Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/5686
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2024 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigden: mr. L.B.G. Hillen en mr. G.P. Roth,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. W.J. Poot.
Procesverloop
Bij besluit van 21 mei 2024 (het bestreden besluit) heeft de AFM de aan [verzoekster] verleende vergunning voor het adviseren over en bemiddelen in verschillende financiële producten ingetrokken en een termijn van drie maanden gesteld waarbinnen [verzoekster] alle vergunningplichtige activiteiten moet hebben afgewikkeld.
[Verzoekster] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit en het geven van de opdracht aan de AFM om de vermelding dat de vergunning is ingetrokken te verwijderen uit haar register.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2024. Namens [verzoekster] is verschenen haar gemachtigde mr. L.B.G. Hillen, vergezeld door [naam A], statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [verzoekster]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en [naam 2], medewerkers van de AFM.
Overwegingen
Inleiding
1.1.
De ingetrokken vergunning van [verzoekster] is een vergunning zoals bedoeld in de artikelen 2:75 en 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
1.2. [
Verzoekster] is een familiebedrijf. Naast [naam A] is [naam B] bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [verzoekster]. Tot 14 oktober 2023 gold dit ook voor [naam C], die sinds 1 november 2023 niet meer werkzaam is voor [verzoekster]. [Naam A] is de oom van [naam B] en [naam C], die broers zijn. Ook twee dochters van [naam A], namelijk [naam D] en [naam E], zijn werkzaam voor [verzoekster]. Tot 1 februari 2024 gold dit ook voor een andere dochter van [naam A], te weten [naam F]. [Naam B] is per 1 juni 2024 uit dienst getreden. Vanwege de intrekking van de vergunning heeft [verzoekster] hem naar eigen zeggen niet bij de AFM kunnen afmelden als dagelijks beleidsbepaler.
1.3. [
Verzoekster] is gevestigd op [adres]. Tot 17 oktober 2023 was op dit adres ook [financiële-dienstverlener A] gevestigd. [Financiële-dienstverlener A] was aanvankelijk een eenmanszaak van [naam C]. Hij is na een rechtsvormwijziging via [naam holding] middellijk enig statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [financiële-dienstverlener A] geworden. [Naam C] is de enige dagelijks beleidsbepaler van [financiële-dienstverlener A]. Tot 1 november 2023 stond, naast [naam C], ook [naam B] als werknemer van [financiële-dienstverlener A] op de loonlijst. Op 18 september 2023 stond op de website van [financiële-dienstverlener A] vermeld dat [naam D], [naam E] en [naam F] deel uitmaken van het team van [financiële-dienstverlener A]. Op 23 maart 2024 stond op de website vermeld dat het team van [financiële-dienstverlener A] bestaat uit [naam C].
1.4.
Op 7 juli 2018 heeft de AFM een melding ontvangen van [aanbieder 1] over een gebeurtenis die volgens de AFM een ernstig gevaar vormt voor de integere bedrijfsuitoefening van [verzoekster] en daarmee kwalificeert als een incident, zoals gedefinieerd in artikel 1 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Naar aanleiding van deze melding heeft de AFM op 12 december 2018 telefonisch contact opgenomen met [verzoekster] en gesproken met [naam A] en [naam C]. Bij brief van 14 december 2018 heeft de AFM aan [verzoekster] een waarschuwing gegeven wegens het overtreden van artikel 29, derde lid, van het BGfo, op grond waarvan een financiële-dienstverlener de AFM onverwijld dient te informeren over incidenten. Daarbij heeft de AFM erop gewezen dat [verzoekster] op grond van artikel 4:15, tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 29, eerste lid, van het BGfo, moet beschikken over procedures en maatregelen met betrekking tot de omgang met en vastlegging van incidenten. Ook heeft de AFM er in de brief van 14 december 2018 op gewezen dat de waarschuwing is bedoeld om herhaling van deze overtreding in de toekomst te voorkomen en dat de AFM, indien zij constateert dat [verzoekster] weer een overtreding begaat, deze waarschuwing kan meewegen in haar besluitvorming over de te nemen maatregelen.
1.5.
Op 11 januari 2021 heeft de AFM een melding ontvangen van [aanbieder 2] over een gebeurtenis die volgens de AFM een ernstig gevaar vormt voor de integere bedrijfsuitoefening van [verzoekster] en daarmee kwalificeert als incident in de zin van het BGfo. Naar aanleiding van deze melding heeft de AFM op 8 april 2021 telefonisch contact opgenomen met [verzoekster], waarna op 20 april 2021 een toezichtgesprek heeft plaatsgevonden met [verzoekster]. Bij dit gesprek waren [naam C] en [naam 3], gemachtigde van [verzoekster], aanwezig. Bij brief van 17 juni 2021 heeft de AFM aan [verzoekster] opnieuw een waarschuwing gegeven vanwege het overtreden van artikel 29, derde lid, van het BGfo. Daarbij heeft de AFM opgemerkt dat zij het, gezien de toezegging dat [verzoekster] eventuele toekomstige incidenten onverwijld bij de AFM zal melden, laat bij een waarschuwing, maar dat dit onverlet laat dat zij het zeer ernstig vindt dat [verzoekster], ondanks de eerdere waarschuwing, wederom een incident niet heeft gemeld. Ook heeft de AFM erop gewezen dat zij verwacht dat [verzoekster] beschikt over een incidentenadministratie, dat [verzoekster] het onderhavige incident opneemt in die administratie en dat [verzoekster] voorkomt dat dergelijke incidenten zich in de toekomst herhalen. Indien de AFM constateert dat opnieuw een overtreding wordt begaan, zal zij deze waarschuwing – evenals de eerdere waarschuwing – meewegen in haar besluitvorming over de te nemen maatregelen.
1.6.
Bij de afronding van het gesprek op 20 april 2021 heeft de AFM met [verzoekster] afgesproken dat zij onder meer een afschrift van het belonings- en incidentenbeleid aanlevert. Op 20 mei 2021 heeft [verzoekster] haar beloningsbeleid aan de AFM doen toekomen en op 28 mei 2021 haar incidentenbeleid.
1.7.
Op 16 juni 2021 heeft de AFM een melding ontvangen van [aanbieder 3] over een gebeurtenis met [verzoekster] en [financiële-dienstverlener A], die volgens de AFM een ernstig gevaar vormt voor de integere bedrijfsuitoefening van [verzoekster] en daarmee kwalificeert als een incident in de zin van het BGfo.
1.8.
Op 13 juli 2021 heeft [verzoekster] een incident gemeld bij de AFM. In de melding staat omschreven dat [aanbieder 4] voornemens is om de samenwerking te beëindigen. De reden hiervoor is dat [verzoekster] autoverzekeringen bij [aanbieder 4] heeft ondergebracht van tien cliënten die volgens de omschrijving van hun bedrijfsactiviteiten bij de Kamer van Koophandel (KvK) ten tijde van de melding koeriersdiensten verrichtten. Deze cliënten hebben volgens de melding verklaard geen koeriersdiensten meer te verrichten, maar dit nog niet bij de KvK te hebben aangepast.
1.9.
Na deze incidentmelding van [verzoekster] heeft de AFM op 21 juli 2021 een melding ontvangen van [aanbieder 4] inzake een verdenking van misleiding bij het aanvragen van autoverzekeringen door [verzoekster]. Volgens [aanbieder 4] heeft [naam B] tien autoverzekeringen aangevraagd voor zakelijke cliënten, waarbij hij aan [aanbieder 4] onjuiste gegevens heeft verschaft. De AFM beschouwt de inhoud van deze meldingen van [verzoekster] en [aanbieder 4] als een incident in de zin van het BGfo.
1.10.
Omdat in 2021 binnen ongeveer zes maanden drie verschillende aanbieders ([aanbieder 2], [aanbieder 3] en [aanbieder 4]) een incidentmelding over [verzoekster] hebben gedaan, heeft de AFM op 28 juni 2022 een onaangekondigd onderzoek ter plaatse (OOTP) gedaan bij [verzoekster]. Daarbij heeft het Team Digitaal Onderzoek van de AFM digitale gegevens – e-mailboxen en diverse documenten – geïdentificeerd en gekopieerd, die de toezichthouders van de AFM vervolgens hebben onderzocht.
1.11.
Bij brief van 29 september 2023 heeft de AFM aan [verzoekster] meegedeeld dat haar onderzoek heeft geleid tot het voornemen om de vergunning van [verzoekster] in te trekken. Daarbij heeft de AFM toegelicht dat zij op grond van haar onderzoek tot het oordeel is gekomen dat [verzoekster] in overtreding is van artikel 4:15, eerste lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 29, eerste, tweede en derde lid, van het BGfo. [Verzoekster] heeft drie keer een incident niet gemeld ([incident 1], [incident 2] en [incident 3]) en één keer een incident niet onverwijld gemeld ([incident 4]). Daarnaast zijn de procedures en maatregelen van [verzoekster] met betrekking tot de omgang met en vastlegging van incidenten ontoereikend en heeft zij geen maatregelen getroffen om de risico’s van de incidenten te beheersen en om herhaling van deze incidenten te voorkomen. Verder is de AFM tot het oordeel gekomen dat [verzoekster] in de periode van 7 februari 2015 tot 1 september 2021 artikel 1:117, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, omdat zij geen beheerst beloningsbeleid voerde dat zij schriftelijk had vastgelegd. In de periode van 7 februari 2015 tot 3 december 2021 heeft [verzoekster] artikel 1:120, eerste lid, van de Wft overtreden, omdat zij op haar website geen beschrijving van haar beloningsbeleid had opgenomen. Volgens de AFM schaden deze structurele en stelselmatige wetsovertredingen en de incidenten het vertrouwen dat onder andere kredietaanbieders, verzekeraars en de AFM in [verzoekster] moeten kunnen stellen. Volgens de AFM is de conclusie gerechtvaardigd dat [verzoekster] geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt en tegengaat dat [verzoekster] en haar medewerkers wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of de financíële markten kunnen schaden. Hiermee overtreedt [verzoekster] volgens de AFM artikel 4:11, tweede lid, van de Wft en voldoet zij niet (meer) aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels, zodat haar vergunning op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan worden ingetrokken. Omdat de AFM er geen vertrouwen in heeft dat [verzoekster] verbetering zal tonen en het geschonden vertrouwen kan herstellen, meent de AFM dat alleen het intrekken van de vergunning van [verzoekster] toereikend is om de geconstateerde wetsovertredingen te beëindigen en te voorkomen dat deze gedragingen zich in de toekomst opnieuw voordoen. Hoewel de intrekking van de vergunning voor [verzoekster] het ingrijpende gevolg heeft dat zij geen vergunningplichtige activiteiten meer mag ontplooien, weegt het belang van de handhaving van de integriteit op de financiële markten volgens de AFM zwaarder dan het belang van [verzoekster] bij behoud van haar vergunning.
1.12.
Nadat [verzoekster] bij brief van 15 december 2023 haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de AFM op 23 januari 2024 een melding ontvangen van [aanbieder 5]. Deze melding gaat over een gebeurtenis met [financiële-dienstverlener A] en [verzoekster] die volgens de AFM een ernstig gevaar vormt voor de integere bedrijfsuitoefening van [verzoekster] en daarmee kwalificeert als een incident in de zin van het BGfo. De AFM acht dit incident relevant voor het voornemen om de vergunning van [verzoekster] in te trekken. Daartoe door de AFM in de gelegenheid gesteld, heeft [verzoekster] bij brief van 2 april 2024 haar zienswijze hierop naar voren gebracht.
Bestreden besluit
2. Bij het bestreden besluit heeft de AFM de vergunning van [verzoekster] ingetrokken op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, met de aanvullende tegenwerping dat zich na het versturen van het voornemen tot intrekking van de vergunning een nieuw incident ([incident 5]) heeft voorgedaan dat [verzoekster] in strijd met artikel 29, derde lid, van het BGfo niet bij de AFM heeft gemeld. Daarbij heeft de AFM op grond van artikel 1:104, derde lid, van de Wft een termijn van drie maanden gesteld waarbinnen [verzoekster] alle vergunningplichtige activiteiten moet hebben afgewikkeld. [Verzoekster] dient de intrekking van de vergunning op haar website te vermelden en alle betrokken partijen schriftelijk op de hoogte te brengen dat zij haar vergunningplichtige activiteiten moet afwikkelen. [Verzoekster] wordt tijdens de afwikkelingsperiode op grond van artikel 1:104, derde lid, van de Wft nog aangemerkt als een vergunninghoudende financiële onderneming, maar het is haar niet toegestaan om nieuwe overeenkomsten aan te gaan en om nieuwe activiteiten te ontplooien op het gebied van financiële dienstverlening, aldus de AFM.
2.1.
Bij e-mail van 30 mei 2024 heeft de AFM [verzoekster] meegedeeld dat de doorhaling van de vergunning en de afwikkeling van het bedrijf op grond van artikel 1:107, tweede lid, aanhef en onder a en 14°, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 1:104, derde lid, van deze wet, worden verwerkt in het AFM-register.
Incidenten
3. [Verzoekster] betoogt dat [incident 3] en [incident 5] niet kwalificeren als incidenten in de zin van het BGfo.
3.1.
Op grond van artikel 1 van Pro het BGfo wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen onder incident verstaan: gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële onderneming. Uit de nota van toelichting bij het BGfo (Staatsblad 2006, 520, blz. 170-171) volgt dat het daarbij gaat om een gedraging of gebeurtenis die het vertrouwen in de betreffende financiële onderneming of de financiële markten als geheel schaadt.
3.2. [
Incident 3] betreft – kort gezegd – een hypotheekaanvraag van [naam F] en haar partner waarbij relevante informatie is verzwegen voor [aanbieder 3]. Naar aanleiding hiervan heeft [aanbieder 3] [naam F] en haar partner in het interne verwijzingsregister (IVR) opgenomen.
Uit de gedingstukken blijkt, zoals ook in het bestreden besluit is vermeld, dat (a) [naam C] op 23 oktober 2018 via het algemene e-mailadres van [verzoekster] is verzocht om aanvullende documenten voor deze hypotheekaanvraag aan te leveren en (b) dat [verzoekster] op 23 oktober 2018 vanaf haar algemene e-mailadres met een begeleidend informatief schrijven aan [naam F] en haar partner, op een privé-mailadres, een renteaanbod van [aanbieder 3] in het kader van deze hypotheekaanvraag heeft doen toekomen, met een BCC naar het mailadres van [naam F] bij [verzoekster]. De stelling van [verzoekster] dat zij geen betrokkenheid heeft gehad bij [incident 3] kan dan ook niet worden gevolgd en biedt dus ook geen deugdelijke grondslag voor haar betoog dat het [incident 3] niet kwalificeert als een incident in de zin van het BGfo. Dit geldt, anders dan [verzoekster] meent, ook voor het feit dat [aanbieder 3] geen maatregelen heeft getroffen tegen [verzoekster] en alleen [naam F] en haar partner in het IVR heeft opgenomen. Indien een medewerkster van een financiële-dienstverlener die adviseert over en bemiddelt in hypothecaire kredieten, zoals [verzoekster], wegens het verzwijgen van informatie die van belang is voor een hypotheekaanvraag wordt opgenomen in het IVR van een bank, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat sprake is van een gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van die financiële-dienstverlener, ook als de hypotheekaanvraag door de medewerkster ten behoeve van haarzelf is ingediend.
3.3. [
Incident 5] betreft – kort gezegd – de opzegging door [aanbieder 5] van de samenwerking met [verzoekster]. Daartoe heeft [aanbieder 5] volgens haar brief van 29 december 2023 aan [verzoekster] besloten omdat haar vragen aan [verzoekster] over (a) de rol van [naam C] binnen [verzoekster], (b) de borging van de vakbekwaamheid en (c) een eventueel onderzoek en maatregelen van de toezichthouder ten aanzien van [verzoekster] slechts summier en gedeeltelijk zijn beantwoord, waardoor de twijfels van [aanbieder 5] over het voeren van een beheerste en integere bedrijfsvoering door [verzoekster] niet zijn weggenomen en bij [aanbieder 5] onvoldoende vertrouwen bestond om de samenwerking met [verzoekster] voort te zetten.
Dat er, zoals [verzoekster] stelt, geen sprake was van een actieve samenwerking tussen haar en [aanbieder 5], betekent niet dat geen sprake is van een incident in de zin van het BGfo. [Verzoekster] heeft niet weersproken dat er enige vorm van samenwerking was, door [aanbieder 5] aangeduid als een servicesamenwerking. Dat deze samenwerking volgens [verzoekster] niet meer inhield dan dat zij namens een klant gegevens kon opvragen bij [aanbieder 5] en dat dit slechts een enkele keer per jaar gebeurde, laat onverlet dat bij [aanbieder 5] zodanige twijfels bestonden over de bedrijfsvoering van [verzoekster] dat [aanbieder 5] haar samenwerking met [verzoekster], hoe beperkt misschien ook, niet langer wenste voort te zetten. Hiermee is wel degelijk sprake van een gebeurtenis die heeft te gelden als een incident in de zin van het BGfo.
3.4.
Het onder 3 bedoelde betoog van [verzoekster] slaagt dus niet. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat de enkele opmerking van [verzoekster] ter zitting dat zij niet erkent dat de overige incidenten ([incident 1], [incident 2] en [incident 4]) kwalificeren als incidenten in de zin van het BGfo geen gemotiveerde betwisting inhoudt van de juistheid van het deugdelijk onderbouwde standpunt van de AFM dat deze incidenten kwalificeren als incidenten in de zin van het BGfo.
4. Verder betoogt [verzoekster] dat de AFM de incidenten niet bij haar besluitvorming heeft mogen betrekken. Kort gezegd legt zij aan dit betoog ten grondslag dat de incidenten (op één na) lang geleden hebben plaatsgevonden, waarvoor de AFM in twee gevallen heeft volstaan met een schriftelijke waarschuwing, Aan de incidenten liggen vooral gedragingen van [naam C] en [naam F] ten grondslag waarbij [naam A] niet of nauwelijks betrokken is geweest, zodat [verzoekster] van deze incidenten geen verwijt kan worden gemaakt.
4.1.
Ook dit betoog faalt. Anders dan [verzoekster] kennelijk meent, zagen de twee waarschuwingen van de AFM niet op de betreffende incidenten zelf ([incident 1] en [incident 2]), maar op het feit dat [verzoekster] deze incidenten niet heeft gemeld bij de AFM, wat in beide gevallen een overtreding van artikel 29, derde lid, van het BGfo opleverde. Voor de vaststelling van deze overtredingen is niet relevant of [naam A] betrokken is geweest bij de gedragingen die aan deze incidenten ten grondslag hebben gelegen. Dit geldt ook voor de incidenten die nadien hebben plaatsgevonden en die [verzoekster] niet bij de AFM heeft gemeld ([incident 3] en [incident 5]) of niet onverwijld heeft gemeld ([incident 4]). Dat vier incidenten dateren van enige tijd geleden, betekent niet dat de AFM het (wederom) niet voldoen aan de meldplicht door [verzoekster] niet bij het bestreden besluit heeft mogen betrekken. Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat de AFM [verzoekster] er in de waarschuwingsbrieven nadrukkelijk op heeft gewezen dat zij dient te beschikken over een incidentenadministratie en over procedures en maatregelen met betrekking tot de omgang met en vastlegging van incidenten, dat zij dient te voorkomen dat incidenten zich herhalen en dat de AFM, indien opnieuw een overtreding wordt begaan, deze waarschuwingen zal meewegen in haar besluitvorming over de te nemen maatregelen.
Overtredingen
Meldplicht incidenten
5. [Verzoekster] heeft wat betreft de verweten overtredingen van de in artikel 29, derde lid, van het BGfo neergelegde plicht tot onverwijlde melding van incidenten bij de AFM volstaan met de opmerkingen dat de overtredingen inzake [incident 1] en [incident 2] volgens de AFM respectievelijk op 12 december 2018 en 20 april 2021 zijn beëindigd, dat [incident 4] is gemeld bij de AFM en dat [incident 3] en [incident 5] geen incidenten in de zin van het BGfo zijn, zodat in die twee gevallen geen meldplicht kan zijn geschonden.
5.1.
De opmerkingen over [incident 1], [incident 2] en [incident 4] vormen geen betwisting van de overtredingen van de meldplicht met betrekking tot deze incidenten en bieden dus geen grond voor het oordeel dat de AFM in die gevallen ten onrechte een overtreding van artikel 29, derde lid, van het BGfo heeft vastgesteld. Weliswaar heeft [verzoekster] [incident 4] gemeld, maar zij stelt (terecht) niet dat zij dit onverwijld heeft gedaan. Gelet op wat hiervoor is overwogen over [incident 3] en [incident 5] bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de AFM met betrekking tot deze incidenten ten onrechte een overtreding van artikel 29, derde lid, van het BGfo heeft vastgesteld.
Passende maatregelen naar aanleiding van incidenten
6. [Verzoekster] betoogt dat met de ingebruikname van het nieuwe CRM-systeem (dat er volgens haar voor zorgt dat medewerkers niet op elkaars systeem kunnen inloggen om aanvragen te doen) naar aanleiding van [incident 2] een concrete en passende maatregel is getroffen, zoals bedoeld in artikel 29, tweede lid, van het BGfo, en dat met het verbreken van de arbeidsrelatie met [naam C], [naam F] en [naam B] eveneens passende maatregelen zijn getroffen naar aanleiding van de incidenten.
6.1.
Nog daargelaten dat [verzoekster] niet heeft onderbouwd dat en zo ja wanneer zij het nieuwe CRM-systeem in gebruik heeft genomen, vermeldt haar incidentenregister bij ‘maatregelen’ naar aanleiding van [incident 2] deze ingebruikname niet. Of de (gestelde) ingebruikname van het nieuwe CRM-systeem daadwerkelijk een maatregel is die [verzoekster] heeft getroffen naar aanleiding van [incident 2] moet dan ook ernstig worden betwijfeld. Ook als daaraan voorbij wordt gegaan, kan [verzoekster] niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij met de ingebruikname van het nieuwe CRM-systeem een passende maatregel heeft getroffen naar aanleiding van [incident 2]. Dit incident betrof een volgens [aanbieder 2] onder opgave van onjuiste inkomensgegevens ingediende kredietaanvraag van [naam F]. Zoals de AFM in het bestreden besluit deugdelijk gemotiveerd uiteen heeft gezet, is niet aannemelijk dat (a) [naam C] en [verzoekster] niet bij deze kredietaanvraag betrokken waren en (b) [naam F] vanaf het e-mailadres van [naam C], zonder dat hij daarvan op de hoogte was, e-mails met betrekking tot haar kredietaanvraag heeft verstuurd. [Naam C] heeft voorgewend dat hij niet afwist van de kredietaanvraag, maar uit e-mailverkeer waarop de AFM heeft gewezen blijkt het tegendeel. Aan het in artikel 29, tweede lid, van het BGfo neergelegde vereiste dat de naar aanleiding van een incident te nemen maatregelen moeten zijn gericht op het beheersen van de opgetreden risico’s en het voorkomen van herhaling, wordt met ingebruikname van het nieuwe CRM-systeem onder deze omstandigheden niet voldaan.
6.2.
Ook met het verbreken van de arbeidsrelatie met [naam C], [naam F] en [naam B] in respectievelijk november 2023, februari 2024 en juni 2024 zijn geen passende maatregelen getroffen als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van het BGfo. Deze medewerkers zijn na de incidenten waarbij zij waren betrokken nog geruime tijd werkzaam geweest bij [verzoekster]. Bovendien is gesteld noch gebleken dat naar aanleiding van de incidenten enige concrete maatregel met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering is genomen die is gericht op het beheersen van de opgetreden risico’s en het voorkomen van herhaling van soortgelijke incidenten. Dit klemt te meer, omdat [naam C] en [naam B] na de incidenten dagelijks beleidsbepalers van [verzoekster] zijn gebleven, waarbij [naam C] de rol van conpliance officer bleef vervullen.
6.3.
Het in 6 vermelde betoog slaagt dus niet.
Procedures en maatregelen met betrekking tot de omgang met en vastlegging van incidenten
7. [Verzoekster] betoogt dat zij voldoet aan artikel 29, eerste lid, van het BGfo, omdat zij in ieder geval sinds mei 2021 beschikt over een incidentenbeleid waarin, ook volgens de AFM, procedures en maatregelen voor de omgang met en de vastlegging van incidenten staan beschreven.
7.1.
Op grond van artikel 4:15, eerste lid, van de Wft dient een financiële-dienstverlener zoals [verzoekster], ter ondersteuning van het beleid als bedoeld in artikel 4:11, tweede lid, van de Wft (TK 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 501), de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. De financiële-dienstverlener zal zelf een analyse moeten maken van de risico’s en zijn bedrijfsvoering daarnaar moeten inrichten. Binnen de kaders van de op grond van artikel 4:15, tweede lid, van de Wft bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels moet de financiële onderneming bepalen welke maatregelen in de bedrijfsvoering moeten worden getroffen gelet op de risico’s die de onderneming loopt (TK 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 506). Van die regels maakt deel uit de in artikel 29, eerste lid, van het BGfo neergelegde verplichting tot vaststelling van procedures en maatregelen met betrekking tot de omgang met en vastlegging van incidenten. Hieruit volgt dat alleen de vaststelling van dergelijke procedures en maatregelen niet volstaat om te voldoen aan artikel 29, eerste lid, van het BGfo, maar dat de procedures en maatregelen, die in elk geval moeten zien op (a) de vastlegging van incidenten (b) de wijze van afhandeling van incidenten en (c) informatieverstrekking aan de toezichthouder (Staatsblad 2006, 520, blz. 173 en 177), ook toereikend moeten zijn om de risico’s die de onderneming loopt te beheersen.
7.2.
Zoals de AFM in het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, is uitsluitend [incident 2] opgenomen in het incidentenregister van [verzoekster], is niet gebleken dat zij de incidenten heeft onderzocht of maatregelen heeft getroffen om de risico’s te beheersen en herhaling te voorkomen en heeft zij geen van de vijf incidenten (onverwijld) gemeld bij de AFM. Gelet hierop heeft de AFM terecht geconcludeerd dat de procedures en maatregelen met betrekking tot de vastlegging van en omgang met incidenten binnen [verzoekster] ontoereikend zijn, zodat sprake is van overtreding van artikel 29, eerste lid, van het BGfo.
7.3.
Het betoog onder 7 faalt.
Beloningsbeleid
8. [Verzoekster] erkent de overtredingen van artikel 1:117, eerste lid, van de Wft en artikel 1:120, eerste lid, van de Wft, maar betoogt dat de AFM deze overtredingen niet bij haar besluitvorming heeft mogen betrekken, omdat (a) zij haar personeel uitsluitend een vast salaris uitbetaalde, terwijl het beloningsbeleid vooral bedoeld is om risico’s van variabele beloningen te beheersen en (b) de AFM zelf heeft vastgesteld dat 81% van de financiële-dienstverleners in 2022 het beloningsbeleid niet op haar website had gepubliceerd en het dus om een verplichting ging waarmee de markt niet goed bekend was.
8.1.
Dit betoog faalt. Anders dan [verzoekster] kennelijk beoogt te betogen, biedt een naar gesteld geringe ernst en mate van verwijtbaarheid van haar overtredingen met betrekking tot het beloningsbeleid geen grond voor het oordeel dat de AFM deze overtredingen niet bij haar besluitvorming heeft mogen betrekken.
Adequaat beleid dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgt
9. [Verzoekster] betoogt dat de AFM miskent dat de aan haar verweten overtredingen niet met haar bedrijfsvoering zijn verweven, maar onlosmakelijk verbonden zijn met [naam C] vanwege zijn persoon en aanwezigheid binnen [verzoekster].
9.1.
Ook dit betoog slaagt niet. [Verzoekster] dient op grond van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. De naleving van de regelgeving over incidenten en het beloningsbeleid is daar onderdeel van. Nu sprake is van structurele en stelselmatige overtredingen van de regelgeving over incidenten kan niet anders worden geconcludeerd dan dat een dergelijk beleid bij [verzoekster] ontbreekt. Daarvoor dient [verzoekster] in de persoon van haar enige statutair bestuurder [naam A] primair verantwoordelijk te worden gehouden. In ieder geval na de eerste waarschuwingsbrief van de AFM, waarin de aan [incident 1] ten grondslag liggende gedragingen van [naam C] staan beschreven en waarover de AFM ook met [naam A] heeft gesproken, had [naam A] als bestuurder van [verzoekster] zijn verantwoordelijkheid moeten nemen en moeten toezien op de naleving van de regelgeving over incidenten. De verklaring van [naam A] ter zitting dat hij deze brief niet heeft gezien, acht de voorzieningenrechter niet overtuigend, mede gelet op het feit dat deze brief aan hem persoonlijk is gericht en hij twee dagen voorafgaand aan deze brief met de AFM heeft gesproken over [incident 1]. Bovendien heeft [verzoekster] een tweede waarschuwingsbrief van de AFM ontvangen vanwege het wederom niet melden van een incident, ditmaal met [aanbieder 2]. Waar [naam A] wel aanleiding zag om een kort geding tegen [aanbieder 2] aan te spannen, heeft hij wederom niet ingegrepen in de bedrijfsvoering van [verzoekster] en [naam C] gehandhaafd als de compliance officer die in het bijzonder verantwoordelijk is voor de vastlegging en afhandeling van incidenten. Het niet naleven van de regelgeving over incidenten is dus wel degelijk verweven met de bedrijfsvoering van [verzoekster]. Redenen om daar anders over te oordelen ten aanzien van het niet naleven van de regels over het beloningsbeleid zijn gesteld noch gebleken.
Bevoegdheid tot intrekking vergunning
10. Aangezien [verzoekster] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft niet naleeft en dus niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels, is de AFM op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft bevoegd om de vergunning van [verzoekster] in te trekken.
Evenredigheid intrekking vergunning en motivering daarvan
11. [ Verzoekster] betoogt dat de intrekking van haar vergunning in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en op dat punt ook een deugdelijke motivering ontbeert. Daarbij wijst zij op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285).
Motivering
11.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bestreden besluit tot intrekking van de vergunning berust op een discretionaire bevoegdheid en dat [verzoekster] in zoverre terecht wijst op de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022. [Verzoekster] gaat er echter aan voorbij dat deze uitspraak in de eerste plaats gaat over de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel en niet over de wijze waarop een bestuursorgaan de evenredigheid van het te nemen besluit moet beoordelen. Wat [verzoekster] in dat verband over de motivering in het bestreden besluit van de evenredigheid van het intrekken van de vergunning naar voren heeft gebracht treft in zoverre dan ook geen doel.
Toetsingskader evenredigheid
11.2.
In de uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling een algemeen kader geformuleerd voor de toetsing van op een discretionaire bevoegdheid berustende besluiten aan het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat de bestuursrechter, als daar aanleiding voor is, toetst of het bestreden besluit geschikt is om het doel te bereiken, of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kan worden volstaan, en of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. De intensiteit van de toetsing wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen, de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.
Geschiktheid
11.3.
Zoals de meervoudige kamer van deze rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 30 juni 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5130, overweging 38), volgt uit de wetssystematiek dat de intrekking van een vergunning een geschikt middel kan zijn om de doelstellingen van het gedragstoezicht door de AFM te bereiken, waarbij geldt dat het beslissen over de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten, mede met het oog op het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, is gericht op ordelijke en transparante financiële-marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. De stelling van [verzoekster] dat een intrekking van haar vergunning niet bijdraagt aan het handhavingsdoel, omdat de arbeidsrelaties met [naam C], [naam F] en [naam B] zijn verbroken en in hun handelen ‘de echte pijn’ zit, stuit af op wat hiervoor over de begane overtredingen is overwogen, in het bijzonder in 6.2 en 9.1. Ook ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat intrekking van de vergunning, zoals [verzoekster] stelt, leidt tot een tegenstrijdig en onvoorspelbaar handhavingsbeleid omdat na ‘slechts’ twee informele waarschuwingen direct tot intrekking van de vergunning is overgegaan. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de AFM na twee waarschuwingen een vergunning intrekt als daarvoor inhoudelijk gezien voldoende grond bestaat.
Noodzakelijkheid en evenwichtigheid
11.4.
Met name gelet op wat hiervoor in 9.1 is overwogen, acht de voorzieningenrechter het niet onbegrijpelijk dat de AFM er geen vertrouwen meer in heeft dat [verzoekster] verbetering zal tonen en dat de AFM daarom alleen het intrekken van de vergunning toereikend acht om de geconstateerde wetsovertredingen en de daarmee verbonden gedragingen te beëindigen, alsmede te voorkomen dat dergelijke gedragingen zich opnieuw zullen voordoen. Alles afwegend ziet de voorzieningenrechter niettemin onvoldoende grond voor het oordeel dat een intrekking van de vergunning op dit moment de enige passende en ook noodzakelijke maatregel is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
11.4.1
Zoals ook in het bestreden besluit door de AFM is onderkend, heeft de intrekking van de vergunning voor [verzoekster] het ingrijpende gevolg dat zij geen vergunningplichtige activiteiten meer mag ontplooien. Hierbij is van belang dat [verzoekster] een klein familiebedrijf is, waardoor de nadelige gevolgen voor verschillende familieleden en de familie als geheel ingrijpend zijn, bijvoorbeeld door verlies van inkomsten en toekomstperspectief op het gebied van financiële dienstverlening. [Verzoekster] heeft dan ook een zeer zwaarwegend belang bij het behoud van haar vergunning.
11.4.2.
Aangezien de overtredingen met betrekking tot het beloningsbeleid reeds ruim voor het voornemen tot intrekking van de vergunning waren beëindigd, is de intrekking van de vergunning van [verzoekster] feitelijk uitsluitend gericht op de beëindiging van de structurele en stelselmatige overtredingen van de regelgeving over incidenten, waarmee ook de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft zou worden beëindigd. Hoewel het belang van de beëindiging van dergelijke overtredingen voor zich spreekt, is het gewicht dat aan dit belang moet worden gehecht mede afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij ook acht moet worden geslagen op de handelwijze van de AFM als toezichthouder. De feitelijke handelwijze van de AFM in dit geval duidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op dat de zij de beëindiging van de overtredingen van groot belang heeft geacht. Op 16 juni 2021 en 21 juli 2021 heeft de AFM de meldingen van [aanbieder 3] en [aanbieder 4] ontvangen die voor haar de aanleiding waren om een onderzoek in te stellen. Pas ongeveer een jaar later, op 28 juni 2022, heeft de AFM het OOTP verricht. Weer vijftien maanden later heeft de AFM bij brief van 29 september 2023 het voornemen tot intrekking van de vergunning kenbaar gemaakt aan [verzoekster], om vervolgens pas acht maanden daarna de vergunning in te trekken. Na de meldingen van [aanbieder 3] en [aanbieder 4] heeft het dus bijna drie jaar geduurd voordat de AFM het bestreden besluit heeft genomen. Al die tijd heeft [verzoekster] haar activiteiten zonder beperkingen kunnen voortzetten. Daarbij komt nog dat, hoewel de AFM benadrukt dat de vijf incidenten die hebben plaatsgevonden ernstig zijn, gesteld noch gebleken is dat de AFM deze incidenten nader inhoudelijk heeft onderzocht op normschendingen, laat staan dat zij normschendingen heeft vastgesteld. In het bestreden besluit heeft de AFM bijvoorbeeld een uitvoerige beschrijving opgenomen van [incident 2], maar zij heeft niet, in elk geval niet expliciet, vastgesteld of daadwerkelijk onjuiste inkomensgegevens zijn verstrekt of dat sprake is geweest van een toevallige samenloop van omstandigheden. Ook hebben de incidenten de AFM geen aanleiding gegeven om de betrouwbaarheid en/of geschiktheid van de beleidsbepalers van [verzoekster] opnieuw te beoordelen, ook niet die van [naam C] als compliance officer. Deze omstandigheden en het grote tijdsverloop tussen (a) het derde en vierde incident en (b) het bestreden besluit doen afbreuk aan de overtuigingskracht van het standpunt van de AFM dat intrekking van de vergunning van [verzoekster] noodzakelijk en evenredig is. Voor zover de AFM zich in dit verband beroept op haar beperkte toezichtcapaciteit, leidt dat niet tot een ander oordeel. Als zich bij een onder toezicht staande instelling verschillende incidenten voordoen en de AFM van mening is dat de manier waarop de instelling daarmee omgaat zodanig gebrekkig is dat haar vergunning moet worden ingetrokken, mag van de AFM worden verwacht dat zij ondanks haar beperkte capaciteit met voortvarendheid te werk gaat.
11.4.3.
Uit het feit dat [verzoekster] de arbeidsrelatie met [naam C], [naam F] en [naam B] heeft verbroken, lijkt te mogen opgemaakt dat [verzoekster] de naleving van de regelgeving over incidenten inmiddels wel de vereiste aandacht wil geven. Hoewel twee waarschuwingen en een (voornemen tot) intrekking van de vergunning nodig waren om tot dit inzicht te komen, leidt dit, in samenhang bezien met het zeer zwaarwegende belang van [verzoekster] bij het behoud van haar vergunning en de handelwijze van de AFM nadat zij op de hoogte was geraakt van de incidenten bij [verzoekster], ertoe dat de voorzieningenrechter onvoldoende grond ziet voor het oordeel dat een intrekking van de vergunning op dit moment de enige passende en ook noodzakelijke maatregel is. Dat de AFM benadrukt dat zij ook, zo niet vooral [naam A] verantwoordelijk houdt voor de gang van zaken, neemt niet weg dat de AFM in de lange periode tot aan het bestreden besluit (ook) geen aanleiding heeft gezien om maatregelen jegens hem te treffen, bijvoorbeeld hertoetsing van zijn geschiktheid als bestuurder. Een intrekking van de vergunning van [verzoekster] op dit moment moet dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel worden geacht.
11.5.
Het betoog van [verzoekster] dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel slaagt in zoverre.
Conclusie
12. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het bestreden besluit. Omdat de AFM ter zitting heeft toegezegd dat zij bij een schorsing van het bestreden besluit de vermelding dat de vergunning is ingetrokken zal verwijderen uit het register, hoeft op het daartoe strekkende verzoek van [verzoekster] geen beslissing te worden genomen, zoals zij ter zitting ook zelf te kennen heeft gegeven.
12.1.
De voorzieningenrechter ziet onvoldoende reden om op grond van artikel 8:85, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen wanneer de schorsing van het bestreden besluit vervalt. Dit betekent dat het bestreden besluit in beginsel pas vervalt als zich een in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb omschreven situatie voordoet. Dit laat onverlet dat de AFM een verzoek om opheffing van de schorsing van het bestreden besluit kan doen als nieuwe feiten of omstandigheden dat volgens haar rechtvaardigen of als de uitkomst van nader onderzoek, bijvoorbeeld naar de incidenten, dat volgens haar rechtvaardigt. Van de AFM mag in beginsel worden verwacht dat zij beslist op het bezwaar van [verzoekster] voordat zij eventueel een opheffingsverzoek doet.
Griffierecht en proceskosten
13. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
14. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit;
- bepaalt dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 371,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 2.625,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 2 augustus 2024.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.