3.2.Beoordeling
De rechtbank stelt voorop dat het EOM (ook in Nederland) is belast met het instellen van onderzoek naar, het vervolgen en het voor de rechter brengen van daders van, en medeplichtigen aan, strafbare feiten die de financiële belangen van de Unie als bedoeld in Richtlijn (EU) 2017/1371 schaden, zoals bepaald in de Verordening (EU) 2017/1939 (hierna: de Verordening).
Procedureregels Europees Openbaar Ministerie
In de Verordening zijn procedureregels opgenomen op grond waarvan zaken in opsporing kunnen worden genomen door het EOM. De betreffende bepalingen reguleren tevens de verhoudingen tussen de nationale autoriteiten van de lidstaten en het EOM. Het EOM oefent zijn bevoegdheid ex artikel 25 van de Verordening uit door overeenkomstig artikel 26 van de Verordening een onderzoek in te stellen, of door overeenkomstig artikel 27 van de Verordening te besluiten van zijn evocatierecht gebruik te maken. Indien het EOM besluit zijn bevoegdheid uit te oefenen, oefenen de bevoegde nationale autoriteiten hun bevoegdheid met betrekking tot diezelfde strafbare gedraging niet uit.Het EOM stelt op grond van artikel 25 lid 5 van de Verordening de bevoegde nationale autoriteiten, in dit geval het Nederlandse Openbaar Ministerie, in kennis van elk besluit om zijn bevoegdheid al dan niet uit te oefenen.Dat is in de onderhavige zaak gebeurd.
Binnen het EOM zijn er permanente kamers die de onderzoeken en strafvervolgingen, die door de gedelegeerd Europees aanklager worden gevoerd, monitoren en daaraan leiding geven.Binnen onderhavig onderzoek is er een permanente kamer betrokken geweest. Ook het afdoeningsvoorstel in deze zaak (de procesafspraken) zijn aan de permanente kamer voorgelegd. Deze heeft hiervoor toestemming verleend. De rechtbank stelt vast dat conform de procedureregels van de Verordening is gehandeld.
Bevoegdheid Europees Openbaar Ministerie
Op grond van artikel 22 lid 1 van de Verordening kan het EOM onder meer zijn bevoegdheid uitoefenen als het, kort gezegd, gaat om grensoverschrijdende BTW-fraudezaken (dat wil zeggen: welke zaak betrekking heeft op het grondgebied van twee of meer lidstaten) met een totale schade van meer dan 10 miljoen euro.Daarnaast is het EOM op grond van lid 2 van datzelfde artikel bevoegd voor strafbare feiten die verband houden met deelneming aan een criminele organisatie als omschreven in Kaderbesluit 2008/841/JBZ en omgezet in het nationale recht, indien de strafbare activiteit van deze criminele organisatie het plegen van een van de in lid 1 bedoelde strafbare feiten inhoudt.
Richtlijn (EU) 2017/1371, preambule, onder 4, overweegt dat het begrip ‘totale schade’ betrekking heeft op
geraamdeschade die voortvloeit uit de gehele frauduleuze constructie.
Op grond van het voorgaande is het derhalve aan het EOM om bij BTW-fraudezaken zoals hiervoor omschreven, een raming te maken van de totale schade en, indien die raming boven de 10 miljoen euro uitkomt, een keuze te maken om al dan niet zijn bevoegdheid uit te oefenen. Als het zijn bevoegdheid uitoefent maar gedurende of aan het einde van het onderzoek die raming van de totale schade alsnog lager uitvalt dan 10 miljoen euro, dient de permanente kamer de zaak (terug) te verwijzen naar de bevoegde nationale autoriteiten, ex artikel 34 van de Verordening.
Terughoudende toetsing
Het EOM stelt zich in deze zaak op het standpunt dat die raming van de totale schade voor, tijdens en aan het eind van het onderzoek boven de 10 miljoen euro uitkwam en het dus zijn bevoegdheid mocht (blijven) uitoefenen. Die raming en die beslissing om zijn bevoegdheid uit te oefenen zijn, blijkens de Verordening, het prerogatief van het EOM. Daarbij is het niet relevant of bij een uiteindelijke veroordeling de schade zoals door de rechtbank berekend lager uitvalt dan die raming van het EOM vooraf. De voorliggende bevoegdheidsvraag dient daarom door de rechtbank terughoudend te worden getoetst, in die zin dat slechts beoordeeld moet worden of een redelijk handelend EOM tot een raming kon komen van de totale schade van meer dan 10 miljoen euro en aldus zijn bevoegdheid mocht uitoefenen.
Toetsing aan de concrete feiten in deze zaak
In 2021 zijn er bij de Belastingdienst meerdere SCAC-verzoekenbinnengekomen uit Hongarije, Duitsland en Engeland. De verzoekende autoriteiten hadden betalingen gezien van [naam bedrijf 1] aan buitenlandse ondernemingen en wilden daarvan een onderbouwing ontvangen. Ook uit een analyse van de bankmutaties van de bankrekeningen op naam van [naam bedrijf 1] komt naar voren dat verschillende buitenlandse ondernemingen, te weten [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 3] , [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] betalingen hebben gedaan aan [naam bedrijf 1] en dat zij leveranciers van [naam bedrijf 1] zijn geweest.
[naam bedrijf 1] heeft – aldus de gedelegeerd Europees aanklager – in de rol van zogenaamde ‘ploffer’ van handelstransacties, waarbij werd ingekocht bij [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 3] , [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] (intracommunautair tegen 0% BTW) en binnenlands werd verkocht (tegen 21% BTW), geen BTW-aangiften gedaan. Hiermee leek [naam bedrijf 1] onderdeel uit te maken van een criminele organisatie die grensoverschrijdende BTW-fraude heeft gepleegd.
Naar aanleiding van een cross-check report op diverse leveranciers van [naam bedrijf 1] is op 24 mei 2023 vervolgens een cross-matching report ontvangen. Uit dit rapport blijkt dat het EOM in Duitsland reeds een onderzoek had lopen, met [naam bedrijf 2] als verdachte, en dat de totale schade in dat onderzoek op € 39.879.356,00 wordt geschat. In dit rapport wordt de naam van de verdachte als één van de betrokkenen gedoemd. Het EOM raamde de totale schade van de fraude, gepleegd door de criminele organisatie, derhalve op meer dan 10 miljoen euro. Tot die raming kon het EOM, gelet op het voorgaande, in redelijkheid komen en dus is het EOM bevoegd.
Hetgeen door de verdediging en de gedelegeerd Europees aanklager is aangevoerd met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van een fraudeleuze constructie (in de zin van overweging (4) uit de preamblue van de PIF-richtlijn), behoeft hier geen nadere bespreking, nu het primaire feit op de tenlastelegging betreft de deelname aan een criminele organisatie die grensoverschrijdende BTW-fraude pleegt, wat per definitie een fraudeleuze constructie betreft.