Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/3256
uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 april 2024 in de zaak tussen
[Naam onderneming] ([verzoekster]), uit [Plaats], verzoekster
(gemachtigde: mr. M. van Wanroij),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. drs. K.M. van Leeuwen – Gerkema, mr. dr. D.W.M. Wenders en
mr. J.G.A. Struycken)
mr. J.G.A. Struycken)
Inleiding
1. De minister heeft met een besluit van 15 juni 2023 [verzoekster] gelast een melding te doen als bedoeld in artikel 11 van de Wet veiligheidstoets investeringen fusies en overnames (Wet vifo) aangaande de verwervingstransactie die op of omstreeks 2 april 2021 heeft plaatsgevonden.
2. Met een besluit van 18 maart 2024 heeft de minister het bezwaar van [verzoekster] ongegrond verklaard. Op 21 maart 2024 heeft de minister [verzoekster] gelast de melding uiterlijk 29 maart 2024 alsnog te doen.
3. [verzoekster] heeft beroep ingesteld tegen de laatstgenoemde twee besluiten (de bestreden besluiten), die tezamen de heroverweging vormen van het besluit van
15 juni 2023. Voorts heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
15 juni 2023. Voorts heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
4. Op 16 mei 2024 heeft [verzoekster] haar beroepsgronden ingediend en heeft de minister een verweerschrift ingediend.
5. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 18 april 2024 op zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens [verzoekster] is voorts verschenen [Naam].
Beoordeling door de voorzieningenrechter
6. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
7. [verzoekster] is gespecialiseerd in micro-optische producten zoals lenzen, lasers, optische coatings en op chipstechnologie gebaseerde optische systemen. Uit openbare informatie is de minister gebleken dat op of omstreeks 2 april 2021 een verwervingstransactie terzake van [verzoekster] via [bedrijf 1] door [bedrijf 2] heeft plaatsgevonden. Er zijn volgens de minister tevens indicaties dat deze transactie mogelijk een risico voor de nationale veiligheid kan opleveren. Op basis van de beschikbare informatie valt deze verwervingsactiviteit volgens de minister binnen het bereik van de Wet vifo en is [verzoekster] daarom gelast ingevolge artikel 58, eerste lid, van de Wet vifo een melding te doen als bedoeld in artikel 11 van de Wet vifo ter zake van de genoemde verwervingsactiviteit. [verzoekster] is het hiermee niet eens.
8.1.
[verzoekster] heeft aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening. Het voorbereiden van een melding brengt voor [verzoekster] de nodige kosten met zich mee, die achteraf gezien onnodig kunnen zijn als geen melding vereist was. Daarnaast zou de minister naar aanleiding van de melding in een toetsingsbesluit mogelijk verstrekkende maatregelen aan [verzoekster] kunnen opleggen, waartegen [verzoekster] zich dan afzonderlijk zal moeten verweren, terwijl mogelijk op dat moment nog steeds niet vast staat dat de minister terecht de melding heeft gelast. [verzoekster] zou hierdoor op onevenredige wijze in haar belangen worden geschaad en haar recht om zich in beroep tegen het bestreden besluit te verzetten, zou op onaanvaardbare wijze worden uitgehold. De minister heeft weersproken dat sprake is van een spoedeisend belang.
8.2.
De voorzieningenrechter ziet niet in dat de gelasting een melding te doen onomkeerbare gevolgen voor [verzoekster] heeft. Door het doen van de melding kan de minister ambtshalve een toetsingsbesluit nemen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet vifo. Dat [verzoekster] die mogelijkheid ongewenst vindt is voorstelbaar, maar betekent niet dat het moeten doen van een melding al tot onomkeerbare gevolgen leidt. Indien in de hoofzaak zou worden vastgesteld dat door de minister onterecht een melding is gelast, kan [verzoekster] een schadeclaim indienen bij de minister. Voorts zal daarmee de grondslag aan een eventueel toetsingsbesluit komen te ontvallen. Bovendien staan tegen een eventueel toetsingsbesluit ook rechtsmiddelen open, waaronder de mogelijkheid om een voorlopige voorziening te vragen.
8.3.
Onder die omstandigheden kan er slechts enig spoedeisend belang als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden aangenomen als de voorzieningenrechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat de minister evident niet bevoegd is een melding te gelasten en het doen van de melding reeds daarom te belastend is voor [verzoekster] (vgl. ECLI:NL:CBB:2021:972). Alleen dan zal er aanleiding kunnen zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij twijfel aan de rechtmatigheid van de bestreden besluiten kan nog aanleiding bestaan voor een nadere belangenafweging (vgl. ECLI:NL:RBROT:2020:9443).
9.1.
In artikel 58, eerste lid, van de Wet vifo is bepaald dat indien bij de minister een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden is ontstaan dat een verwervingsactiviteit die heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, maar na 8 september 2020, een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren, zij de betrokkenen bij de verwervingsactiviteit binnen acht maanden na de inwerkingtreding van deze wet kan gelasten alsnog een melding te doen, waarna de minister de verwervingsactiviteit kan beoordelen op risico’s voor de nationale veiligheid en op basis van deze beoordeling een mededeling als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel a, kan doen of een ambtshalve toetsingsbesluit kan nemen.
9.2.
[verzoekster] heeft aangevoerd dat de minister de bewijslast heeft omgekeerd door van [verzoekster] te verlangen dat zij door middel van een melding aantoont dat de transactie van
2 april 2021 geen verwerving oplevert als bedoeld in de Wet vifo. [verzoekster] heeft er in dit verband op gewezen dat het redelijke vermoeden als bedoeld in artikel 58, eerste lid, van de Wet vifo uitsluitend ziet op het risico voor de nationale veiligheid. Dit betekent dat de bevoegdheid van de minister tot het gelasten van een melding eerst aan de orde kan zijn indien door de minister aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een verwervingsactiviteit als bedoeld in de wet.
2 april 2021 geen verwerving oplevert als bedoeld in de Wet vifo. [verzoekster] heeft er in dit verband op gewezen dat het redelijke vermoeden als bedoeld in artikel 58, eerste lid, van de Wet vifo uitsluitend ziet op het risico voor de nationale veiligheid. Dit betekent dat de bevoegdheid van de minister tot het gelasten van een melding eerst aan de orde kan zijn indien door de minister aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een verwervingsactiviteit als bedoeld in de wet.
9.3.
Voorts heeft [verzoekster] aangevoerd dat de minister uitgaat van onjuiste aannames. In 2021 heeft zich volgens [verzoekster] geen wijziging van zeggenschap voorgedaan, omdat aan het overgenomen eigendomsbelang van 66% geen stemrechten of andere rechten die zeggenschap geven waren verbonden. De zeggenschap binnen het fonds lag al sinds 2018 volledig bij de minderheidsaandeelhouder, op basis van afspraken die waren gemaakt in een aandeelhoudersovereenkomst. De verkrijging van het aanvullende eigendomsbelang van 66% heeft daarom geen gevolgen gehad voor de zeggenschap over het fonds en evenmin over de indirecte zeggenschap over [verzoekster]. [verzoekster] heeft in deze procedure nadere stukken ingediend ter onderbouwing van haar standpunt. Volgens [verzoekster] heeft de minister verder artikel 6 van de Wet vifo onjuist toegepast. Verder heeft [verzoekster] het volgende aangevoerd. Van een verwervingsactiviteit is sprake bij: (i) een verkrijging van zeggenschap (artikel 2, tweede lid, van de Wet vifo) over, of (ii) het verkrijgen of vergroten van een significante invloed (artikel 3, eerste lid, van de Wet vifo) in, een doelonderneming. Hierbij geldt dat de bepaling over significante invloed enkel van toepassing is bij het ontbreken van zeggenschap (artikel 4, tweede lid, van de Wet vifo) en bovendien enkel van toepassing is op doelondernemingen die actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie (artikel 4, derde lid, van de Wet vifo in verbinding met artikel 4 van het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie). Volgens [verzoekster] heeft de minister ten onrechte nagelaten in haar besluitvorming te motiveren welke situatie van toepassing is.
9.4.
In het bestreden besluit heeft de minister overwogen dat [verzoekster] onvoldoende duidelijkheid heeft geboden over de transactie op 2 april 2021 en dat die transactie daarom is aangemerkt als een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet vifo. Daarbij heeft de minister erop gewezen dat artikel 4, lid 1, van de aandeelhoudersovereenkomst niet eenduidig is en bovendien niet gedateerd en ondertekend is. [verzoekster] heeft volgens de minister ook tijdens de hoorzitting in bezwaar geen duidelijkheid kunnen verschaffen over de achtergrond van deze bepaling en de verhouding tot voor beide bedrijven geldende regelgeving. Verder is de overeenkomst een aanvullende overeenkomst bij de hoofd-overeenkomst die [verzoekster] niet heeft overgelegd en zonder deze hoofdovereenkomst is geen volledig inzicht verkregen in de aard van en de verhoudingen binnen de partnership. Ter zitting heeft de minister het standpunt ingenomen dat de in het kader van deze procedure door [verzoekster] overgelegde stukken al veel meer duidelijkheid bieden, maar dat hij die stukken die [verzoekster] wil beoordelen in het kader van een melding door [verzoekster]. In die fase zou alsnog geconcludeerd kunnen worden dat [verzoekster] geen melding hoeft te doen.
9.5
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. [verzoekster] wijst er terecht op dat het redelijk vermoeden in artikel 58, eerste lid, van de Wet vifo geen betrekking heeft op de vraag of een transactie onder de reikwijdte van die wet valt. Die vraag moet beantwoord worden voordat het doen van een melding gelast wordt en kan dus niet worden ‘doorgeschoven’ naar de fase nadat de melding is gedaan. De minister moet de reeds verrichte transactie die hij onderzoekt, daarom voordat hij een melding gelast zo volledig mogelijk in beeld brengen en op basis daarvan beslissen of die onder de reikwijdte van de Wet vifo valt. Dat heeft de minister in dit geval niet gedaan. Kennelijk bestond er na de hoorzitting op basis van de daar gestelde vragen bij de minister nog onduidelijkheid over de transactie omdat er nog informatie ontbrak. De minister had daarom die ontbrekende informatie bij [verzoekster] moeten opvragen, in plaats van te overwegen dat bij gebrek aan die informatie wordt aangenomen dat de transactie onder de reikwijdte van de Wet vifo valt. Daarmee heeft de minister zijn besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en feitelijk de last op [verzoekster] gelegd om duidelijk te maken dat de transactie niet onder de reikwijdte van de Wet vifo valt. Dit betekent dat bij de voorzieningenrechter, vanwege de onzorgvuldige voorbereiding en daardoor de gebrekkige motivering daarvan, twijfel bestaat of de bestreden besluiten rechtmatig zijn. Die twijfel is, bij het ontbreken van een feitelijk spoedeisend belang, als zodanig nog onvoldoende voor het treffen van een voorlopige voorziening.
9.6.
De voorzieningenrechter zal daarom beoordelen of uit de door [verzoekster] overgelegde aanvullende informatie en de daarop gegeven toelichting, zonder nader onderzoek kan worden opgemaakt dat de minister niet bevoegd was om de melding te gelasten.
9.7.
Gezien de door [verzoekster] in deze procedure overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichting is voor de voorzieningenrechter duidelijk dat er bij de transactie geen stemrechten zijn overgedragen. Die stemrechten zijn altijd bij dezelfde partij blijven berusten, namelijk bij [bedrijf 2]. Daarom is de voorzieningenrechter er niet van overtuigd dat er met de transactie zeggenschap is overgedragen en daarom ook niet dat de transactie een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet vifo is. De minister was naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom niet bevoegd om een melding te gelasten. Het verzoek zal daarom worden toegewezen en de bestreden besluiten zullen worden geschorst
Conclusie en gevolgen
10. De voorzieningenrechter schorst de bestreden besluiten totdat er op het beroep is beslist. De minister moet het door [verzoekster] betaalde griffierecht aan haar vergoeden. Ook moet de minister in de proceskosten worden veroordeeld tot een bedrag van € 1.750,- (2 punten met een waarde van € 875,- per punt).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst de bestreden besluiten;
- bepaalt dat de minister het door [verzoekster] betaalde griffierecht aan haar moet vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 1.750,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 april 2024.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: