Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
zittinghoudende te Utrecht
Reg.nr.: AWB 01/30489 OVERIN
UITSPRAAK van de meervoudige kamer voor de behandeling van vreemdelingenzaken inzake het beroep van:
A, geboren op [...] 1968, van Iraakse nationaliteit, eiser,
gemachtigde: mr. M.B.J. Strooij, advocaat te Amsterdam,
tegen een besluit van
de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. M.A.M. Janssen, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te Den Haag.
1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij beslissing van 9 mei 2001 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen zijn besluit van 24 januari 2000 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aanvraag van eiser van 20 oktober 1997 om hem tot Nederland toe te laten als vluchteling niet ingewilligd en hem een vergunning tot verblijf geweigerd. Eiser heeft tegen de beslissing van 9 mei 2001 beroep bij deze rechtbank ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en afwijzing van het verzoek.
De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2002. Ter zitting hebben eiser en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
2. OVERWEGINGEN
In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of deze beslissing de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
Met ingang van 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw) in werking getreden. Artikel 122 Vw bepaalt dat de tot dan geldende vreemdelingenwet wordt ingetrokken.
Ten aanzien van het toepasselijke materiële recht in een situatie als in dit geding aan de orde is bij de Vw geen overgangsrecht tot stand gebracht. Gegeven het onmiddellijkheidsbeginsel van wetgeving leidt dit tot de conclusie dat direct toetsing aan het nieuwe materiële recht dient plaats te vinden.
Eiser legt aan de aanvraag ten grondslag dat hij in aanmerking komt voor toelating als vluchteling. Hij heeft daartoe bij gelegenheid van het nader gehoor het volgende aangevoerd.
Eiser is een Koerd, geboren in B, in de provincie Arbil. Na de afronding van zijn schoolopleiding in 1988 is eiser peshmerga geworden van de Iraakse communistische partij tot aan zijn vertrek uit Koerdistan in 1991. Hij heeft gestreden in het grensgebied tussen Irak en Iran. Eiser heeft niet direct en bewust mensen doodgeschoten. Hij heeft deelgenomen aan acties waarbij uitkijkposten van het Iraakse leger werden aangevallen. Eiser heeft personen gevangen genomen. Personen die peshmerga's hadden gedood werden geëxecuteerd. Andere personen moesten werken voor de kost. In 1992 heeft de PKSK (Parti Kari Serbekhoy Kurdistan) zich onder leiding van Mohamad Hallak afgescheiden van de Iraakse Communistische Partij. Eiser werd lid van de PKSK, voor welke partij hij twee functies heeft bekleed. Hij was secretaris van Mohamad Hallak en voorts hoofd van het partijkantoor in C. Eiser is uit hoofde van zijn functie veel in het nieuws geweest. Hij heeft interviews gegeven voor de televisie en hij heeft zelf stukken gepubliceerd.
Op 2 november 1995 is Mohamad Hallak door leden van de PUK ontvoerd. De volgende dag heeft eiser, als hoofd van het partijkantoor in C, van de PUK de opdracht gekregen het partijkantoor te verlaten. 's Avonds is een eenheid van de Asayish het kantoor binnengevallen. Eiser is het kantoor ontvlucht en is naar het kantoor van de Iraanse KDP gegaan. Van daaruit is hij naar het hoofdkantoor in Arbil gebracht. In maart 1996 heeft eiser Irak verlaten omdat hij zich in Arbil, dat onder controle stond van de PUK, niet veilig voelde. Eiser is naar Azerbajdzjan gegaan, waar hij ongeveer een jaar is gebleven. Hij heeft zich daar bij de UNHCR gemeld teneinde als vluchteling te worden erkend. Eiser is teruggekeerd naar Koerdistan toen de KDP de PUK uit Arbil had verdreven. Bij zijn terugkeer bleek dat eisers partij inmiddels goede betrekkingen had ontwikkeld met de PKK. Leden van de PKSK werden in PKK-kampen opgeleid tot kaderlid. Eiser kreeg de leiding over de helft van de groep personen die de opleiding bij de PKK volgde. De andere helft stond onder leiding van Shaik Kamaran.
Op 16 mei 1997 heeft er in Arbil een gevecht plaatsgevonden tussen de PKK en de KDP. De KDP nam de kantoren van de PKK in. PKK-leden zochten bescherming bij het PKSK-kantoor. Nadat de KDP daar lucht van had gekregen heeft de KDP een zoekactie ondernomen in het PKSK-kantoor. Voornoemde Kamaran is toen doodgeschoten. Eiser voelde zich bedreigd. Op advies van Yousef Hanna Yousef, de algemeen secretaris van de PKSK, heeft eiser in september 1997 Irak verlaten.
Eiser vreest bij terugkeer in zijn land van herkomst te worden vervolgd door de KDP en door de PUK.
Bij het aanvullend gehoor heeft eiser, voor zover van belang, het volgende naar voren gebracht.
In 1988 zijn de Anfaal-operaties begonnen. De peshmerga's zijn toen verdreven naar de grens tussen Irak en Iran. De uitkijkposten in het grensgebied werden door de peshmerga's aangevallen. De peshmerga's hebben instellingen zoals de Mukhabarat en de Veiligheidsdienst aangevallen. Eiser had de leiding over een eenheid, bestaande uit vijf à zes personen. Uitkijkposten werden met twee tot vier eenheden aangevallen. Nadat een uitkijkpost was overvallen, werden de officieren meegenomen naar het kamp en daar gevangen gezet en verhoord. Een onderzoekscommissie in het kamp deed onderzoek naar de officieren. Vervolgens werden de dossiers naar het Politburo gebracht en voorgelegd aan de voorzitter van het Politburo, die uiteindelijk besliste over de executie van de officieren. Een officier werd gedood indien hij peshmerga's om het leven had gebracht. Iedereen was daarvan op de hoogte. Eiser is verzocht mee te doen aan executies, maar hij heeft dat nooit gedaan. Hij kon er niet naar kijken. Van partijleden hoorde eiser wel dat ze hadden meegedaan aan een executie. De executies vonden plaats op een afgelegen plek buiten het kamp.
Soldaten die bij de overvallen uitkijkposten werden aangetroffen werden ter plekke gedood als bleek dat ze hun wapen hadden gebruikt en dus weerstand hadden geboden. Eiser heeft zelf niet meegemaakt dat soldaten werden geëxecuteerd.
Bij de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken (ACV) heeft eiser, voor zover van belang, het navolgende verklaard.
Eiser heeft ongeveer acht à negen maanden de leiding gehad over een eenheid van vijf à zes peshmerga's. Eiser stond weliswaar aan de leiding van een eenheid, maar hij heeft zijn opdrachten altijd van zijn superieuren gekregen en die vervolgens doorgegeven aan de peshmerga's van zijn eenheid.
Wanneer eiser zag dat peshmerga's na een overval op een uitkijkpost Iraakse soldaten neerschoten, sprak hij deze peshmerga's na terugkeer in het kamp daarop aan. Eiser had geen bevoegdheid de peshmerga's te straffen. De peshmerga's werden soms ontwapend en mochten alleen nog maar administratief werk verrichten. De peshmerga's konden niet weggestuurd worden vanwege het risico door vijandelijke legers te worden gedood. Ook eiser zelf had niet de mogelijkheid weg te gaan. Eiser is peshmerga geworden teneinde het gebied en de rechten van zijn volk te verdedigen. Hij beschouwt de Koerdische strijd tegen het Iraakse leger als een rechtvaardige strijd.
Verweerder heeft de bestreden beslissing, onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken van 25 oktober 2000 voor zover hier van belang en samengevat, doen steunen op de volgende overwegingen.
Er is sprake van ernstige redenen om te veronderstellen dat eiser misdrijven tegen de menselijkheid in de zin van artikel 1(F), aanhef en onder a, Vluchtelingenverdrag heeft begaan. Om eiser individueel verantwoordelijk te kunnen houden dient te zijn voldaan aan twee voorwaarden. Ten eerste moest eiser weten dat er mensenrechtenschendingen plaatsvonden en ten tweede diende eiser er persoonlijk aan te hebben deelgenomen. Voor dat laatste is voldoende dat hij de misdrijven direct heeft gefaciliteerd, dat wil zeggen dat zonder het handelen van eiser het misdrijf minder gemakkelijk gepleegd had kunnen worden en dat het misdrijf hoogstwaarschijnlijk niet op dezelfde manier zou zijn gepleegd indien niet iemand de rol van eiser had vervuld.
Uit eisers verklaringen is naar voren gekomen dat hij vrijwillig peshmerga is geworden en dat hij gedurende acht à negen maanden leiding heeft gegeven aan een eenheid van vijf à zes peshmerga's. Voorts is naar voren gekomen dat zijn strijders bij aanvallen op Iraakse uitkijkposten soldaten ter plekke hebben gedood, indien was gebleken dat die hun wapens hadden gebruikt en dat eiser ook op de hoogte was van de executies van Iraakse officieren. Volgens eisers verklaring was het executeren van officieren bij iedereen bekend en niets bijzonders. Eiser heeft verder verklaard van partijleden te hebben gehoord dat zij hadden deelgenomen aan executieteams. Eiser wist derhalve dat er mensenrechtenschendingen plaatsvonden.
Uit eisers verklaringen kan voorts worden afgeleid dat hij persoonlijk aan genoemde executies heeft deelgenomen, in die zin dat hij deze executies als hoofd van een eenheid direct heeft gefaciliteerd. Eiser heeft nooit afstand genomen van de praktijk achtergebleven Iraakse soldaten ter plekke te doden. Er werden geen verdergaande maatregelen genomen dan dat de betreffende peshmerga's werden ontwapend en administratief werk moesten doen. Eiser heeft ook nimmer geweigerd aan de gevechten mee te doen en hij heeft evenmin de groep verlaten. Uit het feit dat eiser acht à negen maanden leiding heeft gegeven aan een groep peshmerga's kan worden afgeleid dat hij de executies goedkeurde. Eisers eenheid heeft voorts Iraakse officieren gearresteerd die werden overgedragen aan de partij, terwijl eiser wist dat een deel van hen zou worden geëxecuteerd.
Ingevolge het door verweerder gevoerde beleid, onder meer neergelegd in de brief van 28 november 1997 van de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Tweede Kamer en gesanctioneerd bij uitspraken van de Rechtseenheidskamer van 11 september 1997, komen vreemdelingen op wie artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag van toepassing is, niet in aanmerking voor een vergunning tot verblijf.
Vanwege de toepasselijkheid van artikel 1(F), aanhef en onder a, Vluchtelingenverdrag is sprake van gewichtige redenen aan het algemeen belang ontleend om eiser toelating te weigeren.
Artikel 3 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) noopt evenmin tot verblijfsaanvaarding, omdat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij een reëel risico loopt op een behandeling als bedoeld in artikel 3 EVRM.
Eiser bestrijdt dit besluit en voert daartegen aan dat verweerder eiser in zijn peshmerga-tijd blijkbaar zag als iemand met vergaande beslissingsbevoegdheid. Eiser stond echter onder bevel van zijn meerdere en had slechts bevelen uit te voeren. Eiser was niet in de positie standrechtelijke executies te voorkomen. Eiser heeft alles gedaan wat van hem verwacht mocht worden. Hij heeft zelf nooit deelgenomen aan executies en hij trachtte de daders ertoe te bewegen te stoppen met executies. Wanneer hij zijn meerdere verzocht geen opdrachten tot executie meer te geven werd hij beschuldigd van insubordinatie. Eiser had niet de mogelijkheid zich te onttrekken en zijn eenheid te verlaten. Eiser verkeerde in een noodtoestand. Artikel 1(F) Vluchtelingverdrag strekt er niet toe iemand in een positie als die van eiser uit te sluiten van de bescherming van het Vluchtelingenverdrag.
Eiser heeft in de nadere gronden van het beroep, binnengekomen bij de rechtbank op 15 oktober 2002, en ter zitting voorts - onder meer - aangevoerd dat ondeugdelijk is gemotiveerd dat sprake zou zijn van misdrijven tegen de menselijkheid als bedoeld in artikel 1(F), aanhef en onder a, Vluchtelingenverdrag. De door verweerder aangehaalde bronnen voor misdrijven tegen de menselijkheid - het Nürnberghandvest, Gemeenschappelijk artikel 3 bij de Geneefse Verdragen en het daarbij behorend Aanvullend Protocol II, het Anti-folterverdrag en het Bupoverdrag - zien op oorlogsmisdrijven, foltering en mensenrechtenschending. Om deze misdrijven aan te merken als misdrijven tegen de menselijkheid is, blijkens artikel 7 van het Statuut van het Internationaal Strafhof, vereist dat aannemelijk is dat deze misdrijven systematisch en/of op wijdverbreide wijze hebben plaatsgevonden. In de bestreden beschikking ontbreekt een motivering hiertoe en uit eisers verklaringen kan niet worden opgemaakt dat aan deze voorwaarde is voldaan. Bovendien is Irak geen partij bij het Aanvullend Protocol II, het Anti-folterverdrag en het Bupoverdrag. Daarnaast zijn het Anti-folterverdrag, het Bupoverdrag en het Nürnberghandvest niet van toepassing op niet-statelijke entiteiten, zoals de peshmerga’s. Ingevolge Aanvullend Protocol II is vereist dat de gewapende oppositiegroep controle uitoefent over een deel van het grondgebied van de staat waar het conflict zich afspeelt. Van een gebiedscontrole was ten tijde van de periode waarin eiser handelingen als bedoeld in artikel 1(F), aanhef en onder a, Vluchtelingenverdrag zou hebben verricht geheel geen sprake. Verweerder heeft voorts niet onderbouwd welke concrete handelingen van eiser zijn aan te merken als handelingen bedoeld in genoemde bepaling.
Eiser heeft verder aangevoerd dat, voor zover er al sprake van is dat peshmerga’s zich schuldig hebben gemaakt aan misdrijven tegen de menselijkheid, verweerder ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom eiser hiervoor individuele verantwoordelijkheid zou dragen. Gelet op de verklaringen van eiser is aannemelijk dat executie van officieren plaatsvond nadat een proces had plaatsgevonden. Eiser heeft aan deze executies nooit deelgenomen. Eiser heeft evenmin deelgenomen aan het doden van niet-officieren. Onaannemelijk is dat eisers eenheid deelnam aan het doodschieten van Iraakse soldaten op de uitkijkposten. Eiser weet dat andere eenheden die bij aanvallen op uitkijkposten betrokken waren zich daaraan schuldig maakten. Voor zover er vanuit gegaan wordt dat leden van eisers eenheid zich schuldig hebben gemaakt aan deze gedragingen wordt aangevoerd dat eiser nimmer opdracht heeft gegeven aan leden van zijn eenheid tot het plegen van misdrijven en dat hij niet bij machte was deze misdrijven te voorkomen laat staan te bestraffen. Aan het vereiste van personal and knowing participation is niet voldaan.
De rechtbank overweegt als volgt.
In geding is of er voldoende aanknopingspunten bestaan om aan te nemen dat eiser zich vanwege zijn activiteiten als peshmerga respectievelijk vanwege zijn positie als leider van een eenheid peshmerga’s schuldig heeft gemaakt aan de in artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag bedoelde misdrijven en dat om die reden het Vluchtelingenverdrag niet op hem van toepassing is. De rechtbank stelt voorop dat bij de beantwoording van die vraag het bepaalde in artikel 1(F) restrictief moet worden uitgelegd. Artikel 1(F) bepaalt dat de in het Vluchtelingenverdrag neergelegde bepalingen niet van toepassing zijn op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat:
hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen,
hij een ernstig, niet politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten, of
hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties.
Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat sprake is van ernstige redenen om te veronderstellen dat de vreemdeling misdrijven tegen de menselijkheid in de zin van artikel 1(F), aanhef en onder a, Vluchtelingenverdrag heeft begaan.
In zijn brief van 28 november 1997 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal heeft de Staatssecretaris aangegeven dat de in artikel 1(F), aanhef en onder a, Vluchtelingenverdrag genoemde begrippen misdrijven tegen de vrede, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid in eerste instantie moeten worden geïnterpreteerd aan de hand van de Londen Overeenkomst van 8 augustus 1945 en de uitspraken van het Nürnberg-Tribunaal. Sinds het Nürnberg-Tribunaal is in verschillende verklaringen en multilaterale verdragen nader uitwerking gegeven aan deze begrippen zoals bijvoorbeeld de Statuten van het Joegoslavië-Tribunaal en het Rwanda-Tribunaal.
Nadien zijn genoemde begrippen ook in het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof van 17 juli 1998 nader uitgewerkt. In artikel 7 van dit Statuut worden misdrijven tegen de menselijkheid gedefinieerd als „any of the following acts when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack: (…)“.
Verweerder heeft de uitwerking van de in artikel 1 (F), aanhef en onder a, Vluchtelingenverdrag genoemde begrippen neergelegd in het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV) 2001/37. Dit TBV, dat dateert van na het bestreden besluit, is inmiddels opgenomen in de hoofdstuk C1/5.13.3.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc).
Blijkens bedoeld TBV dient, om te kunnen spreken van een misdrijf tegen de menselijkheid, eerst te worden nagegaan of de betreffende handeling is gepleegd „als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking“.
Naar het oordeel van de rechtbank is uit de stukken niet gebleken dan wel aannemelijk geworden dat in de onderhavige zaak sprake is van een wijdverbreide of systematische aanval. De aanval was daarnaast niet gericht tegen de burgerbevolking maar tegen het Iraakse leger. Dat sprake is van een misdrijf tegen de menselijkheid als bedoeld in artikel 1 (F), aanhef en onder a, Vluchtelingenverdrag is derhalve evenmin aannemelijk geworden.
Gelet op het vorenoverwogene ontbeert het bestreden besluit een draagkrachtige motivering, zodat dit dient te worden vernietigd op grond van artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht.
De rechtbank komt derhalve niet toe aan de vraag of in het geval van eiser voldaan is aan de eis van de zogenaamde „personal and knowing participation“.
Voor zover verweerder in het bestreden besluit heeft bedoeld te stellen dat eiser zich heeft schuldig gemaakt aan oorlogsmisdrijven overweegt de rechtbank als volgt.
Ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van het bovengenoemde Statuut van Rome zijn - voor zover hier van belang - als oorlogsmisdrijven aan te merken „in the case of an armed conflict not of an international character, serious violations of article 3 common to the four Geneva Conventions of 12 August 1949, namely, any of the following acts committed against persons taking no active part in the hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed hors de combat by sickness, wounds, detention or any other cause: (…)“.
Het Joegoslavië-Tribunaal heeft in de zaak Tadic (uitspraak van 10 augustus 1995) bevestigd dat schendingen van internationaal humanitair recht gedurende een gewapend conflict oorlogsmisdrijven constitueren, ongeacht of het gewapend conflict een internationaal of intern karakter draagt.
Blijkens het door verweerder gevoerde beleid zoals neergelegd in het TBV 2001/37 wordt bij de beoordeling of sprake is van een intern gewapend conflict meegewogen dat er sprake moet zijn van grootschalige gewelddadigheden, dat aan het conflict duidelijk identificeerbare partijen deelnemen en dat gedurende het conflict deelnemende partijen een gedeelte van het bewoonde grondgebied van de betreffende staat feitelijk in handen hebben.
In het dossier zijn geen gegevens voorhanden op grond waarvan kan worden gesteld dat in onderhavige zaak sprake is van grootschalige gewelddadigheden en van deelnemende partijen die een gedeelte van het bewoonde grondgebied feitelijk in handen hebben.
Ook in zoverre ontbeert het bestreden besluit derhalve een draagkrachtige motivering.
Het beroep is mitsdien gegrond.
De bestreden beschikking kan niet in stand blijven. Verweerder zal worden opgedragen een nieuwe beschikking te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,--). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.
3. BESLISSING
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van eiser, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, moet voldoen;
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Gorter, voorzitter, en mrs. T. Dompeling en F.M.D. Aardema, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 27 november 2002, in tegenwoordigheid van mr. G.M.T.M. Sips als griffier.
afschrift verzonden op: 28 november 2002
RECHTSMIDDEL
Ingevolge artikel 120 Vw staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.