Uitspraak
Rechtbank te 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
Uitspraak
artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
reg. nr.: AWB 03/10892 BEPTDN
inzake: A, geboren op [...] 1990, van Marokkaanse nationaliteit, wonende te B, eiseres,
gemachtigde: mr. M. Ferschtman, advocaat te Amsterdam,
tegen: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. P.M. Kruijdenberg, advocaat te 's-Gravenhage.
I. PROCESVERLOOP
1. Op 1 mei 2002 heeft eiseres bij de korpschef van de regiopolitie te Amsterdam-Amstelland een aanvraag ingediend tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 onder de beperking “gezinshereniging bij ouders”. Bij besluit van 19 juni 2002 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij bezwaarschrift van 11 juli 2002 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 13 augustus 2002 en aangevuld bij brief van 3 december 2002. Op 3 december 2002 is eiseres gehoord door een ambtelijke commissie. Het bezwaar is bij besluit van 24 januari 2003 ongegrond verklaard.
2. Bij beroepschrift van 19 februari 2003 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 20 maart 2003. Op 26 november 2003 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 6 februari 2004 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eiseres heeft haar standpunt nog nader onderbouwd bij brief van 16 februari 2004.
3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2004. Eiseres is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. V.V. Essenburg, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens waren ter zitting aanwezig C, de vader van eiseres en tevens referent alsmede C. Sharif, tolk in de Arabische taal.
II. FEITEN
In dit geding gaat de rechtbank uit van het volgende.
1. Beide ouders van eiseres hebben zich in augustus 1990 (moeder) en oktober 1990 (vader) afzonderlijk in Nederland gevestigd onder achterlating van eiseres bij haar grootouders van moederszijde. In 1996 hebben de ouders van eiseres zich herenigd.
2. Op 11 maart 1999 heeft referent een aanvraag ingediend om ambtshalve advies met betrekking tot de afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) ten behoeve van eiseres. Bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, van 24 januari 2001 (AWB 00/565) is het beroep tegen tegen de niet-inwilliging van de aanvraag ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft in genoemde uitspraak onder meer overwogen dat vast staat dat eiseres vanaf het vertrek van haar ouders naar Nederland duurzaam is opgenomen in het gezin van haar grootouders.
3. Op 12 mei 1999 heeft eiseres bij de Diplomatieke Vertegenwoordiging te Rabat een toeristenvisum aangevraagd. Bij besluit van 20 december 1999 is de aanvraag afgewezen.
4. Eiseres verblijft sinds 5 september 2000 in Nederland.
5. Op het moment van het nemen van het bestreden besluit bestond het gezin uit vader, moeder, eiseres en nog een dochter, D, die in Nederland is geboren. Na het bestreden besluit is nog een dochter geboren in Nederland, E. Behalve eiseres hebben alle gezinsleden (inmiddels) de Nederlandse nationaliteit.
III. STANDPUNTEN PARTIJEN
1. Verweerder stelt zich blijkens het bestreden besluit op het standpunt dat eiseres niet in aanmerking komt voor de gevraagde verblijfsvergunning.
Eiseres beschikt niet over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf en komt niet in aanmerking voor vrijstelling van dit vereiste omdat vasthouden daaraan zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Eiseres is Nederland ingereisd terwijl zij geen rechtmatig verblijf had, zodat de consequenties daarvan voor haar rekening komen. Niet valt in te zien dat één van de ouders niet met eiseres mee terug kan naar Marokko teneinde aldaar de mvv aan te vragen, zodat het beroep op het rapport van Human Rights Watch niet kan worden gevolgd. Daarbij kan de andere dochter eventueel door de meereizende ouder worden meegenomen en voor zover dat onmogelijk is, kan de vader de tijdelijke zorg op zich nemen al dan niet met behulp van vrienden, kennissen of instellingen voor gezinshulp. De financiële situatie van de ouders maakt dit niet anders. Voorts is niet aangetoond dat de nog in Marokko woonachtige familieleden niet bereid zijn om eiseres op te vangen. Wat betreft de gestelde mishandeling door de grootouders wordt het bevreemdingwekkend geacht dat de ouders stellen hiervan vanaf 1996 op de hoogte te zijn geweest maar pas in 1999 een aanvraag hebben ingediend en niet hebben getracht andere opvang te regelen noch in Marokko aangifte hebben gedaan. De leeftijd van eiseres en het gegeven dat zij in Nederland naar school gaat, kunnen evenmin leiden tot een ander oordeel, nu eiseres hierin niet verschilt van andere kinderen die illegaal Nederland inreizen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel met het oog op de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Arnhem, van 9 juli 2001 (geregistreerd onder nummer AWB 00/9339) faalt omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Met betrekking tot de stelling dat eiseres niet kan terugkeren naar Marokko aangezien een nieuwe mvv-aanvraag, gelet op de eerder gevoerde verblijfsprocedure, zonder meer zal leiden tot afwijzing, merkt verweerder op dat bij de beoordeling van die aanvraag het thans geldende nieuwe beleid dat is neergelegd in hoofdstuk B2/6.4 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 zal worden betrokken. Voorts levert de weigering de gevraagde verblijfsvergunning te verlenen geen strijd op met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het beroep op de arresten Sen en Ciliz van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) wordt niet gevolgd, nu geen sprake is van gelijke gevallen. Het beroep op de aangehaalde uitspraken van deze rechtbank kan evenmin slagen nu ook in deze zaken geen sprake is van gelijke gevallen.
2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte de gevraagde verblijfsvergunning heeft geweigerd.
Artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, op grond waarvan onderhavige aanvraag is afgewezen, is volgens de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, van 12 december 2002 (AWB 02/56199, 01/58156 OVERIO) onverbindend. Voorts is in bezwaar uitvoerig betoogd dat het beroep van eiseres op de hardheidsclausule dient te worden gevolgd. Verweerder heeft ten onrechte niet artikel 8 van het EVRM en de artikelen 3 en 20 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) bij de belangenafweging betrokken. Door in de bestreden beschikking geen overwegingen met betrekking tot het beroep op het IVRK op te nemen, heeft verweerder tevens gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij heeft verweerder gehandeld in strijd met de zorgvuldig uit te voeren onderzoeksplicht als vermeld in de Nota van Toelichting op artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. Voorts heeft verweerder nagelaten een belangenafweging conform jurisprudentie van het EHRM inzake artikel 8 van het EVRM te maken. Het argument van verweerder dat de ouders, Nederlandse staatsburgers, hun leven hier, inclusief de bron voor levensonderhoud, moeten opgeven om terug te reizen naar Marokko om de mvv van eiseres af te wachten, is hier een voorbeeld van. Bovendien gaat de stelling van verweerder dat de scheiding van eiseres van haar gezinsleden niet noodzakelijkerwijs langdurig hoeft te zijn niet op, nu algemeen bekend is dat de lange duur van de afhandeling van mvv-aanvragen nog altijd een zeer belangrijk probleem vormt. Evenmin kan verweerder worden gevolgd in het argument dat niet uit te sluiten valt dat eiseres onder het nieuwe beleid wel zou kunnen worden toegelaten.
IV. OVERWEGINGEN
1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
2. Ingevolge artikel 13 van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel indien internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
3. Op grond van artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning als bedoeld in dat artikel verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
4. Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 kan worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 en artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000 is een aantal categorieën vreemdelingen vrijgesteld van het vereiste van het beschikken over een geldige mvv. Voorts kan de Minister, ingevolge het vierde lid van artikel 3.71 van het Vb 2000, het mvv-vereiste buiten toepassing laten voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
5. Vooreerst, wat betreft de beroepsgrond aangaande artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000, stelt de rechtbank vast dat deze niet kan slagen, nu de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, waarnaar is verwezen, bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 4 februari 2003 (200300241/1) is vernietigd. Derhalve wordt uitgegaan van de geldigheid van dit artikel.
6. Tussen partijen is allereerst in geschil of eiseres in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van de zogenaamde hardheidsclausule.
7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd dat aan eiseres geen vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van de hardheidsclausule toekomt. Daartoe wordt overwogen dat eiseres de door haar naar voren gebrachte omstandigheden dat haar moeder niet met haar kan terugkeren vanwege haar jongere in Nederland geboren zusje, dat zij door haar grootouders is mishandeld, en dat er geen opvangmogelijkheden zijn bij andere familie, vrienden of opvanginstellingen op geen enkele wijze door middel van documenten of anderszins aannemelijk heeft gemaakt. Evenmin kan de duur van de mvv-procedure, op zichzelf, in dit kader worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid, aangezien eiseres hierin niet verschilt van de andere aanvragers (al dan niet minderjarig). De door eiseres aangevoerde omstandigheden zijn dan ook niet voldoende voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule, nu het dient te gaan om zeer bijzondere, individuele gevallen en, gelet op het voorgaande, eiseres niet als zodanig is aan te merken.
8. Voorts zijn partijen verdeeld over de vraag of het enkele stellen van het mvv-vereiste in strijd komt met artikel 8 van het EVRM. Niet in geschil is dat sprake is van familie- of gezinsleven tussen eiseres en haar ouders. Tevens staat vast dat door het stellen van het mvv-vereiste een zekere inbreuk op dat familie- of gezinsleven zal plaatsvinden.
9. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze inbreuk slechts van tijdelijke aard is alsmede dat niet is gebleken dat op de Staat een positieve verplichting rust om in het kader van artikel 8 van het EVRM ontheffing te verlenen van het mvv-vereiste. Voorts heeft verweerder gesteld dat het beroep van eiseres op het arrest Sen vs Nederland van het EHRM (21 december 2001, appl. no. 31465/96) niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen, nu het EHRM in de zaak Sen het onder meer van belang achtte dat de ouders meer dan 15 jaar, respectievelijk 6 jaar, legaal verblijf in Nederland hadden op het moment van de aanvraag om gezinshereniging. Verder was volgens het EHRM van belang dat er in Nederland nog twee kinderen geboren waren die behalve de nationaliteit niet of nauwelijks banden met het land van herkomst hadden. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan alleen al niet slagen omdat eiseres illegaal is ingereisd, zich laat heeft gemeld en slechts één schoolgaand zusje heeft.
10. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bij de verwijzing naar de zaak Sen niet om een beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat maar om de gehoudenheid van verweerder om zijn beoordeling conform artikel 8 van het EVRM te doen plaatsvinden. De belangenafweging in het arrest Sen wordt daarbij richtinggevend geacht. In het arrest Sen heeft het EHRM overwogen dat een positieve verplichting tot toestemmen in gezinshereniging kan voortvloeien uit het bestaan van “un obstacle majeur”, dat wil zeggen een (overwegende) belemmering van het uitoefenen van het gezinsleven in het land van herkomst. Waar het volgens het EHRM in de zaak Sen om gaat, is of het laten overkomen van het achtergebleven kind voor dat kind het meest adequate middel is om het gezinsleven uit te oefenen. Hiertoe heeft het EHRM de volgende criteria geformuleerd: de leeftijd van het kind, haar situatie in het land van herkomst en de afhankelijkheid van de ouders. Door te volstaan met enkel een vergelijking van de feitelijke omstandigheden in beide zaken zonder in te gaan op de door het EHRM geformuleerde criteria heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet de vereiste zorgvuldigheid in de besluitvorming betracht en ontbeert het besluit op dit punt een deugdelijke motivering.
11. Voorts acht de rechtbank het door verweerder benadrukken van de tijdelijke aard van de inmenging in dit geval onvoldoende gemotiveerd aangezien ook tijdelijkheid dermate lang kan duren dat sprake is van strijd met artikel 8 van het EVRM. Derhalve dient verweerder ook bij het afwijzen van een aanvraag vanwege het ontbreken van een mvv vol te toetsen of zulks een schending van artikel 8 van het EVRM oplevert. Dit klemt te meer nu eiseres onder verwijzing naar het jaarverslag van de nationale ombusdman over het jaar 2002 (TK 28825) heeft gewezen op de lange duur van de afhandeling van mvv-aanvragen en tevens heeft aangevoerd dat de beschikkingspraktijk uitwijst dat situaties, zoals die zich voordoen bij eiseres waarbij een eerdere mvv-aanvraag is afgewezen, per definitie leiden tot langdurige procedures. Verweerder heeft zich te dien aanzien in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat sinds de vorige mvv-aanvraag nieuw beleid geldt dat op de aanvraag zal worden toegepast maar is hiermee niet (gemotiveerd) ingegaan op de door eiseres aangevoerde verwachte extra lange duur van de procedure. Ter zitting heeft verweerder te kennen gegeven dat toepassing van het nieuwe beleid en van artikel 4:6 van de Awb zeer waarschijnlijk zullen leiden tot een verdere vertraging in de mvv-procedure. Onder deze omstandigheden zal derhalve bij het vasthouden aan het mvv-vereiste sprake zijn van een vrij langdurige ontwrichting van het gezinsleven op jonge leeftijd van alle kinderen van het gezin.
12. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom, in het licht van het arrest Sen, een belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM niet ten gunste van eiseres zal uitvallen. Het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard, het bestreden besluit worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
Daarbij dient verweerder in ieder geval mee te nemen de omstandigheid dat eiseres bij aankomst in Nederland 10 jaar was, derhalve minderjarig, en heeft aangevoerd dat haar situatie in Marokko vanwege bepaalde omstandigheden slecht was. Haar ouders verblijven reeds 14 jaar in Nederland en hebben sinds 8 jaar de Nederlandse nationaliteit. Ze hebben een bestaan in Nederland opgebouwd en in Nederland zijn de andere dochters D en E geboren. Eiseres verblijft thans reeds drie en een half jaar in Nederland, gaat naar school en stelt geen psychische klachten meer te hebben. De rechtbank stelt vast dat verweerder uiteraard eveneens belang kan toekennen aan de omstandigheid dat eiseres onder omzeiling van het mvv-vereiste dit gezinsleven heeft ontleend aan illegaal verblijf, doch mist in het thans bestreden besluit het wegen van deze omstandigheid in het kader van een belangenafweging onder artikel 8 van het EVRM.
13. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
14. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
V. BESLISSING
De rechtbank
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met in-achtneming van deze uitspraak;
4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 109,-- (zegge: honderd en negen euro).
Gewezen door mr. C.H. Rombouts, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A. Siezen, griffier, en openbaar gemaakt op 9 april 2004.
De griffier De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: AS
Coll:
Bp: -
D: B
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Ingevolge artikel 69, eerste lid, van de Vw 2000 bedraagt de termijn voor het instellen van hoger beroep vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.