Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: 249405 / HA ZA 05-2757
Vonnis van 1 augustus 2007 in de zaak van
[A. ] B.V. gevestigd te [plaats A.],
procureur mr. H.J.A. Knijff,
tegen
[B.] B.V., gevestigd te [plaats B.],
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding d.d. 17 augustus 2005 (dgv);
- de akte overlegging producties, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties (CvA);
- de conclusie van repliek, met producties (CvR);
- de conclusie van dupliek (CvD);
- de brief van 1 februari 2007 van de raadsman van [eiseres], met producties;
- de pleitnotities van de raadslieden van partijen, die zijn overgelegd ter gelegenheid van de op 15 februari 2007 gehouden pleidooien.
2. De feiten
2.1. Op 1 oktober 2003 hebben [gedaagde] en [eiseres] afspraken gemaakt met betrekking tot de opdracht voor de bouw van het binnenstedelijk winkelproject Musiskwartier te Arnhem, waarbij [gedaagde] opdrachtgever is en [eiseres] hoofdaannemer.
2.2. Bedoelde afspraken zijn bij brief van 3 oktober 2003 (prod. 3 dgv) door [bestuurder B.] (bestuurder en 100 % aandeelhouder van [gedaagde]) bevestigd. De in de brief opgesomde afspraken bevatten onder meer:
"Aanneemsom volgens bijgevoegd overzicht, d.d. 3-10-2003, prijsvast tot einde werk,
€ 30,7 mio, exclusief BTW en exclusief technische installaties (...)
Hoofdlijnen van de planning zijn bekend met een start op 1 oktober 2003, opening op 1 april 2006 en vervroegde ingebruikname van delen van het pand".
2.3. Begin oktober 2003 heeft [eiseres] een aanvang gemaakt met het werk.
2.4. Op het project heeft [C. B.V.] als onderaannemer de levering van bewapeningsstaal voor het beton verzorgd. Op 17 oktober 2003 is in de opdrachtbrief van [eiseres] vastgelegd dat de prijs per ton staal € 642,50 exclusief BTW bedraagt en dat deze prijs vast is voor de duur van de werkzaamheden van [C. B.V.], die met het werk begonnen is in oktober 2003.
2.5. Op het project heeft [D. B.V.] op basis van de opdracht van [eiseres] d.d. 30 oktober 2003 (prod. 21 dgv) constructiestaal geleverd.
2.6. Op grond van de Algemene Bestekbepalingen voor de uitvoering van werken van [gedaagde] zijn § 47 ('Kostenverhogende omstandigheden') en § 49 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (hierna: UAV) niet van toepassing op de aannemingsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres].
2.7. Bij brief van 30 maart 2004 heeft [bestuurder B.] de aannemingsovereenkomst ondertekend (prod. 8b dgv) en aan [eiseres] teruggestuurd. De aanneemsom voor het werk dat [gedaagde] aan [eiseres] heeft opgedragen beloopt krachtens artikel 4.1 van de aannemingsovereenkomst "€ 34.820.000,-- exclusief BTW en inclusief afkoopsom voor prijsstijgingen van lonen en materiaal".
2.8. Bij brief van 6 februari 2004 (prod. 1 CvA) geeft [C. B.V.] [eiseres] te kennen dat de staalprijs "in korte tijd extreem gestegen" is en dat de op haar offertes vermelde prijzen vervallen zijn. Voorts schrijft [C.] dat 'op dit moment' onvoldoende helder is tot welk niveau de prijzen zullen stijgen en wanneer de voorraden weer op peil zullen zijn.
2.9. Verwijzend naar haar brief d.d. 6 februari 2004 meldt [C.] op 8 maart 2004 (prod. 5 CvA) aan [eiseres] een toename van de staalprijsstijgingen. Ook meldt [C.] dat zij de prijsstijgingen op grond van artikel 47 UAV Pro en de relevante artikelen in haar Algemene Voorwaarden zal gaan doorberekenen aan [eiseres].
2.10. Bij aangetekende brief van 15 maart 2004 (prod. 6 CvA) aan [eiseres] schrijft [C.]:
'Op 8 maart schreven wij u over de extreem stijgende prijzen van wapeningsstaal met de noodzaak een verhoging van € 165,- per ton aan u te moeten doorberekenen.
Inmiddels is de situatie op de wereldmarkt zo verslechterd, dat deze verhoging ontoereikend blijkt te zijn, ingaande 15 maart 2004 wordt de verhoging vastgesteld op € 265,- per ton, gefixeerd tot 29 maart 2004.
Gezien de huidige berichten over stilstaande fabrieken en naar buiten Europa verdwijnende tonnage's zal vanaf 29 maart 2004 de verhoging de € 300,- per ton ver te boven gaan, terwijl de leveringen niet gegarandeerd worden.
Daar wij ons best willen doen en moeten doen om uw werken zoveel mogelijk ongestoord te beleveren, moeten wij akkoord gaan met de door de fabriek gevraagde prijzen.
Van u vragen wij per omgaande uw schriftelijke akkoord met onze handelwijze, dit is het kopen van het noodzakelijk staal en het doorberekenen en periodiek factureren van de verhogingen. Volgens het UAV § 47 lid 4, maar ook het Burgerlijk Wetboek boek 7, afdeling 1, artikel 764, hebt u het recht uw opdracht aan ons te beperken, te vereenvoudigen of te beëindigen. Wanneer u voor 19 maart 2004 hiervan geen gebruik maakt, gaan wij ervan uit, dat u de verhogingen accepteert en zult betalen'
2.11. Bij brief van 17 maart 2004 (prod. E23 CvR) richt (de bedrijfsleiding van) [eiseres] zich inzake 'Meerkosten, extreme stijging ijzerprijzen' tot ABC Bouwmanagement te Arnhem als directie van de opdrachtgever voor het bouwproject Musiskwartier. [Eiseres] maakt daarin melding van door haar ontvangen berichten van [C. B.V.] over extreme prijsstijgingen van wapeningsstaal. De brief bevat verder de passage:
"Dit geeft aan dat er zich nu omstandigheden voordoen, waarmee tijdens het calculeren en het tot stand komen van de contracten geen rekening is gehouden.
Op grond van het Nederlands Recht/Burgerlijk Wetboek (o.a. niet voorziene omstandigheden die niet aan hun kunnen worden toegerekend en de kosten van het werk aanzienlijk verhogen) menen zij aanspraak te maken op deze verhoging.
Conform het hierboven vermelde maken wij eveneens aanspraak op een vergoeding van deze meerkosten."
2.12. Op 23 april 2004 (prod. 9 dgv) stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de staalprijsstijgingen in het project Musiskwartier, voor zover die de overeengekomen prijs te boven gaan, door de opdrachtgever moeten worden vergoed.
2.13. Bij vonnis van 17 februari 2005 (prod. 13 dgv) heeft de rechtbank te Utrecht in kort geding de door [C.] ter vergoeding van verhoogde kosten door staalprijsstijgingen ingestelde vordering, verminderd met 10% aannemersrisico, toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 234.229,30. Die vergoeding betrof de prijsstijging vóór 1 december 2004. Voor de prijsstijging na 1 december 2004 heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld om met [C.] af te rekenen tegen de tussen [eiseres] en [C.] overeengekomen prijs, verhoogd met het verschil tussen de werkelijk door [C.] betaalde inkoopprijs van het staal en de tussen [eiseres] en [C.] overeengekomen prijs, verminderd met het aannemersrisico van 10%.
2.14. In de verhouding met [C.] heeft [eiseres] het risico van stijgingen van de staalprijzen afgekocht door met [C.] een (ongedateerde) vaststellingsovereenkomst (prod. 18 dgv) te sluiten. In deze overeenkomst is een totale vergoeding overeengekomen van € 620.000,00. Daarvan heeft € 594.597,00 betrekking op gestegen staalprijzen, waarvan het bedrag van € 234.229,30 ten tijde van deze overeenkomst al was voldaan.
2.15. Inzake op § 47 UAV gebaseerde claims naar aanleiding van staalprijsstijgingen neemt Rijkswaterstaat o.a. tot uitgangspunt dat die claims worden behandeld en beoordeeld in het kader van de prijsontwikkeling van het totale project, rekeninghoudend met het feit dat in de aanneemsom altijd een reële en redelijke opslag voor onvoorziene omstandigheden (risico's) is begrepen. Er wordt daarbij uitgegaan van een risicopost ter grootte van 2% van de aanneemsom, ook al is deze niet expliciet in de inschrijvingsstaat vermeld. Bij toepassing van § 47 lid 1 UAV geldt het uitgangspunt dat in eerste instantie deze risicopost moet worden aangesproken voordat sprake kan zijn van een aanvullende vergoeding. Slechts claims boven een bedrag van 2% van de aanneemsom komen voor vergoeding in aanmerking, waarbij een eventuele kostenvergoeding nooit meer zal zijn dan het bedrag bepaald aan de hand van indexering conform de CROW-indexen voor de bouwstofgroep betonstaal (cat. 18) en de bouwstofgroep staal (cat. 19) en waarbij de datum van aanbesteding geldt als de peildatum (brief Rijkswaterstaat d.d. 29 april 2004 aan het Grond-, Water- en Wegenbouw overlegorgaan, genoemd door mr. W.J.M. Herber, BR 2005, p. 293 en 294).
2.16. Vaststaat dat voor het onderhavige bouwproject een risicopost geldt van 1% van de aanneemsom.
3. Het geschil
3.1. [Eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt
1. ter zake van de door [C.] ondervonden prijsstijgingen vóór 1 december 2004: om aan [eiseres] te vergoeden al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis d.d. 17 februari 2005 van de rechtbank Utrecht aan [C.] verschuldigd is geworden;
2. ter zake van de door [C.] ondervonden prijsstijgingen na 1 december 2004 en de door [D.] ondervonden prijsstijgingen in het algemeen (ongeacht de periode waarin die stijgingen zich hebben voorgedaan):
primair: om het door [eiseres] te leveren staal ten behoeve van het project Musiskwartier te Arnhem met [eiseres] af te rekenen tegen de gemiddelde eenheidsprijs die de indexering volgt van de risicoregeling volgens de bouwstofgroep 18 ('Betonstaal') van de Standaard RAW-bepalingen 1995 van het CROW met dien verstande dat prijsbijstelling plaatsvindt zodra en voor zover die index hoger ligt dan 114,9, onder aftrek van een aannemersrisico van 10%;
subsidiair: om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een vergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over die vergoeding vanaf 2 februari 2005 tot aan de dag der betaling;
3. in de kosten van de procedure.
3.2. Daaraan legt [eiseres], tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende ten grondslag. Vanaf januari 2004 hebben zich (extreme) staalprijsstijgingen voorgedaan, die bij het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst op 1 oktober 2003 niet voorzienbaar waren. Een kostenverhogende omstandigheid die [C.] in haar verhouding met [eiseres] aanspraak geeft op bijbetaling dient voor [eiseres] in haar verhouding met [gedaagde] hetzelfde gevolg te hebben. Op grond daarvan dient [gedaagde] een vergoeding aan [eiseres] te voldoen, zoals [eiseres] aan [C.] de staalprijsstijgingen heeft vergoed. Ook de staalprijsverhoging aan de zijde van [D.] moet [eiseres] aan [gedaagde] kunnen doorberekenen. Op de te betalen vergoeding voor de prijsstijgingen dient het normale ondernemersrisico, zijnde 10% van de begrote inkoopprijs van het staal, in mindering te worden gebracht. Wijzigingen in de staalprijs - berekend volgens de CROW-index - hebben voor [eiseres] geleid tot een kostenverhoging van (prod. E26) € 640.702,58 in de relatie tot [C.] en (prod. E27) € 174.772,57 in de relatie tot [D.], in totaal € 815.475,15.
3.3. [gedaagde] voert als verweer primair de volgende stellingen aan:
(a) De prijsstijgingen van staal hebben zich al voorgedaan vóór het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst medio maart 2004. [eiseres] had de staalprijsstijgingen in de onderhandelingen met [gedaagde] over de aanneemsom en diverse onderdelen van de overeenkomst kunnen inbrengen.
(b) [gedaagde] en [eiseres] zijn een vaste prijs overeengekomen; prijsstijgingen kunnen niet aan [gedaagde] worden doorberekend. Partijen hebben middels art. 4.1 van de aannemingsovereenkomst bijbetaling contractueel uitgesloten.
(c) De stijging van de staalprijs is voor [eiseres] voorzienbaar geweest.
(d) [eiseres] heeft haar waarschuwingsplicht ex art. 7:753 lid 3 BW Pro geschonden door [gedaagde] eerst op 23 april 2004 op de hoogte te brengen van de prijsstijging. [eiseres] wist al op 6 februari 2004 van de (extreme) prijsstijgingen.
(e) Er is slechts aanleiding voor vergoeding bij kostenverhogende omstandigheden die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.
Het beroep op artikel 7:753 BW Pro kan daarom niet slagen. [eiseres] komt in beginsel geen vergoeding voor staalprijsstijgingen toe, aldus [gedaagde].
3.4. Als de rechtbank [gedaagde] daarin niet volgt, dan stelt [gedaagde] slechts gehouden te zijn tot vergoeding van de daadwerkelijke kostenverhoging, zijnde de bedragen die [eiseres] aan haar onderaannemers verschuldigd is geworden. Ervan uitgaande:
- dat in de aannemingsbegroting € 2.279.909 voor wapeningsstaal is opgenomen;
- dat in het bestek 3032 ton wapeningsstaal is overeengekomen;
- dat tussen [eiseres] en [gedaagde] daarom € 751,92 geldt als prijs per ton staal;
- dat [C.] en [eiseres] € 642,50 als prijs per ton staal zijn overeengekomen;
- dat [eiseres] per ton staal € 145,25 als toeslag aan [C.] heeft betaald;
- dat tussen [C.] en [eiseres] dan € 787,75 geldt als prijs per ton staal;
- dat de prijsverhoging aan de zijde van [D.] maximaal € 207.096 is (welke in prod. E27 is gesteld op € 174.772,57 (- 10% = € 157.295,31));
- dat [gedaagde] vanwege het verschil tussen de staalprijs in de verhouding [eiseres]-[C.] en de staalprijs in de verhouding [eiseres]-[gedaagde] aan [eiseres] verschuldigd is het bedrag van (3.032 X 35,85 =) € 108.697,20, na aftrek van 10% aannemersrisico uitkomend op € 97.827,48;
zou [gedaagde] vanwege staalprijsstijgingen aan [eiseres] slechts (157.295,31 + 97.827,48 = ) € 255.122,79 verschuldigd zijn, minder dan 1% der aanneemsom.
3.5. Als de rechtbank ook dit betoog niet volgt, stelt [gedaagde] hoogstens
€ 751.892,31 verschuldigd te zijn [C.]: € 594.597,00 + [D.]:
€ 157.295,31). Dat is ± 2,1% van de aanneemsom. Na aftrek van inkoopvoordeel zakt dit tot onder 2% van de aanneemsom van 35,5 mio. Er is echter pas aanleiding om in een tussen partijen gesloten overeenkomst in te grijpen als door een kostenverhogende omstandigheid de prijs voor het gehele werk met meer dan 5% vermeerdert. Dat is hier niet het geval. [gedaagde] gaat in dit verband akkoord met een volgens de CROW-index berekende prijsverhoging, tenzij die verhoging de door [eiseres] aan [C.] betaalde vergoeding overstijgt (zie 8.9 CvA). Uit de overgelegde, op de CROW-index gebaseerde, berekening (prod. E27) blijkt evenwel niet wat in de relatie met onderaannemer [D.] voor [eiseres] de daadwerkelijke kostenverhoging is geweest. Meer dan die kostenverhogingen hoeft [gedaagde] niet te vergoeden.
4. De beoordeling
Tot stand komen aannemingsovereenkomst na prijsstijgingen?
4.1. Gelet op de bewoordingen in de brief d.d. 3 oktober 2003, waarmee [bestuurder B.] de met [eiseres] gemaakte afspraken bevestigt, hebben partijen op dat moment overeenstemming bereikt over (de essentie van) de aannemingsovereenkomst: tegen betaling van de genoemde aanneemsom verricht [eiseres] de bouw van het project Musiskwartier. Op dat moment zijn de bouwwerkzaamheden ook aangevangen, terwijl kort daarna - op 13 oktober 2003 - reeds de eerste bouwvergadering plaatsvond. Voorts heeft [eiseres] reeds op 17 oktober 2003 opdracht gegeven aan [C.] en op 30 oktober 2003 aan [D.]. Tenslotte blijkt uit de termijnregeling van 19 oktober 2003 (dgv, prod. 5) dat er over 2003 reeds
€ 1.346.000,- van de aanneemsom verschuldigd was. Onder die omstandigheden is de stelling van [gedaagde], inhoudende dat de overeenkomst tussen partijen eerst op 18 of 31 maart 2004 is gesloten, niet houdbaar. Dat partijen na oktober 2003 nog hebben onderhandeld over de invulling van een aantal elementen van deze overeenkomst, doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. De staalprijsstijgingen zijn derhalve niet eerst na het sluiten van de overeenkomst opgekomen.
Staalprijsstijging voorzienbaar?
4.2. Niet in geschil is dat er in de maanden voorafgaand aan 3 oktober 2003 signalen zijn geweest dat de prijs voor wapeningsstaal zou gaan stijgen. Dat kwam evenwel vooralsnog niet tot uitdrukking in de feitelijke prijsontwikkeling, blijkende uit de prijsindexcijfers ten behoeve van de risicoregeling GWW 1995 (prod. 10 dgv). Vanaf 118,4 in mei 2003 daalde het prijsindexcijfer voor betonstaal in september 2003 immers tot 114,9 en is tot en met december 2003 gelijk gebleven. Pas in februari en maart 2004 steeg het prijsindexcijfer naar 140,6 respectievelijk 190,9. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat het in september 2003 zelfs voor professionele partijen in de staalmarkt niet mogelijk was om qua staalprijs voorspellingen te doen voor meer dan zes weken vooruit. [C.] bericht ook in die zin aan [eiseres] in haar brief van 6 februari 2004 (r.o. 2.8). Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat [eiseres] in oktober 2003 rekening diende te houden met de kans op extreme stijgingen van de staalprijs in 2004.
Prijsvastbeding?
4.3. Die vaststelling (r.o. 4.2, slot) staat er aan in de weg om [gedaagde] te volgen in haar op de Haviltex-norm gegronde betoog dat partijen met het prijsvastbeding ook de zich vanaf februari/maart 2004 aandienende excessieve staalprijsstijgingen hebben beoogd te verdisconteren, op de grond dat in de bevestiging van de afspraken op 3 oktober 2003 wordt gesproken van 'prijsvast tot einde werk'. Nu in artikel 4.1 van de aannemingsovereenkomst wordt gesproken over een afkoopsom voor prijsstijgingen voor lonen en materialen is duidelijk dat de term 'prijsvast' aanknoopt bij gebruikelijke prijsstijgingen ten gevolge van inflatie en CAO's.
Het aanzienlijkheidsvereiste
4.4. Vraag is of voor toepassing van artikel 7:753 BW Pro vereist is dat - evenals als voor toepassing van § 47 UAV - de kostenverhogende omstandigheden hebben geleid tot een aanzienlijke verhoging van de kosten van het aangenomen werk. In het kader van de parlementaire behandeling is de vraag gesteld of het niet beter was het aanzienlijkheidsvereiste in genoemde bepaling op te nemen. Daarop heeft de wetgever geantwoord dat, gezien de vele factoren die bij de beoordeling van het of en het hoeveel van de prijsaanpassing een rol kunnen spelen, aan de rechter een grote vrijheid wordt toegekend en dat dit beter is dan om de voor prijsaanpassing vereiste oorzaken of omvang van de kostenverhoging in de wet op te nemen (TK 2000-2001, 23095, nr. 10, pag. 35). Daarmee heeft de wetgever dit vereiste weliswaar niet uitdrukkelijk laten vallen, maar geduid als één van de factoren die bij toepassing van de bepaling een rol kunnen spelen. De rechtbank komt hierop terug in r.o. 4.9. Zoals in die overweging tot uitdrukking gebracht, houdt de rechtbank in dier voege rekening met deze factor dat zij als drempel hanteert het door [eiseres] als aannemer gebezigde risicopercentage, dat 1% bedraagt.
De waarschuwingsplicht
4.5. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [eiseres] heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht op grond van artikel 7:753 lid 3 BW Pro. Bij antwoord heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] haar in ieder geval in de periode januari-maart 2004 had behoren te waarschuwen voor stijgende staalprijzen. Bij repliek heeft [eiseres] gewezen op haar brief van 17 maart 2004 waarin zij melding maakt van de extreme staalprijsstijgingen en haar intentie de daardoor bij haar ontstane kostenverhoging aan de opdrachtgever door te berekenen. [eiseres] heeft de prijsstijging dus gemeld binnen de periode waarin dat volgens [gedaagde] diende plaats te vinden. Voorts geldt dat vooral in maart 2004 de stijging doorzette. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] daarmee tijdig aan haar waarschuwingsplicht voldaan.
Slotsom inzake het beroep op artikel 7:753 BW Pro
4.6. Gelet op het voorgaande falen de verweren van [gedaagde], inhoudende dat het beroep van [eiseres] op artikel 7:753 BW Pro niet gerechtvaardigd is. De rechtbank kan derhalve de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aanpassen aan de kostenverhoging.
Vergoeding van staalprijsstijgingen in de relatie met [C.] als primair gevorderd
4.7. [Eiseres] heeft bij onderaannemer [C.] het risico voor staalprijsstijgingen zowel vóór als na 1 december 2004 afgekocht voor € 594.597,00 (waarvan € 234.229,30 als vastgesteld in het kort gedingvonnis d.d. 17 februari 2005 ziet op de periode vóór 1 december 2004). [eiseres] vordert in deze ter vergoeding van staalprijsverhoging voor bedoelde periodes het aan de hand van de CROW-prijsindexcijfers vastgestelde bedrag van € 640.702,58. Dat is echter meer dan [eiseres] als afkoopbedrag aan [C.] heeft betaald en derhalve meer dan zij door de staalprijsstijgingen feitelijk aan schade heeft geleden. Reeds om die reden komt de vordering tot vergoeding van kostenverhoging in de relatie met [C.], zoals in het primair gevorderde geformuleerd, niet voor toewijzing in aanmerking.
Vergoeding van staalprijsstijgingen in de relatie met [D.] als primair gevorderd
4.8. [Eiseres] vordert ter vergoeding van staalprijsverhoging in haar relatie met [D.] primair dat [gedaagde] het door [eiseres] geleverde staal afrekent conform de indexering 'van de risicoregeling volgens de bouwstofgroep 18 ('Betonstaal') van de Standaard RAW-Bepalingen 1995 van het CROW, met dien verstande dat prijsbijstelling plaatsvindt zodra en voor zover die index hoger ligt dan 114,9' en onder aftrek van een aannemersrisico van 10%. [eiseres] heeft het aldus gevorderde (en derhalve nog met 10% te minderen) bedrag vastgesteld op € 174.772,57.
Hieronder zal de rechtbank overwegen dat zij deze bedragen tot uitgangspunt neemt voor het berekenen van de schadevergoeding, doch niet voor het gehele bedrag. Om die reden zal ook deze primaire vordering worden afgewezen.
Vergoeding van staalprijsstijgingen als subsidiair gevorderd
4.9. Subsidiair vordert [eiseres] vergoeding van de schade als gevolg van staalprijsstijgingen, zowel in de relatie met [C.] als in die met [D.], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nu de rechtbank in het vorenstaande heeft vastgesteld dat het beroep van [eiseres] op artikel 7:753 BW Pro gerechtvaardigd is, komt het subsidiair gevorderde in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Daarbij is de rechtbank evenwel van oordeel dat er geen aanleiding is onderhavige zaak te laten vervolgen door een schadestaatprocedure, nu de schade voor [eiseres] al voldoende vaststaat ([C.]) dan wel in deze procedure kan worden vastgesteld ([D.]). Ter bepaling van de aldus vast te stellen vergoeding voor de staalprijsstijgingen ziet de rechtbank, zoals bij pleidooi aan de orde gesteld, aanleiding om aan te sluiten bij de maatstaf, zoals door Rijkswaterstaat gehanteerd bij claims naar aanleiding van staalprijsstijgingen (zie onder 2.15). Op basis van die maatstaf komt hier slechts een claim voor vergoeding in aanmerking voor zover die uitgaat boven 1% van de aanneemsom (zie r.o. 2.16). Nu partijen een aanneemsom van € 34.820.000,00 zijn overeengekomen (r.o. 2.7), is vergoeding door [gedaagde] van staalprijsstijgingen eerst aan de orde indien en slechts voor zover de daardoor bij [eiseres] opgetreden schade uitstijgt boven 1% daarvan, zijnde het bedrag van € 348.200,00.
4.10. Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de kosten aan de zijde van [eiseres] als gevolg van de staalprijsstijgingen zijn geweest. Het primaire betoog van [gedaagde] in deze is dat die kosten slechts € 255.122,79 kunnen bedragen, bestaande uit de prijsstijging van € 157.295,31 in de relatie met [D.] en de prijsstijging van € 97.827,48 in de relatie met [C.] (zie r.o. 3.3, tweede tekstblok). Nu daarmee minder dan 1% van de aanneemsom is gemoeid, kan volgens [gedaagde] vergoeding van de prijsstijging niet aan de orde zijn. Bij de berekening van de kosten voor [eiseres] in de relatie met [C.] is [gedaagde] uitgegaan van een bedrag van € 145,25 dat [eiseres] per ton staal als toeslag aan [C.] heeft betaald. Ook na betwisting van dit bedrag en het verzoek van [eiseres] om informatie over de becijfering van dit bedrag te verschaffen, is daarop door [gedaagde] geen nadere toelichting gegeven. Reeds daarom kan [gedaagde] in dit betoog niet worden gevolgd.
4.11. Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat zij aan [eiseres] hoogstens
€ 751.892,31 verschuldigd is. Daarvan ziet € 594.597,00 op [C.]. Dit bedrag komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat op het deel van het bedrag dat betrekking heeft op de periode na 1 december 2004 nog 10% aannemersrisico in mindering moet worden gebracht.
4.12. Ter vaststelling van de schade vanwege kostenverhoging in haar relatie met [D.] heeft [eiseres] het volgens de CROW-index berekende bedrag van € 174.772,57 opgevoerd, maar heeft zij vooralsnog niet gesteld dat zij dat bedrag extra aan [D.] heeft betaald. Nu de berekening van de schade ten gevolge van de prijsstijging van profielstaal echter volgens dezelfde systematiek is berekend als bij het bewapeningsstaal en de opgegeven hoeveelheden profielstaal door [gedaagde] niet zijn betwist, zal de rechtbank daarvan uitgaan. Zij acht de betwisting van [gedaagde] op dit punt onvoldoende.
4.13. Aldus is [eiseres] jegens [D.] verschuldigd (174.772,57 - 10% aannemersrisico = ) € 157.295,31 en komen de volgende kostenverhogingen voor vergoeding in aanmerking, doch alleen voor zover daarmee het bedrag van € 342.800,00 wordt overschreden:
€ 234.229,30 in de relatie met [C.] in de periode vóór 1 december 2004;
€ 324.330,93 in de relatie met [C.] in de periode na 1 december 2004, namelijk € 594.597,- -/- € 234.229,30 verminderd met 10%;
€ 157.295,31 in de relatie met [D.];
---------------- +
€ 715.855,54 totaal.
Aldus resteert maximaal (€ 715.855,54 minus € 348.200,00 = ) € 367.655,54 aan schade.
4.14. Bij het voorgaande is bij [C.] geen inkoopvoordeel in mindering gebracht, omdat [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat in de staalprijzen niet alleen een bedrag is begrepen voor het materiaal, maar tevens voor de verwerking, alsmede dat er nauwelijks inkoopmarge zit op de prijs voor het materiaal.
4.15. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank [gedaagde] veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden een bedrag van € 367.655,54. Nu tegen de vordering tot vergoeding van wettelijke rente geen verweer is gevoerd, zal de rechtbank de wettelijke rente over genoemd bedrag toewijzen vanaf 2 februari 2005 tot de dag der betaling. Tenslotte zal de rechtbank [gedaagde] veroordelen tot betaling van de proceskosten, omdat zij de overwegend in het ongelijk gestelde partij is.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 367.655,54, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 februari 2005 tot de dag der algehele voldoening;
5.2. V eroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot op heden begroot op € 315,93 aan verschotten en € 1.808,- aan salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mrs. B.C. Punt, R. Overeem en I.F. Dam en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2007.