Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/9498
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 februari 2025 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. W.J. Poot.
Procesverloop
Bij besluit van 10 oktober 2024 (het bestreden besluit) heeft DNB besloten om, onder begeleiding van een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van het besluit van
10 oktober 2023, waarbij aan [verzoekster] een bestuurlijke boete is opgelegd, en het besluit van 13 februari 2024, waarbij het daartegen door [verzoekster] gemaakte bezwaar ongegrond is verklaard.
[Verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, ertoe strekkende dat DNB vooralsnog niet mag overgaan tot (ongeanonimiseerde) openbaarmaking van de desbetreffende besluiten.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 28 januari 2025. De gemachtigden van [verzoekster] zijn verschenen, vergezeld door [naam 1] en [naam 2], medewerkers van [verzoekster]. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 3], [naam 4] en [naam 5], medewerkers van DNB.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
Verzoekster] is een beleggingsonderneming met zetel in Nederland en beschikt over een door de Autoriteit Financiële Markten op grond van artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) verleende vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten zoals bedoeld in de definitie van “verlenen van een beleggingsdienst” in artikel 1:1 van de Wft, onderdeel c (beheren van een individueel vermogen).
1.2.
Bij besluit van 10 oktober 2023 (boetebesluit) heeft DNB aan [verzoekster] een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.830,- wegens overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 3:18aa, vierde lid, van de Wft en de bij of krachtens deze artikelen gestelde regels. Bij besluit van 13 februari 2024 (besluit op bezwaar) heeft DNB het daartegen door [verzoekster] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Omdat [verzoekster] tegen dit besluit geen beroep heeft ingesteld, is het boetebesluit op 27 maart 2024 onherroepelijk geworden.
Bestreden besluit
2. Na bij brief van 15 juli 2024 het voornemen daartoe aan [verzoekster] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [verzoekster] van 31 juli 2024 daarop, heeft de AFM bij het bestreden besluit besloten om op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, onder begeleiding van een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van het boetebesluit en het besluit op bezwaar. Het persbericht heeft DNB bij het bestreden besluit naar aanleiding van de zienswijze op een aantal punten aangepast.
Criterium (on)geanonimiseerde openbaarmaking
3. [ Verzoekster] betoogt dat DNB een onjuist criterium aanlegt bij de afweging of al dan niet tot geanonimiseerde openbaarmaking van een besluit moet worden overgegaan en aldus ook handelt in strijd met het Nederlandse en Europese evenredigheidsbeginsel en de plicht tot een deugdelijke afweging van belangen.
3.1.
In reactie hierop heeft DNB zich in haar verweerschrift onder meer op het standpunt gesteld dat het beroep op het Europese evenredigheidsbeginsel niet slaagt. Daarbij heeft DNB erop gewezen dat de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft de implementatie vormen van EU-recht, waaronder Richtlijn 2013/36/EU (de richtlijn kapitaalvereisten: CRD IV).
Uit punt 104 van de considerans van CRD IV blijkt volgens DNB dat de Uniewetgever zich expliciet rekenschap heeft gegeven van het evenredigheidsbeginsel, dat voor de openbaarmaking van besluiten in artikel 68 van CRD IV is geconcretiseerd. Conform de openbaarmakingsbepalingen uit het EU-recht, waaronder voormeld artikel van CRD IV en artikel 71 van Richtlijn 2014/65/EU (MiFID II), bevat artikel 1:98 van de Wft een uitzondering voor het individuele geval waarin de openbaarmaking leidt tot onevenredige schade. Bij de toepassing van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft komt in een concreet geval dan ook geen zelfstandige betekenis toe aan het Europese evenredigheidsbeginsel, aldus DNB. Dit geldt volgens DNB ook voor de openbaarmaking in het onderhavige geval. Aan [verzoekster] is een boete opgelegd wegens overtreding van artikelen in de Wft die een implementatie vormen van Richtlijn (EU) 2019/2034 (de richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen: IFD). In artikel 20 van de IFD is volgens DNB een identiek openbaarmakingsregime opgenomen als in CRD IV en MiFID II. In de wetsgeschiedenis bij de implementatiewet van de IFD is door de wetgever overwogen dat de implementatie van deze bepaling geschiedt in bestaande regelgeving, te weten de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft. Een aanpassing van het openbaarmakingsregime in de Wft als gevolg van de IFD was dus niet nodig, aldus DNB.
3.2.
Artikel 20 van de IFD luidt als volgt:
“Bekendmaking van administratieve sancties en andere administratieve maatregelen
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten zonder onnodige vertraging op hun officiële website alle overeenkomstig artikel 18 opgelegde administratieve sancties en andere administratieve maatregelen waartegen geen beroep is ingesteld of niet langer beroep kan worden ingesteld, bekendmaken. Die bekendmaking omvat informatie over het soort en de aard van de inbreuk en de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie is opgelegd of tegen wie de maatregel is genomen. De informatie wordt pas bekendgemaakt nadat die persoon van die sancties en maatregelen in kennis is gesteld en voor zover de bekendmaking noodzakelijk en evenredig is.
2. Indien de bekendmaking van overeenkomstig artikel 18 opgelegde administratieve sancties of andere administratieve maatregelen waartegen beroep is ingesteld, door de lidstaten is toegestaan, maken de bevoegde autoriteiten op hun officiële website ook informatie bekend over de stand van zaken en over het resultaat van het beroep.
3. De bevoegde autoriteiten maken de overeenkomstig artikel 18 opgelegde administratieve sancties of andere administratieve maatregelen zonder vermelding van namen bekend in de volgende omstandigheden:
a) de sanctie of maatregel is opgelegd aan een natuurlijke persoon en de bekendmaking van de persoonsgegevens van die persoon wordt disproportioneel geacht;
b) de bekendmaking zou een lopend strafrechtelijk onderzoek ondermijnen of de stabiliteit van de financiële markten in gevaar brengen;
c) de bekendmaking zou disproportionele schade berokkenen aan de betrokken beleggingsondernemingen of natuurlijke personen.
(…).”
3.3.
Op de zitting heeft de voorzieningenrechter met partijen vastgesteld dat de in het eerste lid van artikel 20 van de IFD opgenomen passage ‘en voor zover de bekendmaking noodzakelijk en evenredig is’ (of een passage van gelijke strekking) niet voorkomt in het tekst van artikel 68 van CRD IV en artikel 71 van MiFID II.
3.4.
In de memorie van toelichting bij de Implementatiewet richtlijn
prudentieel toezicht beleggingsondernemingen (TK, 2020-2021, 35 783, nr. 3, blz. 9-10) valt het volgende te lezen:
“Teneinde de effectiviteit van het handhavingsinstrumentarium te bevorderen, worden administratieve sancties en maatregelen in beginsel bekend gemaakt. Op die wijze hebben cliënten en beleggers inzicht in de opgelegde maatregelen en kunnen zij met kennis van zaken beslissen over hun beleggingsopties. Ook in dit opzicht wijkt de richtlijn niet af van het bestaande kader op grond van de richtlijn kapitaalvereisten”.
In de transponeringstabel op bladzijde 76 van de memorie van toelichting valt te lezen dat de implementatie van de eerste drie leden van artikel 20 van de IFD door middel van bestaande regelgeving plaatsvindt: het eerste lid volgt reeds uit artikel 1:97 van de Wft, het tweede lid volgt reeds uit artikel 1:97, derde en vijfde lid, van de Wft en het derde lid volgt reeds uit artikel 1:98 van de Wft.
3.5.
Bij de implementatie van de IFD is de wetgever er dus kennelijk van uitgegaan dat de passage ‘en voor zover de bekendmaking noodzakelijk en evenredig is’ geen inhoudelijke wijziging meebrengt van het bij de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (Staatsblad 2014, 253) reeds in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft geïmplementeerde openbaarmakingsregime van artikel 68 van CRD IV en ook geen nadere implementatie behoeft in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft zoals deze nadien, voor een groot deel als gevolg van wetstechnische wijzigingen bij de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (Staatsblad 2016, 297), zijn komen te luiden en ook thans nog luiden.
3.6.
De voorzieningenrechter betwijfelt of de wetgever daarvan terecht is uitgegaan. Voorshands gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat uit de passage ‘en voor zover de bekendmaking noodzakelijk en evenredig is’ volgt dat de in de daaraan voorafgaande volzin genoemde informatie alleen bekend wordt gemaakt als dat noodzakelijk en evenredig is. Voor wat betreft de evenredigheid van de bekendmaking van de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie of maatregel is opgelegd lijkt dit dubbelop ten opzichte van het derde lid van artikel 20 van de IFD, maar dit laat onverlet dat de bekendmaking daarvan in het geval van overeenkomstig artikel 18 van de IFD opgelegde administratieve sancties of andere administratieve maatregelen volgens de Uniewetgever kennelijk ook noodzakelijk moet zijn. De artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft bieden de toezichthouder echter niet de mogelijkheid om bij de afweging of al dan niet tot geanonimiseerde openbaarmaking van een besluit moet worden overgegaan de vraag te betrekken of de bekendmaking van de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie of maatregel is opgelegd noodzakelijk is. Ook als de noodzaak daartoe niet is vastgesteld door de toezichthouder, dient het besluit op grond van artikel 1:97 van de Wft ongeanonimiseerd openbaar te worden gemaakt, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 1:98 van de Wft van toepassing is en de openbaarmaking van het besluit om die reden moeten worden uitgesteld, in geanonimiseerde vorm dient te geschieden of geheel achterwege moet blijven.
3.7.
De voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het door DNB ter zitting ingenomen standpunt dat uit voornoemde passage alleen volgt dat de wijze waarop (zoals bijvoorbeeld met een persbericht en een newsalert) tot openbaarmaking van het besluit wordt overgegaan noodzakelijk en evenredig moet zijn. Anders dan DNB meent, kan voor dit standpunt onvoldoende steun worden gevonden in Engelse taalversie van de IFD, waarin de desbetreffende passage als volgt luidt: ‘and to the extent that the publication is necessary and proportionate’. Dat ‘to the extent’, zoals DNB daarbij naar voren heeft gebracht, zich laat vertalen als ‘in die mate’ is onvoldoende om aan te nemen dat uit deze passage slechts volgt dat de wijze van openbaarmaking noodzakelijk en evenredig moet zijn, alleen al omdat de woorden ‘to the extent’ binnen de context van een zin(snede) ook een andere betekenis kunnen hebben, waardoor een andere vertaling aangewezen kan zijn. Zo vertaalt bijvoorbeeld ‘Google Translate’ de woorden ‘to the extent’ naar ‘in de mate waarin’, maar wordt de gehele voornoemde passage vertaald naar ‘en voor zover de publicatie noodzakelijk en evenredig is’, wat overeenkomt met de desbetreffende passage in de Nederlandse taalversie van de IFD. Het standpunt van DNB dat de hiervoor in 3.6 gegeven uitleg aan deze passage het dwingend karakter van het eerste lid van artikel 20 van de IFD betekenisloos maakt, volgt de voorzieningenrechter niet. Dat ongeanonimiseerde openbaarmaking van sanctiebesluiten als uitgangspunt geldt, laat onverlet dat in bepaalde gevallen de noodzaak daartoe kan ontbreken. DNB heeft in dit verband op zich terecht gewezen op punt 18 van de considerans van de IFD, waarin valt te lezen dat cliënten en beleggers toegang moeten hebben tot informatie over administratieve sancties en andere administratieve maatregelen die beleggingsondernemingen zijn opgelegd, zodat zij met kennis van zaken kunnen beslissen over hun beleggingsopties. Echter, dit sluit niet uit dat bijvoorbeeld bij bepaalde aan beleggingsondernemingen opgelegde administratieve sancties en maatregelen de noodzaak voor cliënten en beleggers zou kunnen ontbreken om toegang te hebben tot informatie daarover, teneinde met kennis van zaken over hun beleggingsopties te kunnen beslissen. Zo kan aan de noodzaak daartoe worden getwijfeld indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van een bestuurlijke boete wegens een overtreding die niet meer behelst dan dat een op kwartaalbasis bij DNB in te dienen rapportage (voor de tweede keer in een jaar) één werkdag te laat is ingediend. Gezien de in het eerste lid van artikel 20 van de FDI opgenomen passage ‘en voor zover de bekendmaking noodzakelijk en evenredig is’ acht kennelijk ook de Uniewetgever niet uitgesloten dat in bepaalde gevallen de noodzaak ontbreekt om de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie of maatregel is opgelegd, bekend te maken.
3.8.
Er voorshands van uitgaande dat de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie of maatregel is opgelegd volgens artikel 20, eerste lid, van de IFD alleen bekend wordt gemaakt als dat noodzakelijk is, bestaat, gelet op de bedoeling van de wetgever om de IFD in de Wft te implementeren, aanleiding om de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter in dit geval, in beginsel nog vóórdat de evenredigheid daarvan wordt beoordeeld, moet toetsen of het noodzakelijk is dat het boetebesluit en het besluit op bezwaar ongeanonimiseerd openbaar worden gemaakt. Ook betekent dit dat DNB bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een overeenkomstig artikel 18 van de IFD opgelegde administratieve sanctie of andere administratieve maatregel moet beoordelen of het noodzakelijk is dat het besluit waarbij zij deze sanctie of maatregel heeft opgelegd ongeanonimiseerd openbaar wordt gemaakt.
3.9.
Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het boetebesluit en het besluit op bezwaar niet ongeanonimiseerd openbaar mogen worden gemaakt alvorens DNB heeft beoordeeld of en vastgesteld dat daartoe een noodzaak bestaat. Nu deze beoordeling ontbreekt in het bestreden besluit, zal deze beoordeling in bezwaar alsnog moeten plaatsvinden. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat, anders dan DNB ter zitting heeft betoogd, de belangenafweging in het bestreden besluit op grond van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft niet kan worden gelijkgesteld met een beoordeling van de noodzaak om voornoemde besluiten ongeanonimiseerd openbaar te maken. Bij de belangenafweging op grond van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft kan alleen worden beoordeeld of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend als het besluit ongeanonimiseerd openbaar wordt gemaakt, wat overeenkomt met het bepaalde in artikel 20, derde lid, aanhef en onder c, van de IFD.
Conclusie
4. De voorzieningenrechter ziet in wat hiervoor is overwogen aanleiding om het verzoek toe te wijzen en bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de openbaarmaking van de besluiten van 10 oktober 2023 en 13 februari 2024 achterwege blijft, tenzij DNB in haar beslissing op het bezwaar van [verzoekster] besluit tot geanonimiseerde openbaarmaking van deze besluiten. Gelet hierop behoeft wat [verzoekster] overigens heeft aangevoerd geen bespreking. Omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter, zoals ook volgt uit wat hiervoor in 3.7 is overwogen, kan worden getwijfeld aan de noodzaak om voornoemde besluiten ongeanonimiseerd openbaar te maken, ziet zij geen aanleiding om aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zodat deze pas vervalt indien zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht genoemde situaties voordoet. Mocht DNB in haar beslissing op het bezwaar van [verzoekster] besluiten tot geanonimiseerde openbaarmaking van de desbetreffende besluiten, dan zal [verzoekster], als zij ook deze openbaarmaking wil voorkomen, zich opnieuw met een verzoek om voorlopige voorziening tot de voorzieningenrechter moeten wenden.
Griffierecht en proceskosten
5. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat DNB aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
6. De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door [verzoekster] gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.721,-
(1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 907,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe en bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de openbaarmaking van de besluiten van 10 oktober 2023 en 13 februari 2024 achterwege blijft, tenzij DNB in haar beslissing op het bezwaar van [verzoekster] besluit tot geanonimiseerde openbaarmaking van deze besluiten;
- bepaalt dat DNB aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 371,- vergoedt;
- veroordeelt de DNB in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van
€ 2.721,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 februari 2025.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.