ECLI:NL:RBROT:2024:5832

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

locatie Rotterdam

zaaknummer: 10578707 VZ VERZ 23-7104

datum uitspraak: 28 mei 2024

Beschikking van de kantonrechter

in de zaak van

[naam 1], handelend onder de naam
MDL Beschermingsbewind, in zijn hoedanigheid als bewindvoerder over de goederen van de op 31 augustus 2022 onder bewind gestelde
[naam 2],

wonende te Rotterdam,

verzoeker,

gemachtigde: mr. H.E.C. Heijkoop-Otterman,

tegen:

Aylish Advies B.V.,

gevestigd te Beuningen,

verweerder,

rechtsgeldig vertegenwoordigd door [naam 3].

De partijen worden hierna ‘bewindvoerder’ en ‘werkgever’ genoemd. De onder bewind gestelde wordt ‘werknemer’ genoemd.

1.De verdere procedure

1.1.

Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:

de tussenbeschikking van 20 oktober 2023 met de daarin genoemde stukken;
de tussenbeschikking van 21 februari 2024 met de daarin genoemde stukken;
de wijziging van het verzoek van de bewindvoerder, met een bijlage;
het proces-verbaal van het door de kantonrechter gehouden getuigenverhoor op 30 april 2024.

1.2.

Op 30 april 2024 is de zaak tijdens een (voortgezette) mondelinge behandeling met partijen verder besproken. Daarbij waren aanwezig:

[naam 4], mr. H.E.C. Heijkoop-Otterman en [naam 5] (begeleider Stichting ontmoeting);
[naam 6].

2.De verdere beoordeling

Niet geslaagd in de bewijsopdracht

2.1.

In de tussenbeschikking van 20 oktober 2023 is werkgever toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat:

( a) de daadwerkelijke reden voor ontslag is gelegen in het feit dat werknemer zonder reden herhaaldelijk niet kwam opdagen bij de opdrachtgever van werkgever en daarop is aangesproken (werkweigering); en

( b) dat die reden onverwijld is medegedeeld aan werknemer.

2.2.

Werkgever stelt dat, hoewel in de ontslagbrief een andere reden staat vermeld, de dringende reden voor het ontslag op staande voet was gelegen in herhaaldelijke werkweigering van werknemer en dat deze dringende reden mondeling aan werknemer is gemeld. Werkgever heeft een verklaring van [naam 7] (zijn opdrachtgever) in het geding gebracht, maar die is vrij algemeen en noemt geen data. [naam 7] is niet verschenen op het getuigenverhoor. Werkgever heeft te kennen gegeven hem niet meer als getuige te willen horen. [naam 6] is (als partijgetuige) wel verschenen. [naam 6] heeft niet kunnen uitleggen hoe het tijdsverloop van een en ander is geweest. Het is heel onduidelijk gebleven wanneer werknemer niet is komen opdagen en ook of, en zo ja wanneer, hij daarop door werkgever is aangesproken. [naam 6] heeft zelf verklaard dat er kort voor het ontslag ‘niets bijzonders was gebeurd’. Hij was het naar eigen zeggen zat. [naam 6] heeft verder verklaard dat hij werknemer niet heeft gesproken voorafgaand aan het ontslag op staande voet. Hij heeft alleen een mail gestuurd waarin stond dat er voor werknemer onvoldoende werk is.

2.3.

Op basis van de overgelegde stukken en de ter zitting afgelegde verklaring is niet komen vast te staan dat herhaaldelijke werkweigering als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd. Evenmin is gebleken dat deze dringende reden aan werknemer is meegedeeld. De kantonrechter dient dan ook voor de beoordeling of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet uit te gaan van de reden zoals die in de ontslagbrief aan werknemer vermeld staat (kort gezegd: er is geen werk meer). Deze reden kan niet aangemerkt worden als een dringende reden voor ontslag. De conclusie is dan ook dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.

Einde dienstverband

2.4.

Omdat werknemer berust in het ontslag is het dienstverband per datum ontslag op staande voet, 27 april 2023, geëindigd. De bewindvoerder maakt aanspraak op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Deze verzoeken zullen hierna worden beoordeeld.

Transitievergoeding

2.5.

Werknemer heeft recht op een transitievergoeding omdat aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan en het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer (artikel 7:673 lid 1 en lid 7 BW).

Op basis van het loon en de duur van de arbeidsovereenkomst is de hoogte van de transitievergoeding € 1.644,71 bruto. Dit bedrag moet werkgever betalen. De wettelijke rente over de transitievergoeding wordt toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a BW).

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

2.6.

Omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, staat vast dat er onregelmatig is opgezegd en is werkgever op grond van artikel 7:672 lid 11 BW een schadevergoeding verschuldigd gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

2.7.

Rekening houdend met de opzegtermijn van 1 maand is werkgever een schadevergoeding verschuldigd gelijk aan het loon over de periode van 27 april 2023 tot en met 1 juni 2023. Het verzochte bedrag van € 2.016,04 bruto is door werkgever niet betwist. Dit bedrag moet werkgever betalen. De gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Loonvordering (artikel 7:628a lid 8 BW)

2.8.

Werknemer is op oproepbasis aangenomen door [naam 6]. Op basis van de stellingen en verweren van beide partijen kan de conclusie niet anders zijn dan dat sprake is van opvolgend werkgeverschap van [naam 6] naar werkgever. Werkgever is de besloten vennootschap die [naam 6] heeft opgericht, waarmee hij de activiteiten van zijn eenmanszaak heeft voortgezet. [naam 6] was op grond van artikel 7:628a lid 5 BW verplicht om werknemer op 1 augustus 2021 een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen. Werknemer werkte toen op basis van een oproepcontract. Dit heeft [naam 6] niet gedaan. Deze verplichting is op grond van artikel 7:628a lid 7 BW overgegaan op werkgever. Ook werkgever is deze verplichting niet nagekomen. Werknemer heeft daarom vanaf 1 augustus 2021 recht op loon over de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van twaalf maanden (volgens artikel 7:628a lid 8 BW).

2.9.

Ter onderbouwing van zijn loonvordering heeft de bewindvoerder namens werknemer (aan de hand van loonstroken) een overzicht gemaakt (bijlage 15). Daaruit volgt dat (uitgaande van een gemiddelde arbeidsomvang van 82,58 uur per maand) in de periode van augustus 2021 tot en met april 2023 714 uren te weinig zijn uitbetaald aan werknemer. Werknemer had recht op een bruto uurloon van € 17,50. Een en ander heeft werkgever niet weersproken. In totaal is er aan werknemer dus € 12.495,- bruto te weinig uitbetaald (714 uren x € 17,50 bruto). Dat is inclusief vakantiegeld een bedrag van € 13.494,60 bruto. Werkgever moet dat bedrag betalen.

Loonvordering cao

2.10.

De bewindvoerder stelt ook dat werknemer te weinig loon heeft uitbetaald gekregen op basis van de cao. Het cao loon lag hoger dan het uurloon dat aan werknemer is uitbetaald. Volgens de bewindvoerder moet werkgever nog € 3.245,58 bruto (inclusief vakantiegeld) betalen. Werkgever heeft dat niet betwist. Het verzochte bedrag wordt toegewezen.

Betalingen aan derden, € 4.452,30 netto

2.11.

Werkgever stelt dat hij meer loon heeft betaald dan de bewindvoerder stelt, omdat hij ook betalingen heeft gedaan aan derden op verzoek van werknemer. Met die betalingen is geen rekening gehouden in de berekening van de loonvordering van werknemer (bijlage 15).

2.12.

Uit de rekeningafschriften die werkgever in het geding heeft gebracht blijkt dat hij meermaals geld heeft overgemaakt op rekening van [naam 8]. Uit de bankafschriften blijkt dat het om een totaalbedrag van € 4.452,30 netto aan voorschotten en parkeergelden ging, in de periode vanaf 9 december 2022 tot en met 24 april 2023.

2.13.

Werkgever stelt dat dit op expliciet verzoek van werknemer is gebeurd. Werknemer had aan werkgever een kopie van het bankpasje van [naam 8] verstrekt. Werknemer klaagde erover dat hij te weinig leefgeld kreeg van de bewindvoerder en vroeg zijn werkgever geregeld om een bepaald deel van zijn salaris over te maken op rekeningnummer van zijn vriendin zodat hij wat meer financiële lucht had, aldus werkgever. Werknemer ontkent dat [naam 8] een vriendin is, hij noemt haar een kennis. Hij betwist dat hij deze bedragen ooit heeft ontvangen en stelt zich op het standpunt dat hij er geen enkel belang bij had om zijn werkgever te vragen om een deel van zijn salaris over te maken naar een ander rekeningnummer.

2.14.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Werkgever heeft gemotiveerd onderbouwd hoe de betalingen op het rekeningnummer van [naam 8] tot stand zijn gekomen. Deze betalingen zijn enkele maanden na aanvang van het bewind gestart. De beschikking onderbewindstelling dateert van 31 augustus 2022, de eerste betaling is op

9 december 2022 op de rekening van [naam 8] gedaan. Op de bankafschriften staat bij vrijwel bij alle betalingen de naam van werknemer vermeld. Het gaat per saldo om vrij substantiële bedragen. Het verweer van werknemer dat hij dit geld niet heeft ontvangen en dat hij geen enkel belang had bij betalingen op het rekeningnummer van iemand anders, is naar het oordeel van de kantonrechter niet geloofwaardig. Als een werknemer onder bewind staat, zal hij het moeten doen met relatief beperkt leefgeld, zeker als er sprake is van schulden, zoals bij werknemer het geval is. Dit maakt dat werknemer er uiteraard wel belang bij had om op deze manier een deel van zijn inkomen aan het beheer van zijn vermogen door zijn bewindvoerder te onttrekken. Niet valt in te zien welk belang werkgever had bij het overmaken van een deel van loon van werknemer op de rekening van een derde, anders dan werknemer tegemoet te komen op diens expliciete verzoek.

2.15.

De kantonrechter is gelet op het voorgaande dan ook van oordeel dat werknemer onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat voornoemd bedrag door werkgever op verzoek van werknemer op het rekeningnummer van [naam 8] is betaald. Hoewel het uitgangspunt is dat het salaris moet worden overgemaakt op de beheerrekening van de bewindvoerder als een werknemer onder bewind staat, bepaalt art. 6:31 BW dat betaling aan een onbekwame schuldeiser de schuldenaar bevrijdt, voor zover het betaalde de onbekwame tot werkelijk voordeel heeft gestrekt. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever overtuigend heeft verklaard over de periodieke verzoeken van werknemer in voornoemde periode om steeds weer een deel van zijn salaris op de rekening van [naam 8] over te maken (bijvoorbeeld: “wil je deze week twee gewerkte dagen uitbetalen aan de bewindvoerder en drie dagen aan [naam 8]”). Daarbij klaagde werknemer ook over de hoogte van zijn leefgeld. Dit alles heeft werknemer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Als het geld dat aldus werd overgemaakt niet ten goede zou zijn gekomen aan werknemer, dan is niet logisch dat hij steeds weer opnieuw zo’n verzoek aan zijn werkgever zou hebben gedaan. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de betaalde bedragen werknemer tot werkelijk voordeel hebben gestrekt. Dit betekent dat werkgever bevrijdend heeft betaald en het bedrag van € 4.452,30 netto in mindering strekt op de toe te wijzen loonvordering van de werknemer.

Conclusie loonvordering

2.16.

De conclusie is dat werknemer recht heeft op € 16.740,18 bruto, waarop in mindering strekt het reeds uitbetaalde netto bedrag van € 4.452,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de verschuldigde loonbedragen.

Verrekening boetes

2.17.

Uit de eindafrekening blijkt dat werkgever een bedrag heeft ingehouden van € 1.159,90 netto voor verrekening van boetes. Werkgever heeft daarover verklaard dat het gaat om verkeersboetes die werknemer heeft veroorzaakt met de auto van de opdrachtgever van werkgever. Werknemer betwist dat hij boetes heeft veroorzaakt. Werkgever heeft niet duidelijk gemaakt wanneer de overtredingen hebben plaatsgevonden en heeft geen kopie van de boetes overgelegd. Werkgever heeft aldus onvoldoende onderbouwd dat werknemer aan werkgever boetes is verschuldigd. Werkgever moet het ingehouden bedrag van € 1.159,90 netto alsnog betalen. De wettelijke rente over dat bedrag wordt toegewezen vanaf 30 april 2023.

Vakantiegeld

2.18.

Volgens de bewindvoerder is er ten onrechte een bedrag van € 1.221,75 bruto ingehouden aan vakantie-uren. Dit klopt niet omdat werknemer geen negatief saldo had, maar een positief vakantiesaldo.

2.19.

De kantonrechter leidt uit de loonstrook van maart 2023 en de eindafrekening af dat werknemer recht had op uitbetaling van € 2.924,60 bruto aan vakantie-uren. Op de uitbetaling van dit saldo is een bedrag van € 1.221,75 bruto in mindering gebracht, maar werkgever heeft daarvoor geen enkele verklaring gegeven. Werkgever heeft ook niet betwist dat hij € 2.924,60 bruto aan vakantie-uren moest betalen. Werkgever moet het ingehouden bedrag van € 1.221,75 bruto dan ook alsnog betalen. De wettelijke rente over dat bedrag wordt toegewezen vanaf 30 april 2023.

Wettelijke verhoging 10%

2.20.

Omdat werkgever het loon te laat heeft betaald heeft werknemer op grond van artikel 7:625 BW in beginsel recht op een ‘wettelijke verhoging’ van zijn loon. De kantonrechter kan deze verhoging echter beperken als haar dit gelet op de omstandigheden billijk voorkomt.

2.21.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Hierbij is van belang dat werkgever werknemer het loon waarvan beide partijen kennelijk meenden dat dat zijn loon was, steeds tijdig heeft betaald. Pas later werd duidelijk dat werkgever de wet en de cao niet juist had toegepast en dat werknemer recht had op meer loon uit hoofde van de regelgeving rondom oproepcontracten. Werkgever heeft aan werknemer voor het overige niet bewust te weinig loon betaald, althans daarvan is niet gebleken. Het is weliswaar de verantwoordelijkheid van werkgever om de wet en de cao op juiste wijze toe te passen, maar artikel 7:625 BW is niet bedoeld als straf voor niet opzettelijk gemaakte fouten in de loonberekening. Verder geldt dat werkgever ook wettelijke rente over het niet betaalde loon van werknemer moet betalen. De kantonrechter vindt in de gegeven omstandigheden matiging van de wettelijke verhoging tot 10% dan ook billijk.

Billijke vergoeding

2.22.

Aangezien het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, heeft werknemer in beginsel recht op een billijke vergoeding. De kantonrechter ziet geen aanleiding om in de gegeven situatie een billijke vergoeding toe te kennen. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer, gelet op het feit dat hij een transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en een aanzienlijk bedrag aan achterstallig loon ontvangt, vermeerderd met wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging, voldoende wordt gecompenseerd voor de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever. Hierbij weegt de kantonrechter ook mee dat werknemer niet bepaald een ‘model-werknemer’ is geweest, gelet ook op wat werkgever daarover heeft verklaard, ondersteund door de schriftelijke verklaring van [naam 7]

(bijvoorbeeld: kwam vaak niet opdagen, is een tijd dakloos geweest gedurende het dienstverband, was onbetrouwbaar, de auto die aan hem ter beschikking was gesteld stonk naar hasj, er kwamen klachten van klanten). Een en ander heeft werknemer onvoldoende weersproken. Ook heeft werkgever aan werknemer aangeboden om het ontslag op staande voet terug te draaien en werknemer weer in dienst te nemen, zelfs nog op de zitting maar ook al in een veel eerder stadium, zoals werknemer tijdens de zitting heeft erkend. Dat werknemer langere tijd – naar de kantonrechter begrijpt – van inkomsten verstookt is geweest, omdat hij geen loon en geen uitkering ontving, is dan ook maar deels toe te rekenen aan werkgever.

Salarisstroken

Werknemer heeft verzocht om werkgever te veroordelen tot het verstrekken van deugdelijke en correcte salarisstroken over de periode juli 2020 tot en met augustus 2022, onder verbeurte van een dwangsom. Dit verzoek is ook in het laatste gewijzigde verzoek gehandhaafd, terwijl werknemer in de akte van 22 december 2023 zelf stelt dat de salarisstroken over de periode juni 2020 tot en met december 2022 (nu wel) zijn overgelegd, met uitzondering van de salarisstroken over de maanden augustus en november 2021 en februari, juli en november 2022. Werknemer geeft zelf aan in deze akte dat hij verwacht dat er over die maanden geen salarisstroken zijn opgemaakt omdat er in die maanden geen loon is uitbetaald. Bij deze stand van zaken is niet duidelijk welk belang werknemer heeft bij het verzoek om afgifte van de salarisstroken over de periode juli 2020 tot en met augustus 2022, zodat dit verzoek zal worden afgewezen. Uiteraard zal werkgever wel een bruto-netto specificatie moeten verstrekken van de betalingen die hij uit hoofde van de veroordelingen in deze beschikking moet doen.

Afwijzing incassokosten

2.23.

De pogingen van de bewindvoerder om zijn vordering op werkgever buiten de rechter om te incasseren bestaan uit niet meer dan een enkele sommatie. Een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is daarom niet op zijn plaats. Dat verzoek wordt afgewezen.

Proceskosten

2.24.

Werkgever krijgt voor een groot deel ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter begroot deze kosten aan de kant van de bewindvoerder op € 86,- aan griffierecht, € 1.624,- aan salaris voor de gemachtigde (4 punten x € 406,-) en € 135,- aan nakosten. Dat is in totaal € 1.845,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als deze beschikking wordt betekend.

Uitvoerbaar bij voorraad

2.25.

De beschikking wordt zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat van deze beschikking nakoming kan worden verlangd, ook wanneer daarvan hoger beroep wordt ingesteld. Hoger beroep schort de beslissing niet op.

3.De beslissing

De kantonrechter:

3.1.

veroordeelt werkgever om aan de bewindvoerder de transitievergoeding van € 1.644,71 bruto te betalen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag dat volledig is betaald;

3.2.

veroordeelt werkgever om aan de bewindvoerder een vergoeding voor onregelmatige opzegging van € 2.016,04 bruto te betalen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 27 april 2023 tot de dag dat volledig is betaald;

3.3.

veroordeelt werkgever om aan de bewindvoerder een billijke vergoeding van € 1.000,- bruto te betalen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag dat volledig is betaald;

3.4.

veroordeelt werkgever om aan de bewindvoerder te voldoen het achterstallig salaris van in totaal € 16.740,18 bruto, waarop in mindering strekt het reeds uitbetaalde netto bedrag van € 4.452,30, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de opeisbaarheid van de loonbedragen tot de dag dat volledig is betaald;

3.5.

veroordeelt werkgever om aan de bewindvoerder te betalen € 1.159,90 netto, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 30 april 2023 tot de dag dat volledig is betaald;

3.6.

veroordeelt werkgever om aan de bewindvoerder te betalen € 1.221,75 bruto, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 30 april 2023 tot de dag dat volledig is betaald;

3.7.

veroordeelt werkgever in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de kant van de bewindvoerder vastgesteld op € 1.845,-;

3.8.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee en in het openbaar uitgesproken.

47636