Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
zittinghoudende te Utrecht
Reg.nr.: AWB 99/10092 VRWET A
UITSPRAAK van de meervoudige kamer voor de behandeling van vreemdelingenzaken, inzake het beroep van:
A, geboren op [...] 1977, van Bulgaarse nationaliteit, eiseres,
gemachtigde: mr. M. Tjebbes, advocaat te Amsterdam,
tegen een besluit van
de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. C.M. Bergman, advocaat te Den Haag.
1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij beslissing van 1 oktober 1999 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen zijn besluit van 7 oktober 1998 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 31 december 1997 om haar een vergunning tot verblijf te verlenen niet ingewilligd. Eiseres heeft tegen de beslissing van 1 oktober 1999 beroep bij deze rechtbank ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 14 februari 2002. Ter zitting hebben eiseres en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
2. OVERWEGINGEN
In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of deze beslissing de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
Met ingang van 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw) in werking getreden en de Vreemdelingenwet 1965 (hierna: Vw (oud)) ingetrokken. Het bestreden besluit dient te worden getoetst aan de bepalingen van de Vw (oud), aangezien dit besluit dateert van voor 1 april 2001.
Eiseres legt aan de aanvraag en het onderhavige beroep ten grondslag dat zij in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf met als doel „het verrichten van arbeid als zelfstandige prostituee“.
Verweerder heeft de bestreden beslissing, voor zover hier van belang en samengevat, doen steunen op de volgende overwegingen. Eiseres heeft een beroep gedaan op de Europa-Overeenkomst, waarbij een associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten enerzijds en Bulgarije anderzijds. Aan artikel 45 van deze Overeenkomst kan niet rechtstreeks het recht op toelating en verblijf worden ontleend. Voor de vraag of een vreemdeling in aanmerking komt voor de beoogde vergunning tot verblijf zal een aanvraag om toelating dienen te worden getoetst aan het nationale beleid ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig beroep willen uitoefenen of een zelfstandig bedrijf willen voeren. In casu is van toepassing het beleid zoals neergelegd in hoofdstuk B12/4.2.3 Vc. Daarin zijn de volgende algemene voorwaarden neergelegd:
1. de vreemdeling dient te voldoen aan de algemene vereisten die voor de uitoefening van het bedrijf gelden;
2. de vreemdeling dient aan te tonen dat hij door de uitoefening van zijn beroep of bedrijf kan beschikken over voldoende middelen van bestaan;
3. er is geen sprake van gevaar voor de openbare rust, openbare orde of de nationale veiligheid.
Ten aanzien van de onderhavige aanvraag wordt als volgt overwogen. Prostitutie dient gezien te worden als een economische activiteit, echter niet een die onder de reikwijdte van de Overeenkomst valt en dus ook niet onder B12/4.2.3. Het begrip „economische activiteiten anders dan in loondienst“ uit artikel 45 van de Overeenkomst kan niet gelijkgesteld worden met het begrip „werkzaamheden anders dan in loondienst“ zoals dat voorkomt in artikel 52 van het EG-Verdrag.
Voorzover prostitutie al aangemerkt moet worden als een economische activiteit in de zin van de Overeenkomst kan de vraag gesteld worden of er sprake is van daadwerkelijk zelfstandig ondernemerschap of van een schijnconstructie met als oogmerk in aanmerking te komen voor verblijf op grond van de Associatie-Overeenkomst. Een schijnconstructie kan worden aangenomen als de vreemdeling slechts voor een korte periode in Nederland verblijft en niet of nauwelijks ondernemersrisico loopt of als er door de vreemdeling in hoofdzaak de eigen arbeid en geen of slechts weinig risico-dragend kapitaal in de onderneming is ingebracht. In het geval van prostitutie is daarvan in veel gevallen sprake. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat hier sprake is van het oprichten en beheren van een eigen onderneming en wordt aangenomen dat de buitenlandse prostituee het zelfstandig ondernemerschap slechts fingeert om verblijf in Nederland op grond van de Overeenkomst te verkrijgen.
Eiseres dient middels stukken, die zoveel mogelijk afkomstig zijn van onafhankelijke personen en instanties, aannemelijk te maken dat zij daadwerkelijk als zelfstandige gaat werken. De door eiseres overgelegde stukken zijn onvoldoende om tot de conclusie te komen dat eiseres daadwerkelijk en uitsluitend als zelfstandige werkzaam is.
Eiseres bestrijdt dit besluit en voert daartegen aan dat verweerder er in de bestreden beschikking geheel aan voorbij is gegaan dat door de rechtbank prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de EG in enkele gelijksoortige zaken. Aan het Hof zijn vragen voorgelegd met betrekking tot de directe werking van de Europa-Overeenkomsten, de reikwijdte van het begrip „economische activiteiten anders dan in loondienst“, zoals bedoeld in artikel 45 en de vraag of prostitutie hiervan is uitgesloten.
De vraag of eiseres beschikt over voldoende middelen van bestaan, dient te worden beoordeeld in het licht van door verweerder geschapen omstandigheden waaronder zij geacht wordt zich die middelen te verschaffen. Verweerder handelt in zoverre in strijd met het fair play beginsel, nu hij inkomenseisen stelt terwijl gelijktijdig geen middel onbeproefd wordt gelaten om eiseres het werken onmogelijk te maken.
De verlening van een sofi-nummer en inschrijving in het GBA worden haar geweigerd en eiseres is menigmaal voorgehouden dat zij in afwachting van de beslissing op haar aanvraag niet mag werken. Voorts heeft de gemeente Amsterdam naar aanleiding van een brief van verweerder van 13 juli 1998 besloten het tot dan toe gevoerde beleid om de bordelen waar vrouwen uit de associatielanden als prostituee werkzaam waren ongemoeid te laten, met ingang van 15 augustus 1998 te staken.
Overigens wordt volstaan met verwijzing naar de inhoud van het bezwaarschrift waarop door verweerder in de bestreden beschikking niet of nauwelijks inhoudelijk is gereageerd.
Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw (oud) kan het verlenen van een vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend.
Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiend uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc).
De rechtbank overweegt als volgt.
Bij uitspraak van 15 juli 1999 heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen.
1. Kunnen Poolse en Tsjechische onderdanen zich rechtstreeks beroepen op de Overeenkomsten in die zin dat zij tegenover een lidstaat er aanspraak op kunnen maken dat zij aan het in artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië vastgelegde recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst en het recht ondernemingen op te richten en te beheren, ongeacht het op dit punt door de betrokken lidstaat gevoerde beleid, recht op toelating en verblijf ontlenen?
2. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag: ontleent een lidstaat aan artikel 58 van de Overeenkomst-Polen/59 van de Overeenkomst-Tsjechië de vrijheid het recht op toelating en verblijf te onderwerpen aan nadere voorwaarden, zoals de voorwaarden genoemd in het door Nederland gevoerde beleid, waaronder de voorwaarde dat de vreemdeling door de uitoefening van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan (dat wil volgens hoofdstuk A4/4.2.1 Vc 1994 zeggen: een netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan het bestaansminimum in de zin van de Algemene Bijstandswet) kan beschikken?
3. Laat artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië toe prostitutie niet te begrijpen onder "economische activiteiten anders dan in loondienst", omdat prostitutie niet valt onder de omschrijving in lid 4, aanhef en onder c. van artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië, om redenen van zedelijke aard, omdat prostitutie in (de meeste van) de Associatielanden verboden is en omdat prostitutie moeilijk controleerbare problemen doet rijzen met betrekking tot de handelingsvrijheid en de zelfstandigheid van prostituees?
4. Laten artikel 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag en artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië toe tussen de daarin respectievelijk voorkomende begrippen "werkzaamheden anders dan in loondienst" en "economische activiteiten anders dan in loondienst" een zodanig onderscheid te maken dat de als zelfstandige uitgeoefende activiteiten van een prostituee wél onder het in het in artikel 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag voorkomende begrip vallen, maar niet onder het in genoemd artikel van de Overeenkomsten voorkomende begrip vallen?
5. Indien het antwoord op de voorgaande vraag luidt dat het daarin bedoelde onderscheid toelaatbaar is:
a. verdraagt het zich met artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië en de door deze bepaling beoogde vrijheid van vestiging aan de zelfstandige, waarop lid 3 van deze bepaling het oog heeft, minimumeisen ten aanzien van de omvang van de werkzaamheden te stellen en voorts beperkingen te stellen zoals:
- de ondernemer moet geschoolde arbeid inbrengen,
- er moet sprake zijn van een ondernemingsplan,
- de ondernemer moet zich (eveneens) bezighouden met de bedrijfsvoering en niet (uitsluitend) met de uitvoerende (productie-)werkzaamheden,
- de ondernemer moet de continuïteit van de onderneming nastreven, onder meer daarin tot uitdrukking komende dat de ondernemer zijn hoofdverblijf in de betrokken lidstaat moet hebben,
- er moet sprake zijn van investeringen en het aangaan van langlopende verplichtingen?
b. laat artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië toe niet als zelfstandige te beschouwen degene die afhankelijk is van en afdrachtplichtig jegens degene die betrokkene heeft geronseld en/of tewerkstelt, terwijl vaststaat dat tussen betrokkene en bedoelde derde geen sprake is van een loondienstverhouding als waartegen de woorden "anders dan in loondienst" in lid 4 van deze bepaling van de Overeenkomsten een dam beogen op te werpen?
Bij arrest van 20 november 2001 heeft het Hof bovengenoemde vragen als volgt beantwoord:
1. Artikel 44, lid 3 van de Europa-Overeenkomst met Polen en artikel 45, lid 3, van de Europa-Overeenkomst met Tsjechië moeten aldus worden uitgelegd dat zij binnen de respectieve werkingssferen van de twee Overeenkomsten een nauwkeurig bepaald en onvoorwaardelijk beginsel stellen, dat voldoende werkbaar is om door de nationale rechter te kunnen worden toegepast en dat derhalve de rechtspositie van particulieren kan beheersen.
De rechtstreekse werking die dus aan de bepalingen moet worden toegekend, brengt mee dat Poolse respectievelijk Tsjechische onderdanen het recht hebben er zich voor de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst op te beroepen, ook al blijven de autoriteiten van laatstgenoemde staat overeenkomstig artikel 58, lid 1, van de Associatie-Overeenkomst met Polen en artikel 59, lid 1, van de Associatie-Overeenkomst met Tsjechië bevoegd, de nationale wettelijke regeling betreffende toelating, verblijf en vestiging op die onderdanen toe te passen.
2. Het recht van vestiging in de zin van artikel 44, lid 3, van de Overeenkomst met Polen en artikel 45, lid 3, van de Overeenkomst met Tsjechië omvat als uitvloeisel van dat recht een recht op toelating en een recht van verblijf voor Poolse respectievelijk Tsjechische onderdanen die activiteiten van industriële, commerciële en ambachtelijke aard of activiteiten van de vrije beroepen in een lidstaat uit te oefenen.
Uit artikel 58, lid 1, van de Overeenkomst met Polen en artikel 59, lid 1, van de Overeenkomst met Tsjechië volgt evenwel dat deze rechten van toelating en verblijf niet absoluut zijn en dat de uitoefening ervan in voorkomend geval door de regels van de lidstaat van ontvangst betreffende toelating, verblijf en vestiging van Poolse respectievelijk Tsjechische onderdanen kan worden beperkt.
3. Artikel 44, lid 3, juncto artikel 58, lid 1, van de Overeenkomst met Polen en artikel 45, lid 3, juncto artikel 59, lid 1, van de Overeenkomst met Tsjechië verzetten zich in beginsel niet tegen een stelsel van voorafgaande controle dat de verlening van een inreis- en verblijfsvergunning door de ter zake van immigratie bevoegde autoriteiten afhankelijk stelt van het bewijs van de aanvrager, dat hij werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen, zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op openbare middelen te doen, en dat hij van meet af aan over voldoende financiële middelen voor de uitoefening van de betrokken zelfstandige activiteit beschikt en een redelijke kans van slagen heeft.
Materiële vereisten zoals die gesteld in hoofdstuk B12/4.2.3 Vc, met name het vereiste dat de Poolse en Tsjechische onderdanen die zich in de lidstaat van ontvangst willen vestigen, van meet af aan over voldoende middelen van bestaan beschikken, hebben juist tot doel, de bevoegde nationale autoriteiten in staat te stellen dit te verifiëren en vormen een waarborg voor de bereiking van dat doel.
4. Artikel 44, lid 4, sub a-i, van de Overeenkomst met Polen en artikel 45, lid 4, sub a-i van de Overeenkomst met Tsjechië moeten aldus worden uitgelegd dat het in die bepalingen voorkomende begrip economische activiteiten anders dan in loondienst dezelfde betekenis en dezelfde draagwijdte heeft als het begrip werkzaamheden anders dan in loondienst in artikel 52 EG-Verdrag (thans artikel 43 EG).
Door een zelfstandige beoefende prostitutie kan worden beschouwd als een dienstverlening tegen vergoeding en valt bijgevolg onder deze twee begrippen.
5. Artikel 44 van de Overeenkomst met Polen en artikel 45 van de Overeenkomst met Tsjechië moeten aldus worden uitgelegd dat prostitutie onder de in deze bepalingen bedoelde economische activiteiten anders dan in loondienst valt, wanneer vaststaat dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend:
- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning;
- onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en
- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.
Het staat aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem voorgelegde bewijzen na te gaan of aan die voorwaarden is voldaan.
De rechtbank stelt allereerst vast dat de Associatie-Overeenkomst met Bulgarije in de artikelen 45 en 59 soortgelijke bepalingen bevat als de hiervoor genoemde, zodat er naar het oordeel van de rechtbank vanuit gegaan dient te worden dat de uitleg van het Hof in het arrest gelijkelijk van toepassing is op de Associatie-Overeenkomst met Bulgarije.
Onder verwijzing naar hetgeen dienaangaande door het Europese Hof is overwogen, is ook de rechtbank van oordeel dat aan vorengenoemde bepalingen in de Associatie-Overeenkomst met Bulgarije rechtstreekse werking toekomt en dat werkzaamheden in de prostitutie dienen te worden aangemerkt als een economische activiteit anders dan in loondienst, in de zin van artikel 45 van de Associatie-Overeenkomst tussen de EG en Bulgarije.
In beginsel verzet de Associatie-Overeenkomst zich er evenmin tegen dat verweerder een beleid voert dat voorziet in een controle voorafgaand aan de inreis hier te lande teneinde zich ervan te vergewissen dat de betrokken vreemdeling werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen, zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op openbare middelen te doen.
Het Hof van Justitie heeft voorts expliciet in het arrest vermeld dat verweerder van een vreemdeling die een beroep doet op de Associatie-Overeenkomst, kan verlangen dat hij aantoont dat hij van meet af aan over voldoende financiële middelen voor de uitoefening van de betrokken zelfstandige activiteit beschikt en een redelijke kans van slagen heeft.
Naar het oordeel van de rechtbank is het door verweerder in hoofdstuk B12/4.2.3 Vc 1994 neergelegde beleid op zichzelf niet strijdig met de Associatie-Overeenkomst tussen de EG en Bulgarije. In het onderhavige geval kon verweerder van eiseres dan ook verlangen dat zij aan zou tonen dat zij daadwerkelijk als zelfstandige werkzaam was dan wel zou zijn en dat zij over voldoende middelen van bestaan beschikte.
Verweerder heeft eiseres bij brief van 6 januari 1998 verzocht -onder andere- een huurcontract, een inkomensverklaring vanaf de oprichting tot heden afgegeven door de belastingdienst (IB60), een tussenbalans van het huidig boekjaar, een eindbalans en een verlies- en winstrekening van het laatste jaar over te leggen, teneinde dit aan te tonen. Voorts is haar verzocht een vragenlijst ten behoeve van de aanvraag om toelating als zelfstandige in te vullen en te retourneren.
Eiseres heeft op 13 augustus 1998 het formulier teruggezonden en bij brief van 7 september 1998 een exploitatiebegroting voor de jaren 1998 en 1999 overgelegd. Bij brief van 8 juli 1999 heeft zij voorts kennisgevingen van vermindering omzetbelasting over de maanden oktober, november en december 1998 en een aanmaning omzetbelasting over november 1998 overgelegd. Verweerder heeft geoordeeld dat deze gegevens onvoldoende zijn om uit af te leiden dat eiseres daadwerkelijk en uitsluitend als zelfstandige werkzaam is en dat zij beschikt over voldoende middelen van bestaan.
De rechtbank merkt op dat door verweerder in de bestreden beschikking op geen enkele wijze is gemotiveerd waarom de door eiseres overlegde stukken onvoldoende zijn. Voorzover verweerder heeft beoogd eiseres tegen te werpen dat zij niet heeft overgelegd, hetgeen haar is gevraagd over te leggen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder aan eiseres geen realistische eisen heeft gesteld met betrekking tot door haar over te leggen inkomensgegevens, aangezien het eiseres hangende haar aanvraag niet was toegestaan haar werkzaamheden uit te oefenen. Bovendien blijkt uit de zich in het dossier bevindende brief van 13 juli 1998 van verweerder aan de gemeente Amsterdam dat verweerder zich actief heeft opgesteld om eiseres (en anderen) het uitoefenen van haar werkzaamheden onmogelijk te maken.
Eerst na het nemen van de bestreden beschikking heeft verweerder kenbaar gemaakt dat eiseres een en ander tevens aan had kunnen tonen door middel van het overleggen van een ondernemingsplan. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder zich op het standpunt gesteld dat de opsomming in hoofdstuk B12/4.2.3 Vc niet uitputtend is en dat het overleggen van een ondernemingsplan voldoende zou zijn geweest.
Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat deze stellingname niet ondersteund wordt door de feitelijke handelwijze van verweerder in de onderhavige zaak.
Immers, verweerder heeft in de brief van 6 januari 1998 expliciet benoemd welke gegevens eiseres diende over te leggen. Hierin wordt een ondernemingsplan niet genoemd. Ook in een later stadium is eiseres niet gewezen op deze mogelijkheid. Daarbij komt dat eiseres een exploitatiebegroting heeft overgelegd voor de jaren 1998 en 1999, die door verweerder zonder nadere motivering als niet afdoende is afgewezen. Indien verweerder reeds ten tijde van het overleggen van deze begroting van oordeel was geweest dat een ondernemingsplan meer omvat dan enkel een exploitatiebegroting, zoals ter zitting is gesteld, had het in de rede gelegen eiseres daarop te wijzen, hetgeen niet is gebeurd.
Vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in de onderhavige zaak bij het nemen van de bestreden beschikking niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, zodat deze wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:2 Awb dient te worden vernietigd.
Het beroep is mitsdien gegrond. Verweerder zal worden opgedragen een nieuwe beschikking te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 805 (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ½ punt voor een nadere schriftelijke uiteenzetting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322).
Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht ad € 102.10 dient te vergoeden.
3. BESLISSING
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van eiseres, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 805 onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan, eiseres moet voldoen;
wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 102.10.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M.J. Hilhorst-Hagen, voorzitter, en mrs. I.J.B. Corbey en F.M.D. Aardema, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2002, in tegenwoordigheid van mr. M.L. Bressers als griffier.
afschrift verzonden op:
9 april 2002
RECHTSMIDDEL
Ingevolge artikel 120 van de Vw staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.