Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
sector bestuursrecht
eerste kamer, meervoudig
Reg. nr. AWB 00/4494 ALGEM en AWB 00/8723 ALGEM
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:77
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak in het geding tussen
Hey Day B.V., gevestigd te Voorschoten, eiseres,
en
het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, verweerder.
Ontstaan en loop van het geding
Bij twee besluiten van 1 september 1999 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de heer [betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2], voor zover het de – in het kader van uitlening door eiseres aan derden - verrichte werkzaamheden betreft, verplicht verzekerd zijn op grond van artikel 3 van Pro de Ziektewet (ZW), de Werkloosheidswet (WW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO).
Tegen deze besluiten is namens eiseres bij brief van 8 oktober 1999 bezwaar aangetekend bij verweerder.
Bij besluiten van 13 maart 2000 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten is namens eiseres bij brieven van 18 april 2000, ingekomen bij de rechtbank op 19 april 2000, op nader aan te voeren gronden beroep ingesteld. De gronden van de beroepen zijn bij schrijven van 26 mei 2000 aangevoerd.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens een verweerschrift d.d. 6 juli 2000 ingediend.
De beroepen zijn op 24 augustus 2001 ter zitting behandeld. Eiseres is verschenen bij haar directeur M. Tuk, vergezeld van mr. Ph.A. de Koningh, advocaat te Maarssen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.A. Koenders, werkzaam bij GAK Nederland B.V. (kantoor Amsterdam).
Motivering
De rechtbank staat voor de vraag of de thans bestreden besluiten van 13 maart 2000 in rechte kunnen worden gehandhaafd.
Aan de bestreden besluiten heeft verweerder, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Eiseres houdt zich bezig met het aannemen van managementwerkzaamheden. Eiseres sluit met opdrachtgevers zogenoemde interim-flex-managementovereenkomsten. Voor de uitvoering van de overeengekomen opdrachten schakelt eiseres managers in. In het onderhavige geval gaat het om door eiseres aangenomen managementwerkzaamheden voor respectievelijk [bedrijf 1] N.V. en [bedrijf 2] N.V. die zijn uitgevoerd door respectievelijk [betrokkene 1] Beheer B.V en [betrokkene 2] Consultancy & Interim.
Verweerder is van mening dat deze arbeidsverhoudingen verplichte verzekering met zich brengen als bedoeld in artikel 3 van Pro de ZW, WW en de WAO. Aan alle drie voorwaarden voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking (gezagsverhouding, persoonlijke dienstverrichting en loon) wordt voldaan.
Dat de betrokkenen als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt staat er niet aan in de weg dat de werkzaamheden verricht ten behoeve van eiseres onder de verzekeringsplicht vallen.
Sedert de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid op 1 januari 1999 wordt de uitzendovereenkomst – ingevolge artikel 7:690 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) – gelijkgesteld aan een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Naar het oordeel van verweerder moeten de onderhavige arbeidsverhoudingen in elk geval als uitzendovereenkomst worden aangemerkt.
Ter zitting heeft verweerder ten aanzien van de verhouding tussen de privaatrechtelijke dienstbetrekking en de uitzendovereenkomst een gewijzigd standpunt ingenomen. Volgens verweerder is in de onderhavige gevallen zowel aan de vereisten van artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringswetten als aan de vereisten van artikel 7:690 van Pro het BW voldaan.
Hiertegen heeft eiseres in beroep, samengevat, het volgende aangevoerd.
Zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] werken via een B.V. als interim-manager voor opdrachtgevers. Opdrachten verkrijgen zij via “tussenkomstbureaus” zoals eiseres. Zij zijn niet gehouden om uitsluitend opdrachten te verwerven via eiseres.
Eiseres bestrijdt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] werkzaamheden verrichten in het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Er ontbreekt namelijk een gezagsverhouding. Eiseres fungeert slechts als tussenkomstbureau voor het verwerven van opdrachten voor interim-managers. Eiseres kan geen inhoudelijke opdrachten of aanwijzingen geven met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden. De interim-managers zijn geheel vrij om te bepalen hoe zij de werkzaamheden verrichten. Het feit dat eiseres een zekere kwaliteit wil bieden en de interim-manager bij gebleken ongeschiktheid kan vervangen door een ander doet daaraan niet af.
Ook met ingang van 1 januari 1999 – met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid – is geen sprake van verplichte verzekering als bedoeld in artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringswetten. Er is immers geen sprake van arbeid onder leiding en toezicht van een derde.
Eiseres verzoekt de rechtbank dan ook haar beroepen gegrond te verklaren en de bestreden besluiten te vernietigen, met veroordeling van verweerder in de proceskosten.
De rechtbank overweegt als volgt.
Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (verwezen zij naar de uitspraak van 19 april 1993, gepubliceerd in RSV 1994/6) dient bij de beoordeling van verzekeringsplicht in eerste instantie te worden bezien of sprake is van verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringswetten. Indien dit niet het geval is moet worden bezien of sprake is van een met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsrelatie.
dienstbetrekking:
Ingevolge de WW, ZW en WAO is degene die is aan te merken als werknemer verplicht verzekerd. Onder werknemer wordt in artikel 3, eerste lid, van de WW, ZW en WAO verstaan de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
Een privaatrechtelijke dienstbetrekking is aanwezig indien sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een verplichting tot loonbetaling en een gezagsverhouding. Bij de vraag of voldaan is aan deze voorwaarden dient te worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden waaronder de werkzaamheden worden verricht. Aan de bedoeling van partijen komt geen doorslaggevende betekenis toe. Ook een zelfstandige kan – indien aan de genoemde drie voorwaarden wordt voldaan - werkzaamheden in dienstbetrekking verrichten.
Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank gaat daarvan uit, dat sprake is van een loonbetalingsverplichting en een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Derhalve resteert nog de vraag of sprake is van een gezagsverhouding.
De rechtbank is van oordeel dat de feiten, zoals die blijken uit het dossier en uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, onvoldoende grondslag bieden voor het aannemen van een gezagsverhouding.
Volgens artikel 3 van Pro de interim-managementovereenkomst zullen opdrachtnemer (de vennootschap van [betrokkene 2], danwel [betrokkene 1]) en interim-manager naar eigen inzicht de opdracht uitvoeren. Verweerder ziet de gezagsverhouding evenwel vooral in de positie van de schaduwmanager. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 december 1999, reg.nr. 98/4955 ALGEM, gepubliceerd in RSV 2000/26. In het onderhavige geval is niet gebleken dat de schaduwmanager (M. Tuk) inhoudelijke aanwijzingen aan de interim-manager gaf of kon geven. Het is ook zeer de vraag of M. Tuk, gelet op zijn opleiding en achtergrond, daartoe in staat was. Zijn taak bleef beperkt tot het creëren van een werkplek bij de inlener, ervoor zorgen dat er voldoende faciliteiten aanwezig waren zodat de interim-manager bij de derde aan de slag kon. Verder is niet gebleken dat de interim-manager aan de schaduwmanager diende te rapporteren over de voortgang van de werkzaamheden.
Anders dan verweerder hecht de rechtbank voorts weinig waarde aan het zogenoemde concurrentiebeding. Dit beding beoogt slechts te voorkomen dat de interim-manager rechtstreeks en zonder tussenkomst van eiseres voor dezelfde opdrachtgever gaat werken. Het beding beschermt een commercieel belang van eiseres. Het staat de interim-manager echter vrij om al dan niet via een andere tussenpersoon voor andere opdrachtgevers te gaan werken.
Ten slotte heeft verweerder nog gewezen op artikel 15 van Pro de interim-flexmanagementovereenkomst, waarin staat dat eiseres, indien zulks voor een juiste uitvoering van de opdracht noodzakelijk wordt geacht, het recht heeft de interim-manager tijdelijk of permanent te vervangen door een ander. Ook dit acht de rechtbank onvoldoende om een gezagsverhouding aan te nemen. Dit artikel geeft eiseres immers niet de mogelijkheid om de interim-manager tijdens de werkzaamheden aan te sturen. Alleen in het uiterste geval, wanneer blijkt dat de interim-manager niet naar verwachting functioneert, kan eiseres de interim-manager van zijn taak ontheffen. De rechtbank oordeelt het niet meer dan normaal dat een overeenkomst bij wanprestatie kan worden opgezegd.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, omdat een gezagsverhouding ontbreekt.
met de dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhoudingen:
Indien geen sprake is van een dienstbetrekking dient te worden bezien of sprake is van een met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding. In de onderhavige gevallen kan daarbij worden gedacht aan tussenkomst en aan de – met ingang van 1 januari 1999 in de wet vastgelegde - uitzendovereenkomst.
Met betrekking tot tussenkomst bepaalt artikel 3, eerste lid, van het Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 (hierna: KB), te lezen in verband met artikel 5, aanhef en onder d, van de WW, ZW en WAO: Zonodig in afwijking van de artikelen 3, 4 en 5, onderdeel a, b en c, van de WAO, ZW en WW wordt als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde door tussenkomst van de natuurlijke persoon tot wie of van het lichaam tot welk de arbeidsverhouding bestaat.
De uitzendovereenkomst is – volgens artikel 7:690, eerste lid, van het BW - de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Met ingang van 1 september 1998 staat zelfstandigheid van de persoon die de arbeid verricht in de weg aan de toepasselijkheid van tussenkomst (artikel 3, tweede lid, van het KB juncto artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van de Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1986, Stcrt. 1986, 252, zoals gewijzigd bij besluit van 19 augustus 1998, Stcrt. 1998, 161).
De rechtbank gaat ervan uit dat zelfstandigheid – met ingang van 1 januari 1999 – ook in de weg staat aan de toepasselijkheid van een uitzendovereenkomst. Uit de memorie van toelichting bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (waarbij artikel 7:690 van Pro het BW is ingevoerd) leidt de rechtbank namelijk af dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om met de wet wijziging te brengen in de flexibele arbeid die buiten het kader van de arbeidsovereenkomst wordt verricht, te weten in het kader van een opdracht of aanneming van werk, omdat de betrokkene daarbij in een veelal zelfstandige en in economisch minder afhankelijke positie staat ten opzichte van de opdrachtgever en dientengevolge de bescherming van het arbeidsovereenkomstenrecht niet behoeft (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 3). Verder heeft de wetgever geen expliciete wijzigingen in de sociale zekerheidssfeer willen aanbrengen. Het kan dan ook niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn om met ingang van 1 januari 1999 de per 1 september 1998 aangebrachte wijziging ten gunste van zelfstandigen weer ongedaan te maken.
Vervolgens stelt de rechtbank vast dat tussen partijen niet in geschil is, en de rechtbank gaat daar ook van uit, dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werkzaam zijn in de zelfstandige uitoefening van hun bedrijf of beroep (door verweerder is dit in de beide primaire besluiten expliciet erkend).
Derhalve is evenmin sprake van met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhoudingen.
slot:
Nu geen sprake is van een dienstbetrekking of een aan een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding, heeft verweerder ten onrechte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als verplicht verzekerd ingevolge de werknemersverzekeringswetten geacht.
De rechtbank zal de beroepen dan ook gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen.
Aangezien thans duidelijk is hoe verweerder had dienen te beslissen, zal de rechtbank – met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb – zelf in de zaken voorzien door de primaire besluiten te herroepen.
De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van deze beroepen gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op ¦ 1420,-. De rechtbank hanteert daarbij de factor 1 (minder dan vier samenhangende zaken) en kent 1 punt toe voor het indien van het beroepschrift en 1 punt voor de aanwezigheid ter zitting, terwijl de waarde per punt ¦ 710,- bedraagt).
Beslissing
De Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
herroept de primaire besluiten van 1 september 1999;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
bepaalt dat de rechtspersoon het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten ¦ 900,- (tweemaal ¦ 450,-), vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van ¦ 1420,-, welke kosten voormelde rechtspersoon aan eiseres moet vergoeden.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Aldus gegeven door mr. D. de Loor, mr. T.M.A. Claessens en mr. D.A. Verburg en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2001, in tegenwoordigheid van de griffier F.P. Krijnen.
Voor eensluidend afschrift,
de griffier van de Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage,
Verzonden op: