Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Rotterdam
zaaknummer: 11074219 VV EXPL 24-226
datum uitspraak: 29 mei 2024
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
in de zaak van
[eiseres],
woonplaats: [woonplaats] ,
eiseres,
gemachtigde: mr. L.J. Witvliet,
tegen
[gedaagde],
vestigingsplaats: [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. S. Dokter-Wondergem.
De partijen worden hierna ‘ [eiseres] ’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 7 mei 2024, met bijlagen;
- de mail van [gedaagde] van 14 mei 2024, met bijlagen;
- de spreekaantekeningen van [gedaagde] .
1.2.
Op 14 mei 2024 is de zaak tijdens een zitting besproken. Daarbij is [eiseres] verschenen met haar moeder en bijgestaan door haar gemachtigde. Namens [gedaagde] is verschenen de heer [persoon A] , bijgestaan door de gemachtigde van [gedaagde] .
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is op 16 november 2022 bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van zaterdaghulp op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar. Partijen zijn daarbij een arbeidsduur van minimaal 4 uur per week overeengekomen.
2.2.
Partijen zijn aansluitend een arbeidsovereenkomst aangegaan, eveneens voor de bepaalde tijd van een jaar. Daarbij is een arbeidsduur overeengekomen van minimaal 8 uur per week tot maximaal 24 uur per week.
2.3.
[eiseres] is sinds 27 november 2023 ziekgemeld en heeft nadien ook geen werkzaamheden meer verricht voor [gedaagde] .
2.4.
Na de ziekmelding van [eiseres] is tussen partijen discussie ontstaan over de doorbetaling van het loon tijdens ziekte alsmede de hoogte van dat loon.
2.5.
[eiseres] heeft de bedrijfsarts bezocht op achtereenvolgens 22 januari, 22 februari, 8 maart en 29 maart 2024. [gedaagde] en [eiseres] hebben daarnaast een plan van aanpak opgesteld, welk plan van aanpak door hen op respectievelijk 5 en 18 maart 2024 is ondertekend. In het plan van aanpak is vermeld dat [gedaagde] om de twee weken telefonisch contact zou opnemen met [eiseres] , ingaande op 12 maart 2024 om 10.00 uur.
2.6.
Op 18 april 2024 heeft [gedaagde] [eiseres] bericht haar loon, vanwege het niet-nakomen van haar re-integratieverplichtingen, op te schorten totdat op een door [gedaagde] bij het UWV ingediend verzoek om een deskundigenoordeel is beslist.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] eist samengevat:
[gedaagde] te veroordelen tot doorbetaling van het loon van primair € 983,86 bruto per maand, subsidiair € 890,17 bruto per maand, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag, tot dat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van het (netto-equivalent van het) achterstallige loon over de periode 12-2023, 1-2024, 2-2024, 3-2024 en 4-2024 en ten tijde van het wijzen van vonnis opeisbare bekomen loonperiodes, met rente;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van 50% wettelijke verhoging, althans een door de kantonrechter te bepalen percentage, over de gevorderde en op het moment van het wijzen van vonnis opeisbare bedragen onder A en B;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van de rente over de gevorderde en op het moment van het wijzen van vonnis opeisbare bedragen onder A, B en C;
[gedaagde] te veroordelen tot het verstrekken van gecorrigeerde salarisstroken vanaf periode 12-2023 tot en met de op het moment van wijzen van het vonnis opeisbare loonperiodes;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van primair € 529,32 en subsidiair € 469,57;
[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten met rente;
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] op 18 april 2024 ten onrechte de betaling van het loon heeft opgeschort. [eiseres] heeft als werknemer aan al haar verplichtingen tijdens ziekte voldaan. Opschorting van loon is bovendien uitsluitend gerechtvaardigd in geval niet kan worden nagegaan of de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is, hetgeen hier niet aan de orde is.
3.3.
[gedaagde] heeft sinds de ziekmelding van [eiseres] daarnaast telkens te weinig loon uitbetaald aan [eiseres] door uitsluitend 70% van het oorspronkelijke minimaal overeengekomen aantal uren (8 uur) uit te betalen.
3.4.
Volgens [eiseres] heeft zij echter primair recht op doorbetaling tijdens ziekte van 100% van haar loon op grond van een verworven recht c.q. bestendige gedragslijn. Subsidiair maakt [eiseres] aanspraak op doorbetaling van 70% van haar loon conform artikel 7:629 BW.
3.5.
[gedaagde] kan daarnaast niet volstaan met doorbetaling van het loon over de minimum overeengekomen uren omdat [eiseres] in werkelijkheid steeds meer uren werkte dan dit minimum.
3.5.1.
[eiseres] heeft primair op grond van artikel 7:610b BW recht op loondoorbetaling tijdens ziekte ter hoogte van de gemiddelde arbeidsomvang van de drie maanden voorafgaand aan haar ziekmelding. Uitgaande van het door [eiseres] in de maanden augustus, september en oktober 2023 gewerkte aantal uren komt dit neer op een gemiddelde arbeidsduur van 123,6 uur per maand. Voor de maand december 2023 bedraagt het loon
€ 899,06 bruto per maand en per 1 januari 2024 € 983,86 bruto per maand.
3.5.2.
Subsidiair doet [eiseres] voor wat betreft de arbeidsomvang een beroep op artikel 7:628a lid 5 BW. [gedaagde] had [eiseres] na het eerste dienstjaar een schriftelijk aanbod voor een vaste arbeidsomvang, zulks tenminste gelijk aan 111,83 uur per maand, moeten doen, maar heeft dat niet gedaan. Op grond van artikel 7:628 lid 8 BW heeft [eiseres] dan recht op het loon over deze arbeidsomvang, hetgeen voor de maand december 2023 neerkomt op een bedrag van € 813,- bruto per maand en per 1 januari 2024 op € 890,17 bruto per maand.
3.6.
[eiseres] vordert ook een correctie van het vakantiegeldsaldo op basis van de correcte arbeidsomvang en loon.
3.7.
[gedaagde] is het niet eens met de eis en voert het volgende aan. De beoordeling van de vraag of het loon al dan niet ten onrechte is opgeschort hoort niet thuis in deze procedure maar bij het UWV. Door [gedaagde] is inmiddels ook een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Er is sprake van een loonopschorting omdat [gedaagde] geen contact krijgt met [eiseres] .
3.8.
[gedaagde] betaald conform de wet 70% van het loon door tijdens ziekte. [gedaagde] valt niet onder een CAO en er zijn intern geen andere afspraken gemaakt. [gedaagde] heeft enkel vanwege boekhoudkundige redenen tijdens een eerdere korte ziekteperiode 100% van het loon doorbetaald. Hiermee is nog geen verworven recht ontstaan.
3.9.
Omdat sprake is van een min-max contract heeft [gedaagde] vanaf het moment van ziekmelding eerst 70% betaald over het aantal nog ingeroosterde uren en vervolgens over de garantie-uren (8 uur). Voor het aflopen van de eerste arbeidsovereenkomst heeft [gedaagde] [eiseres] een arbeidsovereenkomst met een arbeidsomvang van 32 uur per week aangeboden. [eiseres] heeft dit aanbod geweigerd en zelf gekozen voor een min-max contract.
3.10.
Voor zover voor de loondoorbetaling gekeken moet worden naar het gemiddelde van de drie maanden voorafgaand aan de ziekmelding, dient gekeken te worden naar de maanden september, oktober en november 2023.
4.De beoordeling
Toetsingskader in kort geding
4.1.
Een eis in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten. Bij die beoordeling is van belang hoe aannemelijk het is dat de eis in een gewone procedure wordt toegewezen. Verder moet het belang dat [eiseres] heeft bij toewijzing van de eis worden meegewogen en de gevolgen hiervan voor [gedaagde] als deze uitspraak later wordt teruggedraaid.
Geschilpunten
4.2.
Tussen partijen is – kort gezegd – in geschil of [gedaagde] het loon van [eiseres] sinds 18 april 2024 al dan niet terecht heeft opgeschort. Daarnaast twisten partijen over de hoogte van het loon van [eiseres] tijdens ziekte.
[gedaagde] heeft de loonbetaling ten onrechte opgeschort
4.3.
Vooropgesteld wordt dat de kantonrechter zich vrij acht om een voorlopig oordeel te geven over de vraag of het loon al dan niet terecht is opgeschort. [eiseres] ontvangt vanaf 18 april 2024 geen loon meer terwijl zij dit loon, naar zij zelf stelt, dringend nodig heeft om te kunnen voorzien in haar eerste levensbehoeften, waaronder de betaling van haar huur. [eiseres] heeft ter mondelinge behandeling daarnaast aangegeven door de loonopschorting inmiddels ook schulden te hebben gemaakt. Onzeker is bovendien of er op korte termijn daadwerkelijk een uitspraak van het UWV te verwachten valt. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter voldoende reden om een voorlopig oordeel over de rechtsgeldigheid van de loonopschorting te geven.
4.4.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is er geen geldige reden voor opschorting door [gedaagde] van het aan [eiseres] toekomende loon. Dit baseert de kantonrechter op het volgende.
4.5.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat een arbeidsongeschikte werknemer op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte gedurende 104 weken. Doorbetaling van het loon tijdens ziekte mag slechts worden opgeschort wanneer de werkgever niet in de gelegenheid wordt gesteld om te controleren of de werknemer wel recht heeft op loon (artikel 7:629 lid 6 BW). [eiseres] moet de controlevoorschriften opvolgen, mits deze (a) redelijk zijn, (b) schriftelijk zijn gegeven en (c) slechts betrekking hebben op het verstrekken van beperkte informatie. Afwijking van het voorgaande ten nadele van de werknemer is niet mogelijk (artikel 7:629 lid 9 BW).
4.6.
Het is de kantonrechter niet gebleken dat [eiseres] zich niet heeft gehouden aan door [gedaagde] schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die [gedaagde] behoeft om het loon vast te stellen. [eiseres] is voor het eerst opgeroepen en verschenen bij de bedrijfsarts op 22 januari 2024. Ook nadien is [eiseres] op alle vervolgafspraken bij de bedrijfsarts verschenen. De bedrijfsarts heeft telkens geoordeeld dat [eiseres] niet belastbaar is in eigen en ook niet in aangepast werk. Partijen hebben in aanwezigheid van een mediator een plan van aanpak opgesteld. Hieruit volgt dat [gedaagde] om de twee weken telefonisch contact zou opnemen met Pannenman op een vaste dag en vast tijdstip. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] zich niet aan het plan van aanpak heeft gehouden en dat zij op de afgesproken dagen en tijdstippen niet bereikbaar was.
4.7.
Naast dat de kantonrechter niet, althans onvoldoende, is gebleken dat [eiseres] gehouden was om op 9 april 2024 fysiek op kantoor bij [gedaagde] te verschijnen om het plan van aanpak bij te stellen, kan het bijstellen van een plan van aanpak bovendien niet worden aangemerkt als een controlevoorschrift. Controlevoorschriften zijn namelijk gericht op het vaststellen of een werknemer arbeidsongeschikt is.
Pannenman heeft geen recht op 100% loondoorbetaling
4.8.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] tijdens ziekte recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Dit volgt uit de wet (artikel 7:629 lid 1 BW) en niet, althans onvoldoende, is gebleken dat daarvan bij arbeidsovereenkomst dan wel een van toepassing zijnde CAO is afgeweken.
4.9.
[gedaagde] heeft betwist dat het binnen haar onderneming bestendig gebruik is om tijdens (het eerste jaar van) ziekte 100% van het loon door te betalen. Dat dit anders is, is door [eiseres] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd.
De enkele omstandigheid dat [gedaagde] gedurende een eerdere korte ziekteperiode van [eiseres] 100% van het loon heeft doorbetaald, maakt nog niet dat van een bestendige gedragslijn binnen [gedaagde] sprake is. Volgens [gedaagde] is het loon van [eiseres] in het verleden weliswaar tijdens een kortstondige periode van ziekte volledig doorbetaald, maar dit kwam voort uit praktisch boekhoudkundig gemak. Daarmee is nog niet een verworven recht voor [eiseres] ontstaan.
De arbeidsomvang van [eiseres] bedraagt 111,83 uur per maand
4.10.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] recht op loondoorbetaling tijdens ziekte over een arbeidsomvang van 111,83 uur per maand. Dit is de arbeidsomvang gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de twaalf maanden voorafgaand aan november 2023, zijnde de maand waarin door [gedaagde] een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had moeten worden gedaan. Dit oordeel baseert de kantonrechter op het volgende.
4.11.
[eiseres] heeft voor wat betreft de arbeidsomvang primair een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en subsidiair op artikel 7:628a lid 5 en 8 BW. Beide regelingen bestaan volgens de parlementaire geschiedenis naast elkaar, zodat door [eiseres] , ook na twaalf maanden nog, in beginsel op beide bepalingen een beroep kan worden gedaan.
4.12.
Uit artikel 7:610b BW volgt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Het rechtsvermoeden beoogt de werknemer houvast te bieden in de situatie waarin 1) de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en 2) de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
4.13.
Daarnaast volgt uit artikel 7:628a lid 5 BW (de subsidiaire grondslag) dat indien sprake is van een oproepovereenkomst, door de werkgever binnen een maand nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd een (schriftelijk) aanbod dient te worden gedaan voor een vaste arbeidsomvang die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die periode van 12 maanden. Indien de werkgever de verplichting als genoemd in artikel 7:628a lid 5 BW niet nakomt, geldt op grond van lid 8 van deze bepaling dat de werknemer recht heeft op het loon over de hiervoor genoemde arbeidsomvang.
4.14.
Voor wat betreft de subsidiaire grondslag geldt dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat [gedaagde] aan [eiseres] , nadat [eiseres] twaalf maanden bij haar in dienst was, een schriftelijk aanbod voor een vaste arbeidsomvang in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW heeft gedaan. [eiseres] heeft namelijk gemotiveerd betwist dat door [gedaagde] een dergelijk aanbod is gedaan en door [gedaagde] is niet aangetoond dat dit anders is geweest. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geeft het niet nakomen van deze verplichting [eiseres] dan ook in ieder geval recht op loon over het gemiddeld aantal uren dat in die voorafgaande periode van twaalf maanden is gewerkt. Dit komt neer op een arbeidsomvang van 111,83 uur per maand. Gegeven de huidige omstandigheden prevaleert artikel 7:628a lid 5 BW in het onderhavige geval boven het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW nu de arbeidsovereenkomst een jaar had geduurd en de werkgever in dit geval een schriftelijk aanbod had moeten doen. Nu zij dat niet heeft gedaan en er geen omstandigheden of gegronde redenen zijn aangevoerd waarom van deze verplichting is afgeweken, kan [eiseres] aanspraak maken op de arbeidsomvang van 111,83 uur per maand.
[eiseres] heeft recht op achterstallig loon en doorbetaling van het loon vanaf mei 2024
4.15.
Het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter mee dat [eiseres] over de periode december 2023 aanspraak heeft op loon ter hoogte van € 569,10 bruto (111,83 x € 7,27 bruto = € 813,- bruto x 0,7 = € 569,10 bruto) en per 1 januari 2024 op loon ter hoogte van € 623,12 bruto per maand (111,83 x € 7,96 bruto = € 890,17 bruto x 0,7 = € 623,12 bruto). Op voornoemde bedragen strekt voor wat betreft de periode december 2023 tot en met april 2024 in mindering het loon dat [gedaagde] reeds heeft betaald (zijnde
€ 421,80 bruto in december 2023 en € 318,40 bruto per maand over de periode januari tot en met april 2024), zodat over deze periode in totaal resteert € 1.366,18 bruto aan achterstallig loon. Dit bedrag is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dan ook toewijsbaar.
4.16.
Ook de vordering van [eiseres] tot betaling van het toekomstige loon van € 623,12 bruto per maand (vanaf de maand mei 2024) tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen. Dit laat onverlet dat [eiseres] in de toekomst mogelijk recht heeft op een hoger loon.
4.17.
[eiseres] heeft in het lichaam van haar dagvaarding weliswaar gesteld aanspraak te maken op correctie van het vakantiegeldsaldo op basis van de correcte arbeidsomvang en loon, maar heeft dit voor het overige niet gespecificeerd. Evenmin heeft zij in het petitum van haar dagvaarding aanspraak daarop gemaakt. Hier zal door de kantonrechter dan ook aan worden voorbij gegaan.
[gedaagde] moet wettelijke verhoging en wettelijke rente betalen
4.18.
De gevorderde wettelijke verhoging van 50% zoals bedoeld in artikel 7:625 BW over het achterstallige loon tot en met april 2024 wordt als onweersproken toegewezen. Voor toewijzing bij voorbaat van de wettelijke verhoging over het toekomstige loon bestaat in het kader van dit kort geding evenwel geen aanleiding.
4.19.
De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige loon tot en met april 2024 en de wettelijke verhoging wordt eveneens als onweersproken toegewezen.
[gedaagde] moet gecorrigeerde bruto-netto specificaties verstrekken
4.20.
De eis tot het overleggen van gecorrigeerde bruto-netto specificaties waarin de betaling van het achterstallige loon is verwerkt zal als op de wet gegrond worden toegewezen.
[gedaagde] moet incassokosten betalen
4.21.
[eiseres] heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Omdat aan alle voorwaarden om een vergoeding te krijgen is voldaan, zal een bedrag van € 247,97 worden toegewezen. Dit bedrag is gebaseerd op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en berekend over het achterstallige loon over de periode december 2023 tot en met april 2024.
[gedaagde] moet de proceskosten betalen
4.22.
[gedaagde] moet de proceskosten betalen, omdat zij ongelijk krijgt (artikel 237 Rv).
De kantonrechter begroot deze kosten aan de kant van [eiseres] op € 87,- aan griffierecht, € 814,- aan salaris voor de gemachtigde en € 135,- aan nakosten. Dat is in totaal € 1.036,-. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen. Er worden geen dagvaardingskosten toegewezen, omdat [eiseres] met een toevoeging procedeert.
Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad
4.23.
Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat [eiseres] dat eist en [gedaagde] daar niet op heeft gereageerd (artikel 233 Rv). Dat betekent dat het vonnis meteen mag worden uitgevoerd, ook als één van de partijen aan een hogere rechter vraagt om de zaak opnieuw te beoordelen.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen (het netto-equivalent van)
€ 1.366,18 bruto aan achterstallig salaris berekend tot en met de maand april 2024, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW, en dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van opeisbaarheid van deze bedragen tot de dag dat volledig is betaald;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen het loon van € 623,12 bruto per maand vanaf 1 mei 2024 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 247,97;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die aan de kant van [eiseres] worden begroot op € 1.036,- met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag dat volledig is betaald;
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst al het andere af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Willemsen en in het openbaar uitgesproken.
495