Uitspraak
ARECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/5405 PREGW
Uitspraakdatum: 7 maart 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[N.V. X], gevestigd te [Z], eiseres,
en
de heffingsambtenaar van de gemeente [P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Met dagtekening 30 juni 2003 heeft verweerder aan eiseres een aanslag (aanslagnummer [nummer]) in de precariobelasting voor het jaar 2003 ten bedrage van € 4.689.890,20 opgelegd.
1.2. Verweerder heeft bij besluit van 25 april 2006 uitspraak op het bezwaar van eiseres tegen de aanslag gedaan. Bij deze uitspraak is de aanslag verminderd tot een bedrag van
€ 4.092.830,20.
1.3. Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. Het beroepschrift is per telefax verzonden en ter griffie ontvangen op 2 juni 2006. Bij brief van 27 juli 2006 zijn de beroepsgronden door eiseres aangevuld.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2007 te Den Haag.
1.7. Eiseres is, met kennisgeving daarvan aan de rechtbank, niet ter zitting verschenen.
Namens verweerder zijn verschenen [A], [B],
[C] en [D].
Namens verweerder is ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank.
2. Verordening
2.1. In zijn vergadering van 12 en 13 november 2002 heeft de raad van de gemeente [P] de Verordening op de heffing en invoering van de precariobelasting gebruiks- en genotsretributies 2003 (hierna: de Verordening) vastgesteld. De Verordening is bekendgemaakt in het [P]s Nieuwsblad van 6 december 2002.
2.2. In zijn vergadering van 2 december 2003 heeft de raad van de gemeente [P] de Wijziging Verordening precariobelasting, gebruik- en genotsretributies 2003/2004 (hierna: de Wijzigingsverordening) vastgesteld. De Wijzigingverordening is bekendgemaakt in het [P]s Nieuwsblad, editie 13 t/m 19 december 2003.
2.3. De Verordening luidt, voor zover hier van belang:
" Artikel 2
Belastbaar feiten
Onder de naam precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003 worden een directe belasting en rechten geheven ter zake van:
a. het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond;
(...).
Artikel 3
Belastingplicht
De precariobelasting wordt geheven van degene die één of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel van degene ten behoeve van wie die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.
Artikel 4
Vrijstellingen
De in artikel 2 bedoelde Pro belastingen worden niet geheven ter zake van:
a. voorwerpen of werken, welke door of vanwege de gemeente [P] of een andere gemeente, de provincie of het rijk, noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak zijn aangebracht of geplaatst;
(...).
Artikel 5
Maatstaf van heffing en belastingtarief
De precariobelasting wordt geheven aan de hand van en naar maatstaven en tarieven opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.
(...).
Artikel 16
Inwerkingtreding en citeertitel
(...);
2. Deze verordening treedt in werking met ingang van de eerste dag na die van de bekendmaking.
(...);
4. De datum van heffing is 1 januari 2003.
5. Deze verordening kan worden aangehaald als Verordening precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003.
Tarieventabel, behorende bij de verordening (...)
(...)
Hoofdstuk 3 leidingen, kabels en buizen
(...)
3.3 Het tarief bedraagt voor het hebben van elektrische geleiding:
3.3.2. per jaar
3.3.2.1 voor de eerste 20 m € 144,40
3.3.2.2 voor elke volgende m € 3,21
3.4 Het tarief bedraagt voor het hebben van een kabel:
3.4.2. per jaar
3.4.2.1 voor de eerste 20 m € 144,40
3.4.2.2 voor elke volgende m € 3,21
3.5 Het tarief bedraagt voor het hebben van een gasleiding:
3.5.2. per jaar
3.5.2.1 voor de eerste 20 m € 144,40
3.5.2.2 voor elke volgende m € 3,21
(...) "
2.4. De Wijzigingsverordening luidt, voor zover hier van belang:
" Artikel 1
Artikel 4, sub a. van de verordening op de heffing en invordering van de precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003 komt als volgt te luiden:
a. voorwerpen of werken, in gebruik bij de gemeente of een andere gemeente, de provincie of het rijk en voor zover noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak;
Artikel 2
1. Deze verordening treedt in werking met ingang van de eerste dag na die van de bekendmaking en werkt terug tot en met 1 januari 2003.
2. De datum van ingang van de heffing is 1 januari 2003.".
3. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank de volgende feiten vast:
3.1. Eiseres, een dochtermaatschappij van [Y] [Y] (hierna: [Y]), beheert onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond van de gemeente [P] aanwezige leidingen, die worden gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit en gas aan huishoudens en bedrijven.
3.2. [Y] is ontstaan in 1999 door de fusie van een viertal energiebedrijven. Tot die fusie werden de aandelen in de fuserende energiebedrijven gehouden door verschillende gemeenten en provincies, waaronder de onderhavige gemeente. Met de fusie heeft laatstgenoemde gemeente aandelen verkregen in [Y].
3.3. Ter zake van het hebben van de elektrische- en gasleidingen in de zin van artikel 3 van Pro de Verordening is aan eiseres voor het jaar 2003 de hier aan de orde zijnde aanslag van de gemeente [P] opgelegd. De aanslag luidt, voor zover hier van belang:
tabel aanslag
3.4. Bij brief van 21 oktober 2002 heeft verweerder eiseres meegedeeld voornemens te zijn per 1 januari 2003 precariobelasting te gaan heffen en is eiseres verzocht opgave te doen over het aantal strekkende meters elektrische geleiding en gasleiding aan de gemeente.
In het jaar 2003 is voor de eerste keer een aanslag precariobelasting op de voet van artikel 3 van Pro de Verordening aan eiseres opgelegd.
3.5. Naar aanleiding van het door eiseres ingediende bezwaarschrift heeft verweerder een adviescommissie ad hoc ingesteld die, na partijen te hebben gehoord, aan hem advies heeft uitgebracht. Overeenkomstig dit advies heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, afgewezen. Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de aanslag "herroepen in die zin dat hierbij een gecorrigeerde aanslag Precariobelasting wordt opgelegd ten bedrage van € 4.092.830,20 terzake van het hebben van 1275 kilometer (in plaats van 1461 kilometer) leidingen in gemeentegrond".
4. Geschil
4.1. In geschil is het antwoord op de vragen of:
a. eiseres ter zake van het hebben van gas- en elektriciteitsleidingen onder, op of boven de gemeentegrond precariobelasting is verschuldigd;
b. verweerder het verzoek van eiseres om haar de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, terecht heeft afgewezen.
Bij bevestigende beantwoording van vraag a. is niet in geschil dat verweerder de aanslag, zoals deze luidt na de vermindering ervan bij de uitspraak op bezwaar, op het juiste bedrag heeft vastgesteld.
4.2. Eiseres beantwoordt de in geschil zijnde vragen ontkennend. Zij voert daartoe de hierna vermelde beroepsgronden aan.
4.2.1. De aanslag vindt geen grondslag in de Verordening.
4.2.2. De Verordening is onverbindend omdat zij in strijd is met artikel 217 van Pro de Gemeentewet.
4.2.3. De Verordening is onverbindend omdat zij in strijd is met artikel 83 van Pro de Elektriciteitswet 1998, artikel 62 van Pro de Gaswet en/of artikel 121 van Pro de Gemeentewet.
4.2.4. De heffing van precariobelasting is in strijd met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag.
4.2.5. De gemeente [P] heeft ter zake van het hebben van gas- en elektriciteitsleidingen onder, op of boven de gemeentegrond een gedoogplicht. Deze gedoogplicht staat aan de heffing van precariobelasting in de weg.
4.2.6. Ter zake van het hebben van gas- en elektriciteitsleidingen onder, op of boven de gemeentegrond is de vrijstelling van artikel 4, aanhef en onderdeel a, van de Verordening van toepassing. Aan de wijziging van deze vrijstelling bij de Wijzigingsverordening kan geen terugwerkende kracht worden toegekend en dient derhalve te worden voorbijgegaan.
4.2.7. De aanslag is opgelegd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
4.2.8. Verweerder had het bezwaar gegrond moeten verklaren; derhalve heeft hij het verzoek van eiseres om haar de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, ten onrechte afgewezen.
4.3. Verweerder heeft de beroepsgronden gemotiveerd betwist.
4.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en herroeping van de aanslag.
4.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
5. Beoordeling van het geschil
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.1.
5.1. Naar de opvatting van eiseres staat artikel 2 van Pro de Verordening slechts de heffing van een "precariobelasting, gebruiks- en genotsretributie 2003" toe en biedt de Verordening geen grondslag voor de oplegging van een aanslag in de precariobelasting.
5.2. Eiseres kan worden toegegeven dat artikel 2 van Pro de Verordening verwarring zaait over het aantal en de aard van de in de Verordening geregelde heffingen. Het artikel wekt de indruk dat de Verordening drie heffingen betreft, te weten de precariobelasting, de gebruiksretributies en de genotsretributies. In de daarop volgende artikelen wordt uitsluitend de precariobelasting nader uitgewerkt. Wat de gebruiksretributies en de genotsretributies betreft is dit niet het geval; met name ontbreekt voor deze heffingen een vermelding van de in artikel 217 van Pro de Gemeentewet genoemde essentialia. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de Verordening slechts de heffing en invordering van de precariobelasting betreft en dat de vermelding van de gebruiks- en de genotsretributies in de aanhef en de onderdelen b. en c. van artikel 2 inhoudsloos Pro is. Dit brengt, anders dan eiseres meent, niet mee dat de oplegging van de aanslag geen grondslag in de Verordening vindt.
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.2.
5.3. Ingevolge artikel 217 van Pro de Gemeentewet dient een belastingverordening, in de daartoe leidende gevallen, de belastingplichtige, het voorwerp van belasting, het belastbare feit, de heffingsmaatstaf, het tarief, het tijdstip van ingang van de heffing, het tijdstip van beëindiging van de heffing en hetgeen overigens voor de heffing en de invordering van belang is te vermelden. Uit de woorden "in de daartoe leidende gevallen" volgt reeds dat niet in elke belastingverordening alle in artikel 217 van Pro de Gemeentewet genoemde elementen dienen te worden opgenomen. Aan het vereiste van artikel 217 van Pro de Gemeentewet is voldaan indien de belastingverordening alle essentialia bevat waaruit de belastingplichtige de omvang van zijn belastingschuld kan afleiden, alsmede de omstandigheden waaronder hij deze verschuldigd is (vergelijk de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Wet van 27 april 1994 tot wijziging van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen, Stb.1994, 419, Kamerstukken II, 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 63). Naar het oordeel van de rechtbank bevat de Verordening alle elementen die eiseres nodig had om het bedrag van de door haar voor het jaar 2003 verschuldigde precariobelasting te bepalen en eveneens de omstandigheden waaronder zij deze verschuldigd was. Derhalve is de Verordening niet in strijd met artikel 217 van Pro de Gemeentewet.
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.3.
5.4. In artikel 83 van Pro de Elektriciteitswet 1998 en artikel 62 van Pro de Gaswet is, voor zover hier van belang, bepaald dat de gemeenteraad niet bevoegd is het transporteren en het leveren van elektriciteit en van gas in het belang van de energievoorziening aan regels te binden. Ingevolge artikel 121 van Pro de Gemeentewet, voor zover hier van belang, blijft de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten is voorzien, gehandhaafd voor zover de verordeningen met die wetten niet in strijd zijn.
5.5. De in de Verordening opgenomen voorschriften betreffen de heffing en de invordering van precariobelasting. Zij reguleren in geen enkel opzicht het transporteren en het leveren van elektriciteit en van gas in het belang van de energievoorziening. Van strijd van de Verordening met artikel 83 van Pro de Elektriciteitswet 1998 en artikel 62 van Pro de Gaswet is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
5.6. Het onderwerp van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet is, naar onder meer volgt uit de consideransen van deze wetten, de totstandbrenging van een regeling met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit, onderscheidenlijk het transport en de levering van gas. De Verordening heeft geen betrekking op dit onderwerp; zij betreft, zoals hiervoor is overwogen, uitsluitend de heffing en invordering van precariobelasting. Derhalve kan niet gezegd worden dat artikel 121 van Pro de Gemeentewet de gemeentelijke wetgever ertoe noopte van het vaststellen van de Verordening af te zien.
5.7. Eiseres betoogt dat de op grond van de Verordening ter zake van het hebben van elektriciteits- en gasleidingen geheven precariobelasting dermate hoog is dat zij de met de Elektriciteitswet en de Gaswet beoogde structuur en hoogte van de tarieven voor het transporteren en leveren van elektriciteit en gas doorkruist. De rechtbank kan eiseres in dit betoog niet volgen. De autonome bevoegdheid van de raad van de gemeente om binnen de grenzen van de wet tot heffing van - onder meer - precariobelasting te besluiten strekt zich mede uit tot de hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen tarieven. De rechter mag daarin niet treden, behoudens in het zich naar het oordeel van rechtbank hier niet voordoende geval dat de tarieven leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad. Hieraan doet niet af dat de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ten doel hebben een heldere, transparante en non-discriminatoire tariefstructuur en zo laag mogelijke tarieven te bewerkstelligen door middel van regulering van de tariefstructuur en de tarieven. De ter uitvoering van deze doelstelling in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opgenomen bepalingen richten zich immers tot eiseres in haar hoedanigheid van netbeheerder en betreffen de door haar in rekening gebrachte tarieven; zij brengen geen verplichtingen dan wel beperkingen voor de gemeente mee.
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.4.
5.9. Naar volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 18 maart 1980 [Debauve, 52/79], Jur. 1980, blz. 833 is artikel 49 van Pro het EG-Verdrag inzake het vrij verrichten van diensten niet van toepassing op activiteiten die zich in al hun relevante aspecten in één enkele Lid-Staat afspelen. Gesteld noch gebleken is dat niet alle relevante aspecten van de heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van elektriciteitsleidingen en gasleidingen onder, op of boven gemeentegrond zich afspelen in Nederland.
5.10. Zouden, anders dan onder 5.9. is overwogen, bepaalde aspecten van de heffing van precariobelasting zich buiten Nederland afspelen, dan nog verzet artikel 49 van Pro het EG-Verdrag zich er niet tegen dat een nationale autoriteit of een plaatselijke overheid bij reglement een belasting instelt op de infrastructuur van voorzieningen, die zonder onderscheid van toepassing is op binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, en die het verrichten van diensten binnen één lidstaat en het verrichten van diensten tussen lidstaten gelijkelijk raakt (vgl. HvJEG 8 sept 2005, nr C-544/03 en C-545/03, onder meer gepubliceerd in Belastingblad 2006, 266).
5.11. Gelet op het overwogene onder 5.9. en 5.10. is de heffing van precariobelasting niet in strijd met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag.
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.5.
5.12. Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond kan naar vaste rechtspraak geen precariobelasting worden geheven indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond verplicht is het hebben van de voorwerpen te gedogen (gedoogplicht). Bij de beantwoording van de door eiseres opgeworpen vraag of in het onderhavige geval een gedoogplicht aan de heffing van precariobelasting ter zake van de door eiseres beheerde elektriciteits- en gasleidingen in [P]se gemeentegrond in de weg staat, is naar het oordeel van de rechtbank het volgende van belang. Een gemeente heeft tweeërlei betrekking tot de gemeentegrond: een privaatrechtelijke betrekking, bestaande in de eigendom van de grond, en een publiekrechtelijke betrekking, bestaande in de haar bij of krachtens wet toegekende regelgevende en bestuursbevoegdheid met betrekking tot de grond. In haar privaatrechtelijke betrekking tot de grond hoeft de gemeente niet te dulden dat een ander daaronder, -op of -boven voorwerpen heeft. Wel kan zij als eigenaar aan een ander toestemming verlenen tot het hebben van de voorwerpen of, zonder uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming, het hebben of hebben van voorwerpen door een ander toelaten. Deze toestemming of dit toelaten neemt niet weg dat de gemeente als eigenaar van de gemeentegrond het de ander kan verbieden onder, op of boven de gemeentegrond voorwerpen te hebben. Dit is slechts anders indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond aan een ander het jegens haar afdwingbare recht verleent voorwerpen onder, op of boven de grond te hebben, bijvoorbeeld in een huur-, pacht-, exploitatie- of andere overeenkomst de gemeentegrond betreffende. Indien de gemeente in haar publiekrechtelijke betrekking tot de grond zich zelf ertoe verplicht, bijvoorbeeld in een gemeentelijke verordening, dan wel op grond van wettelijke voorschriften of bestuursbeslissingen van andere overheden ertoe gehouden is toe te laten dat een ander voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft, is er geen sprake van gedoogplicht in de hier bedoelde zin. In een zodanig geval blijft de gemeente dus bevoegd precariobelasting te heffen ter zake van het hebben van de voorwerpen.
5.13. Eiseres neemt het standpunt in dat de gemeente, nu artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, de aanleg- en aansluitverplichtingen die in de Elektriciteitswet en de Gaswet aan eiseres zijn opgelegd en de in deze wetten neergelegde erkenning van het algemeen nut van elektriciteits- en gasleidingen de gemeente ertoe verplichten toe te laten dat eiseres elektriciteits- en gasleidingen onder, op of boven gemeentegrond heeft, ter zake van deze leidingen geen precariobelasting kan heffen. Dit standpunt wordt door de rechtbank niet gevolgd. Artikel 49 van Pro het EG-Verdrag legt de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond geen verplichtingen op. Evenmin regarderen de aanleg- en aansluitverplichtingen op grond van de Elektriciteitswet en de Gaswet en de in deze wetten neergelegde erkenning van het algemeen nut van elektriciteits- en gasleidingen de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de gemeentegrond. Hieraan doet, anders dan verweerder meent, niet af dat de Telecommunicatiewet de rechthebbende van openbare gronden - en dus ook de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van gemeentegrond - ertoe verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd, reeds omdat deze gedoogplicht geen betrekking heeft op elektriciteits- en gasleidingen.
5.14. Eiseres neemt voorts het standpunt in dat artikel 1.5. van de aandeelhouders-overeenkomst van 31 mei 1999 die is gesloten in het kader van de fusie van vier energiebedrijven tot de [Y] (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) aan de heffing van precariobelasting ter zake van elektriciteits- en gasleidingen in de [P]se gemeentegrond in de weg staat. Naar de rechtbank begrijpt ligt in dit standpunt mede besloten dat naar de opvatting van eiseres artikel 1.5. van de Aandeelhoudersovereenkomst de gemeente verplicht te gedogen dat eiseres elektriciteits- en gasleidingen in gemeentegrond heeft hetgeen verhindert dat de gemeente ter zake van deze leidingen precariobelasting heft. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. De contracterende partijen in genoemd artikel 1.5. zijn overeengekomen "[...] naar beste vermogen jegens elkaar [te] bevorderen dat bestaande afspraken en bestendige gedragslijnen voor zover deze voorvloeien uit de publiekrechtelijke taken van de Aandeelhouders, daaronder begrepen die met betrekking tot het (ver)leggen en houden van kabels en leidingen boven, op en in de openbare grond en de dienstverlening aan Participanten na de Omruildatum ongewijzigd worden gecontinueerd, mede ten opzichte van de rechtsopvolgers van de betreffende Participanten". Uit de bewoording van artikel 1.5. van de Aandeelhoudersovereenkomst, met name de uitdrukkelijke verwijzing naar "afspraken en bestendige gedragslijnen voor zover deze voorvloeien uit de publiekrechtelijke taken van de Aandeelhouders" volgt dat dit artikel raakt aan de publiekrechtelijke betrekking waarin de gemeente tot de gemeentegrond staat. Het artikel legt aan de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de gemeentegrond geen verplichting op. Daarbij komt nog dat het artikel niet het hebben door eiseres van leidingen in de gemeentegrond betreft, doch de afspraken en gedragslijnen van de gemeente met betrekking tot het (ver)leggen en houden van leidingen in die grond.
5.15. De door eiseres aangevoerde omstandigheid dat de gemeente als eigenaar van de grond op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht ertoe kan worden verplicht het hebben van leidingen in gemeentegrond te aanvaarden, brengt niet mee dat er sprake is van een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen procedure op grond van de Belemmeringwet Privaatrecht is geëntameerd en dat daartoe ook geen reden is nu de gemeente het hebben van elektriciteitsleidingen onder, op of boven gemeentegrond reeds toestaat.
5.16. Gelet op het overwogene onder 5.12 tot en met 5.15 is er geen sprake van een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.6.
5.17. Eiseres betoogt dat de vrijstelling die is opgenomen in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd (hierna: de vrijstelling), van toepassing is met betrekking tot de door haar beheerde elektriciteits- en gasleidingen, omdat deze leidingen in het verleden geheel of voor een groot gedeelte zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente [P]. Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiseres met dit betoog doel en strekking van de vrijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, opgenomen woorden "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak".
5.18. De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, destijds in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk; zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder 5.19 wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve van het transport van elektriciteit en gas geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.
5.19. Artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak" zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJEG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijke lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van elektriciteit en gas, toen het in [P] nog door of vanwege de gemeente werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van elektriciteit en gas geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van elektriciteit en gas zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd, dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde elektriciteits- en gasleidingen in het verleden door of vanwege de gemeente [P] is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiek- rechtelijke taak.
5.20. Gelet op hetgeen onder 5.17 tot en met 5.19 is overwogen, valt het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in de gemeentegrond niet onder de vrijstelling, zoals deze luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd. De wijziging van de vrijstelling bij de Wijzigingsverordening en de daaraan verleende terugwerkende kracht behoeven alsdan geen bespreking meer.
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.7.
5.21. Eiseres betoogt dat artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst van 31 mei 1999 zich er tegen verzet dat verweerder thans van haar precariobelasting heft. Naar de rechtbank begrijpt ligt aan dit betoog de opvatting ten grondslag dat de gemeente, door zich jegens haar medecontractanten te verplichten te bevorderen dat bestaande afspraken en bestendige gedragslijnen voor zover deze voorvloeien uit de publiekrechtelijke taken van de Aandeelhouders, daaronder begrepen die met betrekking tot het (ver)leggen en houden van kabels en leidingen boven, op en in de openbare grond ongewijzigd worden gecontinueerd, bij eiseres het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat ter zake van het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in latere jaren geen precariobelasting zou worden geheven, nu zulks in eerdere jaren ook niet gebeurde. Naar het oordeel van de rechtbank vindt deze opvatting geen steun in de onder 5.14 geciteerde tekst van artikel 1.5. van de Aandeel- houdersovereenkomst. Meer dan een inspanningsverplichting kan er niet in worden gelezen. Deze door de gemeente als aandeelhouder op zich genomen inspanningsverplichting belet de gemeenteraad niet om, gebruikmakend van de hem bij wet verleende verordenende bevoegdheden, een tarief voor elektriciteits- en gasleidingen in de Verordening op te nemen, noch verweerder om de op grond van de Verordening verschuldigde precariobelasting te heffen. Daarbij komt dat aan de verwachtingen die eiseres heeft ontleend aan de omstandigheid dat in het verleden geen precariobelasting werd geheven, de grond is komen te ontvallen door verweerders brief van 21 oktober 2002 waarin haar is meegedeeld dat verweerder voornemens was om precariobelasting te heffen, berekend naar het aantal meters elektrische geleidingen en gasleidingen aangebracht in de gemeentegrond.
5.22. Eiseres stelt dat het tarief van de precariobelasting voor het hebben van leidingen onevenredig hoog is en willekeurig is bepaald. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. De autonome bevoegdheid van de raad van de gemeente om binnen de grenzen van de wet - tot heffing van onder meer - precariobelasting te besluiten strekt zich mede uit tot de hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen tarieven. De rechter mag daarin niet treden. Een uitzondering geldt weliswaar in geval komt vast te staan dat de tarieven leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad, doch eiseres, die in deze de bewijslast heeft, heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze uitzondering zich voordoet met betrekking tot de tarieven, vermeld in Hoofdstuk 3 van de Tarieventabel.
5.23. Ook het beroep van eiseres op het verbod op détournement de pouvoir faalt. Nu verweerder heeft weersproken dat er bij de bepaling van de bij de fusie gehanteerde ruilvoet expliciet of impliciet een met precariobelasting gelijk te stellen vergoeding is bedongen, ligt het op de weg van eiseres, die het tegendeel stelt, deze stelling aannemelijk te maken. Hierin is zij niet geslaagd. Dan is evenmin aannemelijk dat sprake is van dubbele heffing of van gebruik van heffingsbevoegdheid voor een ander doel dan dat waarvoor die bevoegdheid aan verweerder is verleend. Hieraan doet niet af dat de heffing van precariobelasting consequenties heeft voor de winst van eiseres en de inkomsten van de aandeelhouders, waaronder de gemeente.
5.24. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitspraak op bezwaar naar behoren gemotiveerd. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar opvatting dat verweerder bij het doen van uitspraak op bezwaar het motiveringsbeginsel en artikel 7:12 Awb Pro heeft geschonden.
5.25. Gelet op hetgeen onder 5.21 tot en met 5.24. is overwogen kan niet worden staande gehouden dat verweerder, door de aanslag op te leggen, in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Hetgeen eiseres overigens heeft gesteld ten betoge dat er van een zodanige strijd sprake is, geeft de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen.
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.8.
5.26. Op grond van artikel 7:15, lid 2, van de Awb worden kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
Verweerder heeft bij de uitspraak op bezwaar de aanslag herroepen in die zin dat hij een gecorrigeerde aanslag tot een lager bedrag heeft opgelegd (zie onder 3.5). In de uitspraak op bezwaar is overwogen dat in ieder geval geen sprake is van herroeping wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Uit de onder 3.4. vermelde brief van 21 oktober 2002 blijkt dat eiseres is verzocht aangifte te doen van het aantal strekkende meters elektrische geleidingen en gasleidingen. Uit een brief van eiseres aan verweerder van 7 mei 2003 blijkt dat aangifte is gedaan van 1461 kilometer leiding. In de door eiseres overgelegde pleitnota ten behoeve van de door de ad hoc adviescommissie gehouden hoorzitting staat vermeld: "dat het Bestreden Besluit is gebaseerd op een onjuiste, nadien gecorrigeerde opgave van de omvang van de betrokken gas- en elektriciteitsnetten." Hieruit trekt de rechtbank de conclusie dat de aanslag aanvankelijk conform de aangifte van eiseres is opgelegd. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar niet is herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Een kostenvergoeding in verband met de behandeling van het bezwaar is derhalve niet aan de orde.
6. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
7. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 7 maart 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. Vink, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. K.M. Braun in tegenwoordigheid van mr. P.C. Stroebel, griffier.
Bij afwezigheid van mr. J.M. Vink is deze
uitspraak ondertekend door mr. G.J. van Leijenhorst.