voor fl. 390.000 uit de door eiser van [C] bedongen provisie ad 3% van fl. 1.300.000 (hierna: de provisie) en voor fl. 18.669 uit een vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen en dergelijke. Het gehele bedrag is uitbetaald op de Zwitserse bankrekening van de neef.
2.5.Eiser heeft van het bedrag van fl. 408.669 niets aangegeven in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1998. Die aangifte resulteerde in een belastbaar inkomen van fl. 328.568, bestaande uit fl. 348.453 aan inkomsten uit arbeid, fl. 16.768 negatief aan inkomsten uit de eigen woning en fl. 3.117 aan aftrekbare kosten.
2.6.Op grond van het hiervoor vermelde renseignement heeft verweerder met dagtekening 1 juli 2005 over het bedrag van fl. 408.669 inkomstenbelasting nagevorderd en daarbij een vergrijpboete van 50 percent opgelegd.
3.Geschil
3.1.In geschil is of:
- de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd;
- de provisie voor het volledige bedrag van fl. 390.000 bij eiser moet worden belast; en
- de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
3.2.Ter zitting van 23 januari 2008 zijn partijen bij wijze van compromis overeen-gekomen dat, indien het gelijk op het materiële geschilpunt aan de inspecteur is, (ook) het in 1999 ontvangen bedrag van fl. 30.000 in 1998 wordt belast doch dat over dat bedrag één jaar minder heffingsrente wordt berekend en dat de boete die op dit bedrag betrekking heeft wordt verminderd tot 25 percent (waarin een overschrijding van de redelijke termijn is verdisconteerd).
3.3.Eiser neemt kort samengevat de volgende standpunten in.
Voor de provisie is arbeid verricht in Nederland en eiser woont in Nederland. Er is sprake van looninkomsten waarop loonheffing had moeten worden ingehouden en niet van in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen waarop de navorderingstermijn van twaalf jaar van toepassing is. Eiser heeft de rechtbank verzocht te beoordelen of die termijn houdbaar is in het licht van Europees recht en mensenrechtenverdragen.
Op grond van een mondelinge overeenkomst tussen eiser en zijn zwager had laatstgenoemde wegens zijn bemoeienis met de verkoop van de aandelen recht op de helft van de provisie oftewel fl. 195.000. Dit bedrag is ook door de zwager genoten. Derhalve dient bij eiser slechts te worden nagevorderd over fl. 195.000 + fl. 18.669 = fl. 213.669.
Eiser vindt het niet terecht dat hij een boete moet betalen over inkomsten die niet door hem maar door zijn zwager zijn genoten.
3.4.Verweerder neemt kort samengevat de volgende standpunten in.
De provisie is bedongen van een in het buitenland gevestigd bedrijf en uitbetaald op een Zwitserse bankrekening. Daarom is sprake van in het buitenland opgekomen inkomens-bestanddelen waarop de navorderingstermijn van twaalf jaar van toepassing is.
Aangezien eiser omtrent de provisie niets heeft vermeld in zijn aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen voor 1998 heeft hij niet de vereiste aangifte gedaan. Daarom geldt de omkering van de bewijslast en dient eiser aan te tonen dat, en zo ja in hoeverre, de navorderingsaanslag onjuist is. Eiser heeft niet aangetoond dat de helft van de provisie was bestemd voor zijn zwager en zelfs als dat wel zo zou zijn, neemt dat niet weg dat de gehele provisie in 1998 door eiser is genoten en dat een (gedeeltelijke) doorbetaling aan de zwager in de privésfeer heeft plaatsgevonden.
Eiser heeft de provisie en de overige inkomsten van [C] willens en wetens buiten het zicht van de Nederlandse fiscus gehouden door deze bedragen te laten uitbetalen op een Zwitserse bankrekening. Er is daarom sprake van (voorwaardelijk) opzet gericht op het doen van een onjuiste aangifte, hetgeen een boete van 50 percent rechtvaardigt.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.Ingevolge artikel 27e, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verklaart, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken - dat wil zeggen: door eiser overtuigend
is aangetoond - dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Op grond van de laatste volzin van artikel 27e AWR geldt deze zogeheten omkering van de bewijslast niet voorzover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete.
4.2.Eiser heeft erkend dat hij in elk geval inkomsten tot een bedrag van fl. 213.669 opzettelijk en ten onrechte niet heeft vermeld in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1998. Het bedrag van fl. 213.669 is zowel in absolute zin als - ten opzichte van de wel aangegeven inkomsten - in relatieve zin aanzienlijk. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e, onderdeel a, AWR, zodat op eiser - behoudens voor wat betreft de vergrijpboete- de onder 4.1 omschreven bewijslast rust.
4.3. Blijkens de vaststaande feiten heeft eiser de door hem van een in het buitenland gevestigde schuldenaar ([C]) bedongen inkomsten laten uitbetalen op een in het buitenland aangehouden bankrekening en deze inkomsten vervolgens in het buitenland in contanten opgenomen. Deze feiten laten naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie dan dat sprake is van in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen, waarvoor op grond van artikel 16, vierde lid, AWR een navorderingstermijn van twaalf jaar geldt. De omstandigheid dat voor deze inkomsten arbeid is verricht in Nederland en eiser in Nederland woont, doet daar niet aan af. Aangezien de navorderingsaanslag is opgelegd binnen twaalf jaar na 1998 is deze tijdig opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank komt onverkorte toepassing van het bepaalde in artikel 16, vierde lid, AWR in een geval als het onderhavige niet in strijd met enige bepaling van Europees recht of mensenrechtenverdragen.
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet overtuigend aangetoond dat de helft althans enig deel van de provisie was bestemd voor en is genoten door de zwager. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. Eiser heeft niet betwist dat hij als enige een provisie van [C] heeft bedongen en dat er nimmer contact is geweest tussen zijn zwager en [C]. Het volledige bedrag van de provisie is op naam van eiser uitbetaald op een door hem opgemaakte factuur. Van de door eiser gestelde mondelinge overeenkomst met zijn zwager bestaat geen afdoende bewijs. De verklaringen van de zwager en diens echtgenote als getuigen, noch de door eiser opgestelde gespreksverslagen leveren naar het oordeel van de rechtbank overtuigend bewijs op van het bestaan van een dergelijke overeenkomst. Hetzelfde geldt voor hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd en als bewijs heeft overgelegd. Uit de getuigenverklaringen en de vaststaande feiten blijkt weliswaar dat de zwager actief betrokken is geweest bij de verkoop van de aandelen maar niet dat hij voor zijn betrokkenheid naast de provisie van [E] B.V. tevens een provisie van eiser en/of [C] heeft bedongen of ontvangen. Ook de rol van de neef althans de omstandigheid dat deze een Zwitserse bankrekening ter beschikking heeft gesteld, leidt niet tot een andere conclusie.
4.5.In zijn arrest van 17 juni 1992, nr. 27 048 (gepubliceerd in BNB 1992/295), heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
'3.2. (...) Anders dan artikel 190 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, geeft de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken geen voorziening die het horen van een van de partijen als getuige mogelijk maakt. Uit de artikelen 14 en 15 van die wet, gelezen in onderling verband en samenhang, blijkt daarentegen dat de wetgever ervan is uitgegaan dat een partij niet als getuige kan worden gehoord. In die bepalingen wordt immers onderscheid gemaakt tussen het horen van partijen en van getuigen.
3.3. Er bestaat ook geen aanleiding om, zonder daartoe strekkende wettelijke bepaling, aan te nemen dat een partij in belastingzaken als getuige kan worden gehoord. Anders dan in het burgerlijk proces bestaat in belastingzaken in mindere mate de behoefte aan het horen van een der partijen als getuige omdat de rechter die over de feiten oordeelt, bevoegd is een ter zitting afgelegde verklaring van een der partijen als bewijs te bezigen indien hij die verklaring aannemelijk acht.
3.4. Het Hof heeft mitsdien terecht belanghebbende niet als getuige gehoord.'
4.6.Naar het oordeel van de rechtbank gelden de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad - mede gelet op de artikelen 8:59 en 8:60 Awb - eveneens onder de werking van de Awb als opvolger van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De rechtbank gaat daarom niet in op eisers aanbod om hem onder ede te horen.
4.7.Op grond van het vorenoverwogene onder 4.4 tot en met 4.6 en mede gelet op hetgeen in 3.2 is vermeld komt de rechtbank tot de slotsom dat de gehele provisie in 1998 bij eiser moet worden belast. In zoverre ontvalt daarmee tevens de grond aan het door eiser aangevoerde argument tegen de boete.
4.8.Eiser heeft het van [C] bedongen bedrag laten uitbetalen op een Zwitserse bankrekening. Ter zitting van 23 januari 2008 heeft eiser erkend dat het zijn bedoeling was om dat bedrag aldus buiten het zicht van de Nederlandse fiscus te houden. Naar het oordeel van de rechtbank is het daarom aan de opzet van eiser te wijten dat (aanvankelijk) te weinig inkomstenbelasting is geheven. De om deze reden door verweerder opgelegde vergrijpboete van 50 percent acht de rechtbank uit een oogpunt van normhandhaving in beginsel passend en geboden.
4.9.1.Op grond van het door partijen ter zitting van 23 januari 2008 gesloten compromis (zie 3.2) zal de rechtbank de boete voorzover deze betrekking heeft op de over het bedrag van fl. 30.000 nagevorderde inkomstenbelasting tot 25 percent verlagen. Dit deel van de boete bedraagt (25% x 60% x fl. 30.000 =) fl. 4.500.
4.9.2. Ter zake van de boete over het resterende bedrag van de nagevorderde belasting ad (60% x fl. 378.669 =) fl. 227.201 overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank acht, zoals zij in 4.4 heeft overwogen, naar de maatstaf van artikel 27e, aanhef en onderdeel a, AWR niet overtuigend aangetoond dat de helft, althans enig deel, van de provisie was bestemd voor en is genoten door de zwager. Er is niet komen vast te staan wat de betrokkenheid van de zwager en de neef bij de transactie is geweest en in ieder geval is niet gebleken of en, zo ja, in welke mate de zwager voor zijn (eventuele) betrokkenheid is beloond. Naar de maatstaf van een normale verdeling van de bewijslast acht de rechtbank (wèl) aannemelijk geworden dat er tussen eiser en zijn zwager onenigheid is ontstaan als gevolg van het in 2.3 vermelde renseignement. De rechtbank kan niet uitsluiten dat de zwager, zoals belanghebbende heeft gesteld, daadwerkelijk de helft van de provisie heeft genoten (en zulks ook in fiscale zin). Indien dit het geval is geweest, treft de opgelegde boete van 50% belanghebbende in zoverre onevenredig hard. De rechtbank acht daarom termen aanwezig om de verzwaarde bewijspositie van belanghebbende in aanmerking te nemen als een omstandigheid waarmee bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening moet worden gehouden (vergelijk Hoge Raad 18 januari 2008, nr. 41 832, LJN BC1962). Zij zal op grond daarvan de boete ter zake van dat deel van de nagevorderde belasting dat is vastgesteld met gebruikmaking van de omkering van de bewijslast (60% x fl. 195.000 = fl. 117.000) beperken tot 25% van die nagevorderde belasting, dus tot fl. 29.250. Over het resterende deel van de nagevorderde belasting ad 60% x (fl. 378.669 -/- fl. 195.000) = fl. 110.201 zal de rechtbank de boete van 50% handhaven op fl. 55.100. Het totaal van de boete ter zake van de provisie komt daarmee uit op fl. 84.350, wat de rechtbank, alle omstandigheden in aanmerking nemende, passend en geboden acht.
4.9.3. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat een vermindering van de aldus berekende, resterende boete ad fl. 84.350 met 10%, derhalve tot fl. 75.915, wegens overschrijding van de redelijke termijn op haar plaats is.
4.10.Op grond van het in 3.2 vermelde compromis dient de in rekening gebrachte heffingsrente te worden verminderd. Het percentage heffingsrente was van januari tot en met juni 1999 3,25 en van juli tot en met december van dat jaar 2,75; het gemiddelde rentepercentage voor dat jaar bedraagt dus 3%. Het percentage moet worden toegepast op de belasting over fl. 30.000. De vermindering bedraagt dan 60% van fl. 30.000 x 3% = fl. 540, waarna resteert fl. 55.890.
4.11.Het vorenoverwogene leidt tot de volgende slotsom. De navorderingsaanslag blijft gehandhaafd. De boete moet worden verminderd tot (fl. 4.500 + fl. 75.915 =) fl. 80.415. De heffingsrente moet worden verminderd tot fl. 55.890. De rechtbank zal aldus beslissen.
5.Proceskosten
5.1.De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, met inachtneming van de navolgende overwegingen omtrent het door eiser ter zitting overgelegde overzicht van proceskosten.
5.2.Kosten van aangetekende brieven en portokosten behoren niet tot de in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) genoemde kosten en komen reeds om die reden niet voor vergoeding in aanmerking.
5.3.Telefoon- en faxkosten komen op grond van artikel 1 van Pro het Besluit slechts voor vergoeding in aanmerking indien sprake is van internationale telefoongesprekken en faxen in verband met de behandeling van het bezwaar of het beroep. Gesteld noch gebleken is dat de in het overzicht genoemde telefoon- en faxkosten aan deze voorwaarden voldoen. Zij komen derhalve - nog afgezien van het overwogene onder 5.4 hierna - niet voor vergoeding in aanmerking.
5.4.Op grond van het bepaalde in artikel 8:75, eerste lid, en artikel 7:15, tweede en derde lid, Awb komen in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten slechts voor vergoeding in aanmerking indien eiser vóór de beslissing op het bezwaar heeft verzocht om vergoeding van die kosten. Gesteld noch gebleken is dat eiser of zijn toenmalige gemachtigde in de bezwaarfase een dergelijk verzoek heeft gedaan. Gelet op het vorenstaande komen de in het overzicht genoemde kosten niet voor vergoeding in aanmerking voorzover zij betrekking hebben op de bezwaarfase.
5.5.De kosten van rechtskundige bijstand door [I] en door [J] en de daarmee gemoeide reiskosten zoals genoemd in voormeld overzicht hebben - mede gelet op de data en de inhoud van declaraties - klaarblijkelijk uitsluitend betrekking op de bezwaarfase. Gesteld noch gebleken is dat aan eiser door een derde beroepsmatig rechtsbijstand is verleend in verband met het beroep bij de rechtbank.
5.6.De reis- en verblijfkosten van eiser komen op grond van artikel 2, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit juncto artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 voor vergoeding in aanmerking op basis van de kosten van openbaar vervoer. De rechtbank stelt deze kosten voor beide zittingen tezamen vast op € 31.
6.Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt de uitspraken op bezwaar tegen de beschikkingen inzake de boete en de heffingsrente;
-vermindert de boete tot fl. 80.415 (€ 36.490);
-vermindert de heffingsrente tot fl. 55.890 (€ 25.361);
-bevestigt de uitspraak op bezwaar tegen de navorderingsaanslag;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 31 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiser moet voldoen;
-gelast dat de Staat der Nederlanden het door eiser betaalde griffierecht van € 38 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 1 april 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.P.F. Slijpen, mr. J. den Boer en mr. E.F. Faase in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.