Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM (nevenvestiging 's-Gravenhage)
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 265530/HAZA 06-2002 rechtbank Rotterdam (276541 / HA ZA 06-3764 rechtbank Den Haag)
Vonnis van 20 juni 2007
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DOETINCHEM,
gevestigd te Doetinchem,
eiseres,
procureur mr. J. van Riet,
advocaat mr. drs. H. van der Perk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECORYS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. W. Heemskerk,
advocaat mr. G.J. Huith.
Partijen zullen hierna de Gemeente en Ecorys genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In juni 2002 hebben partijen een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) gesloten terzake van de begeleiding door Ecorys van de aanbesteding van de opdracht voor het ontwerp, bouw en (mogelijk) meerjarig onderhoud van de Bedrijvenweg en de Wijnbergse brug in Doetinchem. De gemeente heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en Ecorys aangesproken om aan de gemeente schade te vergoeden. Ecorys heeft van haar kant de gemeente aangesproken tot betaling van een declaratie voor werkzaamheden in het kader van de overeenkomst.
2.2. Het geschil van partijen is onderworpen aan arbitrage volgens de regels van het NAI. De gemeente heeft haar vordering in conventie ingesteld, Ecorys de hare in reconventie. Het geschil is op 1 maart 2006 mondeling behandeld. Arbiters, mr. E.J. van den Berg, prof. mr. Ch.A. Schwartz en mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck hebben op 12 april 2006 een arbitraal vonnis (hierna: het arbitraal vonnis) gewezen. Zij hebben dit blijkens het arbitraal vonnis gedaan in hun gezamenlijke hoedanigheid van scheidsgerecht als bedoeld in het NAI Arbitragereglement van 13 november 2001 en hebben recht gedaan als goede mannen naar billijkheid. Arbiters hebben de vordering van de gemeente afgewezen, die van Ecorys toegewezen en de kosten van de arbitrage gecompenseerd. Tegen het arbitraal vonnis kan geen hoger beroep worden ingesteld.
3. Het geschil
3.1. De gemeente vordert vernietiging van het arbitraal vonnis op de gronden dat:
- arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden (art. 1065 lid 1 onder Pro c Rv.);
- het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1 onder Pro d Rv.); en, subsidiair,
- het arbitraal vonnis, of de wijze waarop het tot stand kwam, strijdt met de openbare orde (art. 1065 lid 1 onder Pro e Rv.).
3.2. Ecorys voert verweer.
3.3. Op de standpunten van partijen wordt hieronder ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om de beoordeling van de door de Gemeente aangevoerde gronden tot vernietiging van een arbitraal vonnis als bedoeld in art. 1065 lid 1 Rv Pro. Het algemene kader voor deze beoordeling is de jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van de toets door de rechter, die het volgende behelst. De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden. Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. (vgl. HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 en HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190). Tegen de achtergrond van deze aanwijzingen voor de toets door de rechter zal de rechtbank ingaan op de door de gemeente ingeroepen vernietigingsgronden.
Hebben arbiters zich niet gehouden aan de opdracht?
4.2. Punt 4.2 van het arbitraal vonnis vermeldt: "Anders dan de Gemeente stelt was het - in 2002 - niet ongebruikelijk, laat staan onzorgvuldig, om voor geïntegreerde bouwprojecten (bouw, uitvoering en onderhoud), met een beroep op artikel 7 lid 2 sub c van Pro de Richtlijn werken, te adviseren om de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking toe te passen". De Gemeente wil de stelling ingang doen vinden dat uit de hier door arbiters gebruikte bewoordingen blijkt dat zij bij hun oordeel van andere (bouw)aktiviteiten zijn uitgegaan dan die waarover Ecorys heeft geadviseerd, omdat arbiters onder de term "geïntegreerd bouwproject" kennelijk "bouw, uitvoering en onderhoud" begrijpen, terwijl het bij het project waarover Ecorys adviseerde ging over "ontwerp, bouw en optioneel onderhoud", en dat arbiters zich om die reden niet aan hun opdracht hebben gehouden.
4.3. Deze stelling gaat niet op. Uit het arbitraal vonnis komt evident naar voren dat arbiters hebben beslist op het geschil dat door partijen aan arbiters was voorgelegd, te weten: de beslissing op de door partijen over en weer ingestelde vorderingen voortvloeiend uit de overeenkomst, en dat arbiters daarbij de juiste beslissingsmaatstaf hebben gehanteerd, te weten: als goede mannen naar billijkheid. Arbiters zijn daarmee binnen de opdracht gebleven. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat er in dit geding, bij gebrek aan steekhoudende aanwijzingen van het tegendeel in het arbitraal vonnis, in de andere gedingstukken in de arbitrageprocedure of in de gedingstukken van de Gemeente in het onderhavige geding, en gelet op de voorgeschreven terughoudendheid van de toetsing door de rechter, vanuit moet worden gegaan dat arbiters met “geïntegreerde bouwprojecten” projecten op het oog hebben gehad die gelijksoortig zijn aan het project waarover Ecorys de gemeente had geadviseerd, althans niet in relevante mate daarvan afwijken.
Is het arbitraal vonnis niet met redenen omkleed?
4.4. Vernietiging op de grond dat een arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed is slechts mogelijk wanneer de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering Met het ontbreken van een motivering moet op één lijn gesteld worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. (HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190).
4.5. In de arbitrageprocedure ging het om de vraag of Ecorys een toerekenbare tekortkoming kan worden verweten. Arbiters geven in punt 3.1.1 het arbitraal vonnis een samenvatting van de verwijten die de gemeente Ecorys heeft gemaakt: "(1) het onjuist adviseren omtrent de mogelijkheden voor het toepassen van de onderhandelingsprocedure ex artikel 7 lid 2 sub c Richtlijn Pro werken, (2) het door elkaar halen van selectiecriteria en gunningscriteria tijdens de aanbestedingsprocedure en (3) het persisteren in, volgens de Gemeente, onjuiste adviezen ondanks klachten van ACA en de Europese Commissie en onder verwijzing naar regelgeving , literatuur en jurisprudentie."
De verwerping door arbiters van het eerste verwijt van de gemeente is kennelijk gebaseerd op hetgeen zij overwegen in punt 4.2 van het arbitraal vonnis, de verwerping van het tweede verwijt van de gemeente op punt 4.3 en de verwerping van het derde verwijt van de gemeente op punt 4.4. Het gaat de gemeente blijkens haar stellingen met name om de motivering van de verwerping van het eerste verwijt in punt 4.2 van het arbitraal vonnis.
4.6. Punt 4.2 van het arbitraal vonnis bevat de volgende elementen:
a. het was in 2002 niet ongebruikelijk, laat staan onzorgvuldig, om voor geïntegreerde bouwprojecten te adviseren om de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking toe te passen;
b. er was geen jurisprudentie van het Hof van Justitie EG bekend die tot een andersoortige wijze van adviseren zou moeten leiden;
c. dat er in de literatuur verdeelde opvattingen over deze aanpak zouden zijn, is op zichzelf niet voldoende reden om tot een ander inzicht te moeten komen;
d. eerst in 2006 zal de Leidraad aanbesteden UAV-Gc 2005 worden gepubliceerd, waarin een zeer op de onderhandelingsprocedure gelijkende wijze van aanbesteden, formeel weliswaar als niet-openbare procedure, wordt aanbevolen;
e. ook was in 2002 de sedert 1 december 2005 in Nederland toepasbare concurrentiegerichte dialoog nog niet voorhanden.
Zoals hierboven overwogen, is het niet aan de rechtbank om te beoordelen of deze motivering van de verwerping van het eerste verwijt van de Gemeente juist is. Het gaat erom of, in de bewoordingen van de Hoge Raad, in punt 4.2 van het arbitraal vonnis "enige steekhoudende verklaring" voor de verwerping van het eerste verwijt van de gemeente, dat Ecorys onjuist heeft geadviseerd omtrent de mogelijkheden voor het toepassen van de onderhandelingsprocedure, "niet te onderkennen valt". Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. In tegendeel, het is volstrekt begrijpelijk dat arbiters bij hun oordeel over de juistheid van de adviezen van Ecorys hebben laten meewegen hoe andere adviseurs adviseerden, welk beeld rechtspraak en literatuur gaven en of dat beeld eenduidig was, dit alles beoordeeld naar het moment waarop de adviezen werden gegeven. Bovendien kan, tegen de voor de rechtbank uit de gedingstukken kenbare achtergrond van hetgeen partijen in de arbitrage hebben aangevoerd, niet worden gezegd dat één of meer van de hierboven onder a. tot en met e. weergegeven omstandigheden volstrekt uit de lucht gegrepen lijkt te zijn.
De door de Gemeente opgeworpen vraag of arbiters de vaststelling van die omstandigheden nader hadden moeten onderbouwen had thuisgehoord in een hoger beroep tegen het arbitraal vonnis, dat evenwel krachtens overeenkomst van partijen niet openstaat. In dit geding moet dit betoog van de Gemeente in het midden blijven, omdat de rechtbank met een beantwoording van die vraag zou treden in de beoordeling van de juistheid van het arbitraal vonnis, hetgeen niet is toegestaan.
4.7. Ook ten aanzien van de overwegingen van arbiters in de punten 4.3 en 4.4. van het arbitraal vonnis kan niet gezegd worden dat daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de verwerping van het tweede en het derde verwijt van de gemeente te onderkennen valt.
Strijdt het vonnis, of de wijze waarop het tot stand kwam, met de openbare orde?
4.8. In dit opzicht heeft de Gemeente aangevoerd dat arbiters het beginsel van hoor en wederhoor hebben verontachtzaamd, omdat de overweging in punt 4.2 van het arbitraal vonnis dat het advies zoals dat door Ecorys in 2002 is gegegeven niet ongebruikelijk was als verrassingsbeslissing moet worden aangemerkt, nu geen van partijen zich hierop had beroepen en arbiters ook geen gelegenheid aan partijen hebben geboden om zich over dit door arbiters zelf aangebrachte uitgangspunt uit te laten. Ecorys heeft tegen dit betoog, met verwijzing naar de relevante passages uit de gedingstukken in de arbitrageprocedure, onder meer aangevoerd dat zij tijdens de arbitrageprocedure meerdere malen heeft gewezen op het feit dat zij met de onderhandelingsprocedure na voorafgaande bekendmaking reeds ervaring had opgedaan bij diverse andere projecten, zoals de projecten in Terneuzen en Kampen (punt 4.18 conclusie van antwoord) en dat zij beslist niet de enige was die meende dat gebruik mocht worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking (punt 4.19 conclusie van antwoord). Dit betoog is door de Gemeente niet, althans niet voldoende, weersproken. Dat leidt de rechtbank tot de slotsom dat er van een verrassingsbeslissing van arbiters geen sprake is. In het midden kan daarmee blijven of, en zo ja in welke situaties, een verrassingsbeslissing van arbiters kan leiden tot vernieting van een arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde.
4.9. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de Gemeente zullen worden afgewezen. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Ecorys heeft veroordeling in de daadwerkelijke kosten gevorderd, maar de rechtbank zal zoals gebruikelijk de kosten forfaitair berekenen volgens het liquidatietarief, waarbij het tarief per punt zal worden bepaald op basis van de hoogte van de vordering, die de Gemeente in de arbitrageprocedure tegen Ecorys heeft ingesteld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Ecorys tot op heden begroot op € 2.842,00 aan salaris en op € 244,00 aan verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.E. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2007