ECLI:NL:RBROT:2024:1484

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/652455 / HA ZA 23-134

Vonnis van 28 februari 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEOBROTHERS B.V.,

gevestigd te Zevenbergen,

eiseres,

advocaat mr. M.B.A. Alkema te Breda,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VISSER & SMIT HANAB B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VWS VERBINDING & NETWERKEN B.V.,

gevestigd te Rijssen,

gedaagden,

advocaat mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam.

Partijen worden hierna Geobrothers, Visser en VWS genoemd. Visser en VWS worden gezamenlijk Visser c.s. genoemd.

1.De zaak in het kort

1.1.

Greenbrothers V.O.F. (hierna: Greenbrothers) en Visser hebben vanaf 2014 overleg gevoerd over de realisatie van een laag thermische aardwarmte installatie (hierna: de LTA-installatie). Daarvoor is de projectvennootschap Geobrothers opgericht. Door problemen met de installatie ligt die inmiddels stil. Geobrothers verwijt dit aan Visser en stelt dat deze een ontwerpfout en/of een uitvoeringsfout heeft gemaakt. De huidige procedure gaat om de gestelde ontwerpfout en de eventuele gevolgen daarvan. Voor de geclaimde uitvoeringsfout heeft Geobrothers een arbitrageprocedure bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen aangekondigd.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 december 2022 en de akte van Geobrothers met producties 1 tot en met 55;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5;
de brieven van de rechtbank van 15 mei 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
de brieven van de rechtbank van 2 oktober 2023 met een zittingsagenda;
de brief van de zijde van Geobrothers van 17 oktober 2023 met producties 56 tot en met 63;
de akte van Visser c.s. met productie 6;
de brief van de zijde van Geobrothers van 22 oktober 2023 met producties 64 en 65;
de mondelinge behandeling van 2 november 2023, de daar overlegde spreekaantekeningen van partijen, het opgemaakte proces-verbaal en de brieven van mr. Alkema van 23 januari 2024 en van mr. Rutten van 24 januari 2024 met opmerkingen op het proces-verbaal.

2.2.

Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Die hebben niet geleid tot een oplossing.

3.De feiten

Partijen

3.1.

Greenbrothers is een aubergineteler uit Zevenbergen. Visser houdt zich onder andere bezig met het realiseren, onderhouden en exploiteren van buis-, kabel- en drinkwaterleidingen, boringen, pompstations, waterzuiveringsinstallaties en daarmee verband houdende bouwkundige werken. Visser heeft onder meer ervaring met horizontaal gestuurde boringen. VWS is de (directe of indirecte) aandeelhouder van Visser; zij heeft zich in 2013 in een zogeheten 403-verklaring hoofdelijk verbonden voor de schulden die voorvloeien uit rechtshandelingen van Visser. Geobrothers is een op 1 februari 2017 opgericht projectvennootschap voor het realiseren van de LTA-installatie.

Het project en de overeenkomsten tussen partijen

3.2.

Sinds (in ieder geval) september 2014 hebben Greenbrothers en Visser contact gehad over de mogelijkheid lage temperatuur aardwarmte te gebruiken voor de verwarming van de kassen van Greenbrothers in Zevenbergen, dit met een LTA-installatie. Deze pompt water van circa 30 °C uit de bodem op een diepte van 600 tot 700 meter uit de zogeheten Brussels zandlaag door middel van een productieput (ook wel onttrekkingsput genoemd) en een in die put geplaatste pomp. Boven de grond wordt warmte aan het water onttrokken met een warmtewisselaar en warmtepompen en daarna wordt het afgekoelde water via een injectieput weer in de bodem gebracht. Zowel de productie- als de injectieput loopt uiteindelijk min of meer horizontaal om binnen de Brusselse zandlaag te blijven. Vereenvoudigd gezegd bestaan beide putten uit een metalen buis met in het verticale deel van de putten een huls van cement. De horizontale delen van de putten (buizen) hebben filters om het water door te laten.

3.3.

Schematisch ziet de LTA-installatie er als volgt uit:

3.4.

Voor dit project hebben Greenbrothers en Visser in de jaren 2015-2017 diverse overeenkomsten gesloten met de bedoeling dat zij uiteindelijk een realisatieovereenkomst voor de LTA-installatie zouden sluiten. Uiteindelijk is gekozen voor een andere structuur waarbij Geobrothers, als eigenaar van de LTA-installatie, is gebruikt als projectvennootschap. Geobrothers is in 2017 opgericht door Visser met de afspraak dat Greenbrothers de aandelen in Geobrothers zou overnemen (wat in januari 2020 is gebeurd). Na de oprichting van Geobrothers zijn er overeenkomsten gesloten tussen Geobrothers en Visser en tussen Geobrothers en Greenbrothers.^[1]Op deze manier heeft Greenbrothers via Geobrothers de LTA-installatie in eigendom verkregen.

3.5.

De volgende overeenkomsten zijn gesloten:

3.6.

Voor het ontwerp en de realisatie van de LTA-installatie zijn uiteindelijk drie overeenkomsten gesloten tussen Geobrothers en Visser (de overeenkomsten 8, 9 en 10 uit dit overzicht, hierna: de aannemingsovereenkomst, de inleenovereenkomst en de overeenkomst van opdracht). De aannemingsovereenkomst betreft de realisatie van de LTA-installatie. De overeenkomst van opdracht betreft het voorlopige en definitieve ontwerp en advies voor de realisatie van de LTA-installatie (aldus artikel 1 van die overeenkomst; bijlage 1 van deze overeenkomst bevat een nadere specificatie).

3.7.

In de overeenkomst van opdracht is vermeld dat de DNR 2011 (algemene voorwaarden van adviseurs in de bouw) van toepassing zijn en dat deze door Geobrothers aan Visser zijn verstrekt. Deze overeenkomst bepaalt verder onder meer:

“
Artikel 8 Verzekeringen

8.1

Opdrachtnemer zal zijn aansprakelijkheid voor schade ten genoegen van Opdrachtgever verzekeren en verzekerd houden gedurende de uitvoering van de Overeenkomst. In dit verband gelden ten minste de volgende verplichtingen voor Opdrachtnemer: verzekeringsverklaring van Achmea.

8.2

Aanvullend op de DNR2011 de vergoeding bij schade is voor alle opdrachten maximaal €500.000

• Opdrachtnemer kan tot tien jaar schade claimen in plaats van binnen twee jaar”

3.8.

De DNR 2011 bepalen onder meer:

“artikel 14

schadevergoeding

In geval van een toerekenbare tekortkoming is de adviseur uitsluitend aansprakelijk voor vergoeding van de directe schade.

Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de kosten die met de uitvoering van het object gemoeid zouden zijn als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.

De opdrachtgever is verplicht, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, in goed overleg de adviseur de gelegenheid te geven binnen een redelijke termijn voor diens rekening tekortkomingen, waarvoor de adviseur aansprakelijk is, te herstellen of de uit die tekortkomingen voortvloeiende schade te beperken of op te heffen onverminderd de aansprakelijkheid van de adviseur voor schade ten gevolge van de tekortkomingen.

(…)

6. Een op grond van de voorgaande regels bepaalde schadevergoeding is niet van toepassing voor zover deze schadevergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

7. (…)

Artikel 15

Omvang van de schadevergoeding

1. De door de adviseur te vergoeden schade is naar keuze van partijen per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000 of tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van € 2.500.000.

2 Indien partijen geen keus bepaalden betreffende de omvang van de door de adviseur te vergoeden schade, is deze per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.

3 (…)”

3.9.

In de koopovereenkomst voor de aandelen van Geobrothers (overeenkomst 6 met addendum 7 uit bovenstaand overzicht, hierna: de koopovereenkomst) is afgesproken dat Greenbrothers de aandelen in Geobrothers overneemt na het behalen van twee
milestones. Deze
milestonesmoesten de werking van de LTA-installatie aantonen. De koopprijs was € 5.205.000,00 bij een opbrengst van de LTA-installatie van zes megawatt-uur. In het addendum is de mogelijkheid tot verlaging van de koopprijs opgenomen voor het geval de energieopbrengst van de installatie tegen zou vallen.

3.10.

Bijlage 8 bij de koopovereenkomst beschrijft de te realiseren LTA-installatie. De bijlage benoemt de uitgangspunten op basis waarvan Visser de installatie voor Geobrothers zal realiseren (bijlage 8-1, § 1.1.) en bepaalt dat Visser het definitieve ontwerp zal opstellen aan de hand van het voorlopig ontwerp dat was neergelegd in de tekeningen en specificaties TS001-016 (§ 1.2). In die technische specificaties wordt een minimale economische levensduur van 15 jaar en een exploitatieperiode en technische levensduur van minstens 35 jaar genoemd (TS-011 onder 29 en 30). Verder bevat de bijlage een verantwoordelijkheden- en leveringenmatrix (§ 1.3), een lijst van uitgesloten onderdelen (§ 1.4) en een lijst van grenswaarden en aanvaardbare afwijkingen (§ 1.5).

Subsidies en andere overeenkomsten

3.11.

Op 13 april 2015 heeft Visser van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland een DEI+ subsidie (Demonstratie Energie- en Klimaatinnovatie) kregen voor de investeringen in de LTA-installatie. Deze is later aangepast met een wijzigingsbesluit van 25 februari 2016.

3.12.

Visser heeft op 16 juni 2016 een SDE-subsidie (Stimulering Duurzame Energieproductie en Klimaattransitie) toegekend gekregen met een looptijd van 1 december 2017 tot en met 30 november 2032. De hoogte van de subsidie hangt af van het aantal geproduceerde MWh warmte. De SDE-subsidie is later op naam van Geobrothers gezet.

3.13.

Visser heeft in december 2016 met IF Technology B.V. (hierna: IF Technology) een overeenkomst van opdracht gesloten voor het ontwerp van de LTA-installatie.

Ontwerp en bouw van de installatie en het vervolg daarop

3.14.

Het ontwerp en de bouw van de LTA-installatie door Visser, haar adviseurs en onderaannemers heeft langer geduurd dan gepland door een aantal tegenvallers. De boringen zijn aangevangen in oktober/november 2017, later dan oorspronkelijk voorzien was. Vervolgens is vertraging ontstaan door een fout bij de installatie van de zogeheten
liner-hangerpackersen is de bronpomp voor oplevering tweemaal defect geraakt en vervangen.

3.15.

Visser heeft in april 2017 een afwijkingsrapport opgesteld ten aanzien van de legering van de buizen: in plaats van de K55 legering, die niet voldoende voorradig was, werden buizen met de legering L80 vervaardigd. Op 25 april 2017 heeft Greenbrothers dit afwijkingsrapport ondertekend. Visser heeft zich ten aanzien van de legering laten adviseren door Smart Asset lntegrity Solutions B.V. (hierna: SMART). SMART heeft de corrosiebestendigheid van de nieuwe legering geschikt bevonden.

3.16.

Op 22 januari 2019 heeft Visser Geobrothers een voorschotnota van € 4.905.000,00

(exclusief BTW) gezonden. Deze is voldaan.

3.17.

Vanaf september 2019 hebben Greenbrothers en Visser voorbereidingen getroffen voor de overdracht van de aandelen in Geobrothers. In dat verband heeft Greenbrothers een due diligence onderzoek uitgevoerd. Zij werd daarbij bijgestaan door haar adviseur DRV en door een technisch specialist, Well Engineering Partners.

3.18.

Op 17 december 2019 hebben Geobrothers en Visser een
closing noticeondertekend; deze is later op 7 januari 2020 aangepast met een herziene
closing notice. In de
noticesstaat dat de LTA-installatie is opgeleverd en wordt het bedrag van de eindfactuur vastgesteld. Betaling zal geschieden door verrekening bij volstorting van de aandelen in Geobrothers. Punt 7 van de
closing noticesbepaalt:

“Partijen verklaren dat [met] afronding van bovenstaande handelingen alle verplichtingen uit hoofde van [de aannemingsovereenkomst, de inleenovereenkomst en de overeenkomst van opdracht] zijn voldaan en verlenen elkaar finale kwijting ter zake.”

3.19.

De
milestonesuit de koopovereenkomst zijn op 8 januari 2020 gehaald en vastgesteld werd dat de LTA-installatie een productie had van 160 m3/uur. Vervolgens zijn de aandelen in Geobrothers op 16 januari 2020 overgedragen aan Greenbrothers voor een koopprijs van € 4.174.836,00. Dat was minder dan in de koopovereenkomst was afgesproken, vanwege de tegenvallende opbrengst van de installatie.

3.20.

Op 12 mei 2020 (dus na oplevering) is wederom schade ontstaan aan de bronpomp waardoor de LTA-installatie stil is komen liggen. Visser heeft de pomp voor de derde keer vervangen, deze keer door een ander type, en de installatie is in begin 2021 weer in gebruik genomen. De machinebreukverzekering heeft in verband met de vervanging van die pomp € 250.000,00 uitgekeerd aan Greenbrothers. Door het stilliggen van de installatie zijn SDE-subsidies misgelopen. Greenbrothers heeft Visser daarvoor aansprakelijk gesteld onder de garanties van de tussen hen gesloten operating- en onderhoudsovereenkomst (overeenkomst 3 uit het onder 3.5 opgenomen overzicht, hierna: de O&O-overeenkomst). Visser heeft die aansprakelijkheid afgewezen.

3.21.

In de loop van 2021 ontstond een ander probleem. De LTA-installatie raakte medio 2021 langzaamaan vervuild waardoor het opgepompte water niet goed meer kon worden teruggepompt in de bodem. Visser heeft onderzoeksbureau SGS Nederland B.V. (hierna: SGS) hiernaar onderzoek laten doen. Uit het rapport van 17 augustus 2021 van SGS bleek dat microbiologie in de putten aanwezig is, waarschijnlijk afkomstig uit de bodem zelf. SGS was van oordeel dat deze microbiologie de oorzaak was van de injecteringsproblemen:

“In our opinion the main root cause for injectivity decline has definitive links to the microbial load and the generation of corrosion by-products. System conditions are well placed for microbial survival and indeed advanced community proliferation based on this primary study.”

3.22.

De microbiologie veroorzaakte afscheiding van een zwarte substantie die vooral de filters onder in de injectiebuis verstopt. Visser heeft gepoogd dit op te lossen met biocide (bacteriedodende chemicaliën). Voor het gebruik daarvan moest er toestemming komen van het Staatstoezicht op de Mijnen (hierna: SodM). Eind augustus 2021 is deze gegeven en is er geëxperimenteerd met het toevoegen van biocide. Dat leidde tot een verbetering bij het terugpompen. Die verbetering liep in het najaar van 2021 terug door nieuwe vervuiling. Ook de filters in de installatie boven de grond moesten in verband met de biologische verontreiniging steeds sneller vervangen worden. In februari 2022 is opnieuw biocide toegevoegd, ditmaal in grotere hoeveelheid maar het injecteren verbeterde minder dan de eerste keer en na het injecteren ging de installatie ook snel achteruit.

3.23.

Op 16 maart 2022 is de LTA-installatie uitgeschakeld. De injecteringsproblemen waren opgelopen door de vervuiling van de injectieput en de filters boven de grond moesten ieder uur vervangen worden in plaats van de geplande zes weken. De installatie is daarna niet meer in bedrijf genomen. Tijdens een bespreking op 8 juni 2022 heeft Visser gezegd dat de installatie mogelijk niet meer operationeel te krijgen zou zijn.

3.24.

In een email van 15 juli 2022 heeft Visser Greenbrothers geïnformeerd dat het ernaar uitzag dat een
cleanoutnoodzakelijk was om de LTA-installatie weer operationeel te krijgen omdat de filters verstopt waren. Vanwege de (substantiële) kosten daarvan wilde Visser dit niet uitvoeren zonder een opdracht van Greenbrothers. Greenbrothers en Visser hebben met elkaar gecorrespondeerd over de financiële verantwoordelijkheid hiervoor en werden het niet met elkaar eens.

3.25.

Visser heeft medio 2022 een extern bedrijf, VeeGeo B.V. (hierna: VeeGeo), de opdracht gegeven om te kijken naar de oorzaak van het stilliggen van de installatie. Onderdeel van dat onderzoek was een zogeheten
caliper logging: met een onderzoekstool zijn de productie- en injectiebuizen van binnenuit onderzocht. In de productiebuis is op deze manier de eerste 612 meter onderzocht, van de injectiebuis is 712 meter onderzocht (de buizen zijn ongeveer 1.500 meter per stuk). Ook zijn monsters genomen.

3.26.

VeeGeo B.V. heeft een rapport van 30 augustus 2022 opgesteld voor de productieput en een rapport van 2 september 2022 voor de injectieput. Beide rapporten bevatten een voorbehoud dat de interpretatie van de integriteitslogs niet eenduidig is door de vervuiling in de put en de
caliper loggingbeperkt was tot de bovenste sectie van de putten. Een goede evaluatie van de integriteit van de putten kan volgens VeeGeo pas gemaakt worden na een putschoonmaakactie, een
cleanout.

Over de injectieput schrijft VeeGeo:

“4. Interpretatie resultaten

(…)

Onze huidige interpretatie van de resultaten van de caliper logging en sample analyses is dat het sample uit corrosieproducten bestaat die Microbiologically Induced Corrosion (MIC)-gerelateerd zijn. De aanwezigheid van anaërobe bacteriën is door eerder onderzoek vastgesteld. Deze bacteriën vormen een biofilm; deze kan zorgen voor lokale chemische en fysische veranderingen waardoor MIC kan plaatsvinden. Ook Panterra [rechtbank: door VeeGeo ingeschakeld voor onderzoek van de genomen monsters] ondersteunt deze theorie; gebaseerd op hun resultaten schatten zij in dat de corrosie veroorzaakt wordt door bacteriële activiteiten. Dit wordt versterkt als ook naar de aanwezigheid van de microbiologische restproducten van de productieput gekeken wordt. Daarbij noteren zij dat deze bacteriën verantwoordelijk zijn voor de vorming van de vettige wasachtige materiaal substantie dat zich op het sample bevindt en raden zij aan de focus vooral te zetten op het verwijderen van de biofilm.

Vooralsnog is de huidige interpretatie van de resultaten van de caliper logging en sample analyses dat de gemeten wanddikteafname tijdens de caliper log MIC-gerelateerd is. In vergelijking met 2020 is er een algemene toename gezien in metaalverlies. Omdat dit de injectieput betreft zal al het afgezette materiaal dat afkomstig is van microbiologische activiteit onderin de put ophopen. Omdat door de deviatie de tools deze diepte niet is bereikt, is er relatief weinig wanddikte toename gemeten. Dit betekent niet dat dit niet aanwezig is onderin de put: hier zouden afzettingen van microbiologische activiteit ook kunnen zorgen voor problemen met integriteit.

5. Huidige problemen

Op basis van de wanddikte op het gemeten interval is er met betrekking tot integriteit geen noemenswaardig risico. Wel is aangetoond dat de microbiologie ook in de injectieput aanwezig is en voor depositie zorgt. Over de gehele lengte van de put vormt dit een risico voor de integriteit van de put. Het is voor pitting moeilijk te bepalen wat de corrosiesnelheid is: dit is namelijk erg lokaal en daarom moeilijk te bepalen maar kan wel ernstige integriteitsgevolgen hebben. Een mitigatie optie zou een cleanout zijn: een schone put kan de pitting corrosie beter gecontroleerd worden. De algemene afname per joint is vergelijkbaar met de afname die gemeten is na de meting in 2020. Dit komt neer op een wanddikte afname van 0.95 mm per jaar, wat overeenkomt met een levensduur van maximaal 11 jaar.

Door de depositie is er niet alleen een integriteitsprobleem in de put vanwege de benoemde microbiologie maar de injectiviteit zal te laag zijn om de gewenste debieten te kunnen injecteren. De depositie als gevolg van de microbiologie zal de filterscreens onderin de put verstoppen zoals eerder ervaren tijdens productie. Bij een cleanout kan deze depositie verwijderd worden en worden de filterscreens vrijgemaakt van verstoppingen.”

Over de productieput schrijft VeeGeo:

“Interpretatie resultaten

(…)

Onze huidige interpretatie van de resultaten van de caliper logging en sample analyses is dat de corrosie gemeten door de caliper log gerelateerd is aan Microbiologically Induced Corrosion (MIC). De sample analyses wijzen er op dat de vaste stof uit de productie tubing voornamelijk bestaat uit MIC corrosieproducten. De aanwezigheid van anaerobe bacteriën is door eerder onderzoek in februari 2021 vastgesteld (Veegeo ATP analysis report 18022021), en in gunstige condities met onder andere de aanwezigheid van sulfaat en afwezigheid van zuurstof kunnen deze MIC bacteriën groeien waarbij er H2S vrijkomt. H2S is zeer corrosief met als gevolg de vorming van FeS deeltjes. Deze deeltjes kunnen vervolgens voor problemen als filter ontstopping en verminderde werking van corrosie inhibitors zorgen. Verder zorgen de bacteriën voor een biofilm; deze kan zorgen voor lokale chemische en fysische veranderingen waardoor MIC kan plaatsvinden.

Deze interpretatie wordt tevens ondersteund door de uitvoerders van de XRD en EDX analyse van Panterra; gebaseerd op de chemische en mineralogische compositie bestaat het geanalyseerde sample uit corrosieproducten, en de hoge hoeveelheid zwavel wordt veroorzaakt door bacteriële activiteiten. Daarbij noteert Panterra dat deze bacteriën verantwoordelijk zijn voor de vorming van de vettige wasachtige materiaal substantie dat zich op delen van het sample bevindt, hoogstwaarschijnlijk biofilm.

Onze analyse van de resultaten stelt dat de corrosie gemeten tijdens de caliper log gerelateerd is aan MIC. In vergelijking met de resultaten van de caliper log van 2020 observeren wij een relatief kleine algehele toename in metaalverlies. Echter is gebleken dat het in praktijk zeer complex is om een betrouwbare inschatting van de daadwerkelijke status van de put te krijgen. Dit is met name het gevolg van de grote toename van afzetting in de put. In de gedevieerde sectie van de put is dit probleem significant groter dan in de verticale sectie: dat is duidelijk weergeven in de minimale ID afgezet tegen de diepte (Figuur 3).

[….]

In Figuur 3 is te zien dat vanaf de diepte dat de put devieert (225 m) de minimale nominale ID significant toeneemt; in deze secties kunnen de afzettingen blijven liggen. Door deze significante afzettingen in de gedevieerde sectie is het moeilijk in te schatten of er geen pits verborgen zijn onder de afgezette microbiologische vaste stof. Daarnaast is de gemiddelde ID ook niet makkelijk te meten aangezien er veel afzetting op de casing is.

Huidige problemen

In dit rapport is niet ingegaan op alle voorgaande productie issues, maar op dit moment zijn er drie concrete problemen om op te starten met het systeem:

1. Er komt bij opstart van een pomp veel materiaal mee naar boven welke de filter potten verstoppen waardoor de productielocatie niet continu kan draaien. Alle waarnemingen uit dit rapport bevestigen dat er een grote hoeveelheid materiaal in de put is opgehoopt. Het is niet zeker of dit enkel precipitatie is ten gevolge van microbiologie (ijzersulfiden en biofilm). Een filteranalyse op 25/03/2022 met 31% silica is indicatief op aanvullende zandproductie door de zandfilter of door eventuele casing pits.

2. De putintegriteit is niet geborgd en dat is een veiligheidsrisico voor mens en milieu. Op dit moment kan niet worden vastgesteld of de productieput integer is en er zijn sterke indicaties dat er microbiologische corrosie en pitvorming plaatsvind. Een eventuele bevestiging dat de put integer (genoeg) is kan pas middels een herhalingsmeting als het aangekoekte materiaal is weggehaald. Een andere manier om de putintegriteit te borgen is door er een extra (nieuwe) verbuizing in aan te brengen, maar dit zal hoogstwaarschijnlijk een capaciteitslimiet geven.

3. Er bestaat bij met name uniforme corrosie een risico op het naar binnen komen van de casing (vakterm: casing collapse). In dit geval is de stalen casing niet meer sterk genoeg om de gesteente krachten van buitenaf te absorberen.

Er is één positie van de casing mogelijk in gevaar met betrekking tot dit risico. Dit is een wanddikte afname op een diepte van 211.27 m diepte. (…)Dit impliceert dus dat de kans op collapse significant is. Echter aangezien het bij deze maximale penetratie gaat om een pit, en niet om een wanddikte afname over een groter oppervlak stellen wij dat de kans op collapse, op basis van deze gemeten maximale penetratie, beperkt is. Bovendien bevindt de pit zich op ESP diepte; de pit wordt hoogstwaarschijnlijk door de turbulentie rond de ESP [rechtbank: de pomp in de productieput] veroorzaakt.

(….)

Momenteel is de erosie door toedoen van stroming bij de ESP aanzienlijk. Bij de vorige wanddikte meting is er een dikte gemeten van 10.3 mm in de joint waar nu nog maar 5 mm gemeten is. Dit is een hele snelle wanddikte afname door de ESP erosie. Het is daarom zeer aan te raden onderzoek met de pomp leverancier aan te gaan met betrekking tot de erosie die plaats vindt ter hoogte van de ESP. Op deze manier kan de erosie die plaatsvindt eventueel bestreden worden. Om het prestatielimiet niet verder te overtreden is het mogelijk om de ESP op een diepere diepte te brengen. Volledige doorbreking van de pit wordt vermeden door de ESP bij wissels op een andere diepte te plaatsen. Dit is echter een verplaatsing van het probleem in plaats van het oplossen ervan. Aangezien er in 2 jaar tijd zulke afnames gemeten zijn, is het daarom ook noodzakelijk om te controleren of dit in de toekomst niet weer gebeurt en de ESP te trekken om een nieuwe caliper meting uit te voeren na een vergelijkbare productieperiode.

Gezien de litholog, een beschrijving van de gesteentes waar de put zich in bevindt, is het van groot belang dat er geen volledig penetratie van de verbuizing plaats vindt. Op de diepte van 211 m is een permeabele zandsteenlaag beschreven wat zandproductie tot gevolg zou hebben. Omdat het om een productieput gaat en de put zich in in onderbalans begeeft, zal er geen vloeistof in verkeerde lagen stromen.

Alle andere opgemeten wanddiktes en bijbehorende collapse pressures zijn hoger dan de worst case scenario externe drukken en vormen momenteel geen risico op collapse (…).”

Het advies van VeeGeo voor beide putten is om het Well Integrity Management System te updaten en om een herstelplan te maken. Het herstelplan moet voorzien in (i) het wegnemen van de opgebouwde vaste stof in de put, (ii) het borgen van de putintegriteit en (iii) het nemen van preventiemaatregelen om herhaling te voorkomen. Het advies houdt ook in om de bronpomp op een andere diepte te installeren indien de putintegriteit is geborgd.

De kosten van het herstel bedragen volgens deze rapporten € 500.000,00 tot € 750.000,00 per put.

3.27.

Op 26 september 2022 heeft VeeGeo een presentatie gegeven over haar bevindingen. VeeGeo adviseerde een
cleanout(kosten € 500.000,00 tot € 750.000,00), gevolgd door een nieuwe meting van de putten (kosten € 100.000,00 tot € 200.000,00). Als daaruit zou blijken dat de putten niet meer te repareren waren, zouden deze afgesloten moeten worden (kosten € 500.000,00 tot € 1.000.000,00) en een volledig nieuwe put moeten worden geboord (kosten € 1.000.000,00 tot € 3.000.000,00).

3.28.

De adviezen van VeeGeo zijn niet uitgevoerd en de LTA-installatie ligt nog steeds stil. In het door Visser opgestelde verslag van een bespreking van 28 juli 2023 staat onder meer dat er, naast abandonneren, twee scenario’s denkbaar zijn: een aanpassing van de huidige putten of het boren van een nieuwe put. In het verslag staat verder dat Visser heeft aangegeven beide scenario’s denkbaar te vinden, maar daaraan niet te willen deelnemen, en dat voor haar abandonneren de enige optie is.

Overige

3.29.

Geobrothers heeft Visser c.s. per brief van 21 december 2022, de dag voor de dagvaarding in deze procedure, in gebreke gesteld.

3.30.

Greenbrothers heeft Visser in kort geding gedagvaard voor een zitting op 6 februari 2023. Greenbrothers vorderde op grond van de O&O-overeenkomst dat de LTA-installatie zou worden gereinigd en een voorschot op schadevergoeding van € 100.000,00 voor misgelopen SDE-subsidie. De voorzieningenrechter heeft zich bij vonnis van 20 februari 2023 onbevoegd verklaard vanwege een in die overeenkomst opgenomen arbitraal beding.

3.31.

Visser heeft IF Technology gedagvaard in een arbitrageprocedure vanwege, kort gezegd, rekenfouten in het ontwerp. De vorderingen van Visser zijn op 1 augustus 2023 afgewezen.

3.32.

De door Geobrothers aangekondigde arbitrageprocedure bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen op basis van de aannemingsovereenkomst is nog niet aanhangig gemaakt.

4.Het geschil

4.1.

Geobrothers vordert – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Visser c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het alsnog deugdelijk nakomen van de overeenkomst van opdracht door binnen drie maanden na het te wijzen vonnis ‘om niet’ een nieuw ontwerp op te stellen of het huidige ontwerp aan te passen zodat de LTA-installatie deugdelijk kan functioneren, dit op straffe van dwangsommen;

(primair) Visser c.s. hoofdelijk veroordeelt tot voldoening van schadevergoeding in natura door de LTA-installatie ‘om niet’ volledig en duurzaam operationeel te maken binnen negen maanden nadat het nieuwe of aangepaste ontwerp klaar is, maar uiterlijk binnen twaalf maanden na vonnisdatum, dit op straffe van dwangsommen;

dan wel (subsidiair):

Visser c.s. veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding voor de realisatie van een hernieuwde installatie ter hoogte van € 4.950.000,00 (vermeerderd met rente), met de mogelijkheid tot verhoging hiervan als de daadwerkelijke kosten hoger uitvallen, bestaande uit:

- een clean-out ter hoogte van € 750.000,00,

- logging ter hoogte van € 200.000,00,

- pluggen ter hoogte van € 1.000.000,00,

- sidetrack ter hoogte van € 3.000.000,00;

3. Visser c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding voor misgelopen SDE-inkomsten tot en met 31 december 2022, ter hoogte van € 1.184.782,59, te vermeerderen met rente;

4. Visser c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van (1) de kosten van warmte, waaronder de inkoop van gas elders, en (2) het productieverlies van Greenbrothers, waarvan de hoogte moet worden vastgesteld in een schadestaatprocedure;

5. Visser c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

4.2.

Aan de vorderingen legt Geobrothers – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

4.2.1.

Het is aan ontwerpfouten van Visser te wijten dat de LTA-installatie buiten gebruik is gesteld.^[2]In de buizen is microbiologie gekomen en dat leidt tot verstopping van de injectieput en daarmee tot problemen met injecteren. Daarnaast zorgt de aanwezigheid van microbiologie tot corrosie van de buizen:
microbiologically induced corrosion(hierna: MIC). Dit tast de wanddikte (op sommige plaatsen met 40%) en integriteit van de putten aan.

4.2.2.

Visser heeft de volgende fouten gemaakt.^[3]

- De filterbuizen voor het horizontale deel van de putten zijn te lang en daardoor niet te reinigen en de gebruikte legering van de buizen van de putten is niet bestand tegen MIC. De combinatie van de legering, de lengte van de buis, de filterhoek en de horizontale ligging van de buizen maakt deze corrosiegevoelig en lastig te reinigen.

- Visser heeft bij het ontwerp en tijdens de directievoering geen voorzieningen getroffen voor het toevoegen van chemicaliën tegen microbiologie (biociden) en zij heeft nagelaten te adviseren biociden toe te passen. Visser had een
inhibiter linemoeten adviseren en ontwerpen, een soort slang waarmee chemicaliën (biocide) worden ingebracht in de productieput. Ook had een bezinktank aangebracht moeten worden om zand af te vangen.

- De risico’s van microbiologie in een LTA-installatie hadden door Visser als specialist onderkend moeten worden; bij een ander project in Nederland speelde het ook. Visser heeft het risico van microbiologie veel te lichtvaardig als laag ingeschat en heeft ten onrechte nagelaten onderzoek te doen naar het effect van microbiologie op verstoppingen en corrosie.

- Visser heeft Geobrothers niet gewaarschuwd voor de risico’s.

4.2.3.

Vanwege deze tekortkomingen is Visser gehouden het ontwerp aan te passen (dit is een nakomingsvordering) en tot herstel van de LTA-installatie (als schadevergoeding in natura). Geobrothers heeft schade geleden, waaronder misgelopen subsidies, productieverlies en kosten van inkoop van warmte. Visser moet die vergoeden.

4.3.

Visser c.s. voeren verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Geobrothers in de proceskosten, vermeerderd met rente.

4.4.

Aan het verweer ligt, zakelijk weergeven, het volgende ten grondslag.

4.4.1.

De LTA-installatie was een initiatief van Greenbrothers en haar adviseur de heer [naam01] (hierna: [naam01] ). Visser is bij Greenbrothers in beeld gekomen omdat Visser ervaring had met horizontaal gestuurde boringen, wat nodig was om in de Brusselse zandlaag water te kunnen winnen (de zandlaag is niet dik genoeg voor een verticale boring). Het principe van LTA was echter nog nooit toegepast in Nederland. Greenbrothers heeft bewust gekozen voor dit pioniersproject, mede op basis van de adviezen van [naam01] . Beide partijen hebben de risico’s van dit project aanvaard. Visser stelt zich tot het uiterste te hebben ingespannen; alleen al door de tegenvallers in dit project waren de meerkosten voor Visser tot aan de oplevering circa € 12,4 miljoen, terwijl de koopsom voor de aandelen één miljoen euro lager uitviel dan verwacht vanwege de lage energieopbrengst.

4.4.2.

Alle vorderingen stuiten af op de finale kwijting die Geobrothers Visser in de
closing noticesheeft verleend.

4.4.3.

Er is geen sprake van een ontwerpfout.

- De LTA-installatie functioneert op zich zonder problemen. Het klopt dat de injectieput verstopt is geraakt door microbiologie; het staat niet vast dat en in welke mate er sprake is van MIC. Van de verstopping en, als daarvan sprake is, de MIC, is Visser echter geen verwijt te maken; de microbiologie is een van buiten komende oorzaak waarop Visser bij het ontwerp niet bedacht hoefde te zijn. Ten tijde van het ontwerp en de aanleg van de LTA-installatie waren er geen geothermische projecten in Nederland waar microbiologie een productie issue was. Er was een ander geothermisch project in Nederland, Vierpolders, waarin verstopping door biologische oorzaken speelde. Daar was echter geboord naar een veel grotere diepte waar het water vier keer zo zout en veel warmer (82 tegen 30 graden Celsius) was dan bij dit project. In die omstandigheden kunnen bacteriën veel beter gedijen dan bij dit project.

- De microbiologie kan met chemicaliën worden bestreden en dat is ook twee keer gedaan. De buizen zijn dus te reinigen. De horizontale filterbuizen zijn niet te lang. Relatief lange horizontale filterbuizen zijn inherent aan een LTA-installatie: doordat het water minder warm is dan bij diepere boringen, moet er meer water worden opgepompt. Het risico van corrosie is door een door Visser ingeschakelde deskundige, SMART, beoordeeld en als extreem laag ingeschat. De legering wordt in de mijnbouw gebruikt en is geschikt.

- Visser heeft wel degelijk voorzieningen getroffen die gebruikt kunnen worden tegen de microbiologie in de buizen. De
well headvan de productieput is zo gemaakt dat alsnog een
inhibitor linekan worden aangebracht. Daarmee kunnen chemicaliën worden toegevoegd aan de installatie. Daarnaast is ervoor gekozen om de injectieput 100 meter langer te maken om de gevolgen van een eventuele verstopping, bijvoorbeeld door kleine roestdeeltjes, te ondervangen (hoewel de kans op roestdeeltjes verwaarloosbaar was volgens SMART).

- Geobrothers onderbouwt niet dat er een ontwerpfout is gemaakt; zij veronderstelt slechts dat dit het geval is.

4.4.4.

De vorderingen zijn ook om andere gronden niet toewijsbaar.

- De nakomingsvordering en de herstelvordering zijn onvoldoende bepaald en de gevraagde termijnen van drie en negen maanden zijn irreëel. Visser kan zonder de hulp van onderaannemers en adviseurs het ontwerp en de installatie niet aanpassen en er is ontheffing van het SodM nodig om de putten te openen. Dwangsommen zijn sowieso niet passend. De keuze om wel of niet het ontwerp aan te passen, is aan Visser. Visser is onder de overeenkomst van opdracht niet gehouden uitvoeringswerkzaamheden uit te voeren.

- Onder de DNR 2011 is Visser in geval van een toerekenbare tekortkoming alleen aansprakelijk voor directe schade. De vorderingen tot herstelkosten (in natura of in geld), misgelopen subsidies en productieverlies stuiten daarop af.

- Misgelopen subsidie is geen schade van Geobrothers maar hooguit van Greenbrothers die deze schade onder de O&O-overeenkomst van Visser heeft gevorderd; Greenbrothers moet bovendien nog de € 250.000,00 verdelen die zij heeft ontvangen onder de machinebreukverzekering (zie onder 3.20).

- De hoogte van de subsidiair gevorderde herstelkosten en van de misgelopen subsidie wordt betwist.

- Eventuele aansprakelijkheid is contractueel beperkt tot maximaal € 500.000,00 en dat geldt ook voor de vordering tot schadevergoeding in natura (als deze al toewijsbaar zou zijn).

- VWS kan op basis van de 403-verklaring voor schadevergoeding in natura niet worden aangesproken.

5.De beoordeling

A.
Inleiding

5.1.

De LTA-installatie ligt sinds bijna twee jaar stil. In de kern genomen spelen er twee problemen die Geobrothers wijt aan ontwerpfouten van Visser. Het eerste probleem is dat (afscheiding van) microbiologie (bacteriën) in de buizen van de installatie zorgt voor verstopping van de filters in het horizontale deel van de injectieput.^[4]Zowel de aanwezigheid van microbiologie als de daardoor veroorzaakte verstopping van de injectieput wordt door Visser c.s. erkend. Daarmee staat het eerste probleem vast. Het tweede probleem is volgens Geobrothers corrosie aan de buizen als gevolg van de microbiologie, de zogeheten MIC. Visser c.s. erkennen dat er aanwijzingen zijn voor MIC, maar betwisten dat vaststaat dat, en in welke mate, er sprake is van MIC. Daarmee is het tweede probleem in geschil.^[5]

5.2.

De beoordeling in dit vonnis laat zich als volgt samenvatten. Het beroep van Visser c.s. op de finale kwijting uit de
closing noticesslaagt niet, de DNR 2011 zijn van toepassing op de overeenkomst van opdracht en er moet een deskundige benoemd worden om vast te stellen of Visser bij het ontwerp heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mocht worden. Als komt vast te staan dat Visser niet de vereiste zorg betracht heeft, dan is zij aansprakelijk voor de daardoor door Geobrothers geleden directe schade. Die aansprakelijkheid is gemaximeerd door artikel 15 van de DNR 2011 en dat maximum is ook van toepassing op het herstel van de installatie. Misgelopen subsidies en productieverlies komen als indirecte schade op grond van de DNR 2011 niet voor vergoeding in aanmerking. Partijen moeten zich over schade door de inkoop van energie elders nader uitlaten. Vooralsnog gaat het betoog van Geobrothers dat het beroep van Visser op de aansprakelijkheidsbeperkingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet op. De rechtbank licht deze beslissingen hierna nader toe. Aan het slot van dit vonnis wordt nog separaat ingegaan op de positie van VWS.

B.
De finale kwijting

5.3.

In de periode dat Visser nog enig aandeelhouder van Geobrothers was, hebben Visser en Geobrothers de hiervoor onder 3.18 genoemde
closing noticesondertekend. Deze bevatten een eindafrekening voor de bedragen die Geobrothers verschuldigd is aan Visser onder de overeenkomsten van aanneming van werk, van opdracht en van inleen. Partijen stellen in de
closing noticesvast dat de totale vordering van Visser op Geobrothers € 5.205.000,00 exclusief btw bedraagt en komen overeen hoe die voldaan moet worden (namelijk door verrekening bij de volstorting van de aandelen in Geobrothers). Vervolgens bepaalt punt 7 van de beide
closing noticesdat na afronding van de in die
closing noticesbedoelde handelingen – feitelijk dus: betaling door verrekening bij volstorting van de aandelen Geobrothers – alle verplichtingen uit de overeenkomsten zijn voldaan en partijen elkaar terzake finale kwijting verlenen.^[6]

5.4.

Visser c.s. beroepen zich op deze finale kwijting. Daarbij kennen zij echter een te verstrekkende betekenis toe aan de bepaling. Het gaat hier, zoals gezegd, om een eindafrekening van de door Geobrothers verschuldigde bedragen en de voldoening daarvan. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de finale kwijting daarop ziet. Nergens blijkt uit dat Geobrothers en Visser beoogd hebben dat Geobrothers afstand deed van vorderingen voor gebreken in de LTA-installatie, zeker niet voor gebreken die nog niet bekend waren. Dat verhoudt zich ook niet met het feit dat de overeenkomst van opdracht en de DNR 2011 nog verplichtingen kennen na oplevering. De aandelen in Geobrothers waren bovendien nog niet geleverd aan Greenbrothers. Als Visser werkelijk beoogde voor circa vijf miljoen euro de LTA-installatie aan (indirect) Greenbrothers te verkopen met een finale kwijting voor alle werkzaamheden tot dat moment, dan had het op haar weg gelegen dit expliciet met Geobrothers en Greenbrothers af te spreken en dit niet te verstoppen in een eindafrekening met Geobrothers. Visser c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die op dit punt kunnen leiden tot een ander oordeel. Aan bewijsvoering hierover wordt daarom niet toegekomen.

C.
Toepassing van de DNR 2011

5.5.

De overeenkomst van opdracht bepaalt met zoveel woorden dat de DNR 2011 van toepassing zijn. De stelling van Geobrothers dat de DNR 2011 alleen van toepassing zijn op werkzaamheden uitgevoerd na 15 juni 2017, de datum van de overeenkomst van opdracht, faalt. De overeenkomst ziet, zo staat in artikel 1, op het voorlopige ontwerp, het definitieve ontwerp en advisering. Evident is dus beoogd dat de bepalingen van de overeenkomst gelden voor die werkzaamheden, ook waar die, zoals het voorlopig ontwerp, al waren uitgevoerd. Er is daarbij geen reden om de bepaling die de DNR 2011 van toepassing verklaart anders te behandelen dan de overige bepalingen.

5.6.

De vernietiging door Geobrothers van de artikelen 13 tot en met 17 uit de DNR 2011 op de grond dat deze in afwijking van de tekst van de overeenkomst niet ter hand zijn gesteld, slaagt evenmin. Visser was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestuurder van Geobrothers. Visser c.s. stellen dat Visser beschikte over de DNR 2011 en de inhoud daarvan kende. Geobrothers heeft dit op de mondelinge behandeling betwist. Gelet op de werkzaamheden van Visser (zie hiervoor onder 3.1) is het onaannemelijk dat zij onbekend zou zijn met de DNR 2011. Het had dan ook op de weg van Geobrothers gelegen haar betwisting in ieder geval van enige onderbouwing te voorzien. Bovendien is deze betwisting moeilijk te rijmen met de eigen vaststelling van Geobrothers dat de DNR 2011 ook van toepassing waren tussen Visser en IF Technology en haar stelling dat Visser daarom die voorwaarden ook in de relatie met Geobrothers van toepassing wilde hebben. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de DNR 2011 aan Visser bekend waren – en daarmee indirect aan Geobrothers nu zij door Visser bestuurd werd. Die kennis leidt ertoe dat ter handstelling niet langer vereist was.^[7]

D.
Is Visser tekortgeschoten onder de overeenkomst van opdracht?

5.7.

Visser wordt een ontwerpfout verweten en daarmee een tekortkoming onder de overeenkomst van opdracht. Daarbij is in geschil of Geobrothers zich ook kan beroepen op de artikelen 1.1-1.3 van bijlage 8 van de koopovereenkomst. Het meest vergaande standpunt van Geobrothers is dat met die bijlage al een overeenkomst tussen haar en Visser tot stand is gekomen. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Blijkens de aanhef van de koopovereenkomst zijn daarbij alleen Greenbrothers en Visser partij. Dat de bijlage beschrijft wat Visser voor de door haar verkochte vennootschap zal ontwerpen en realiseren, is onvoldoende voor het ontstaan van een impliciete overeenkomst tussen Visser en die vennootschap. Bovendien bevat de bijlage niet de gebruikelijke bepalingen voor een overeenkomst van opdracht en aanneming, zoals aansprakelijkheid, verzekering, geschilbeslechting etc. Toch is bijlage 8 wel degelijk van belang. De overeenkomst van opdracht is gesloten tegen de achtergrond van de bestaande afspraken tussen Visser en Greenbrothers. Geobrothers werd er als projectvennootschap tussen geschoven, maar dit veranderde de te ontwerpen en te bouwen installatie niet. Toen Geobrothers met Visser de overeenkomst van opdracht sloot, mocht zij erop vertrouwen dat Visser die zou uitvoeren (of waar van toepassing: al had uitgevoerd) conform de bestaande plannen, tenzij iets anders werd afgesproken (en dat blijkt nergens uit). Die plannen omvatten bijlage 8 bij de koopovereenkomst met de daarin opgenomen beschrijving van de installatie en verdeling van verantwoordelijkheden. Als onderdeel van het legitieme verwachtingspatroon kan Geobrothers zich dus beroepen op die bijlage. Daarmee geeft die bijlage een invulling aan de verplichtingen van Visser onder de overeenkomst van opdracht.

5.8.

Visser moest op grond van de overeenkomst van opdracht zorgen voor het voorlopig ontwerp, het definitieve ontwerp en voor advisering voor de realisering van de LTA-installatie.^[8]Als opdrachtnemer was Visser daarbij op grond van artikel 7:401 BW gehouden de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar kan worden verwacht, waarbij de omstandigheden van het geval van destijds bepalend zijn voor de vraag welke zorgverplichtingen op haar rustten.

5.9.

De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige over de tijdens de ontwerpfase bekende of te onderkennen risico’s van verstopping door microbiologie en van MIC en, meer in het bijzonder, hoe een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar daarmee in dit project zou zijn omgegaan. Het feit dat het gaat om een demonstratieproject (zoals Geobrothers stelt) of een innovatieproject (zoals Visser stelt) en dat een dergelijk project in Nederland nog niet eerder is gedaan,^[9]betekent dat voor beide partijen op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat er zekere risico’s aan het project zaten, maar ook dan moet op een verantwoorde manier met die risico’s worden omgegaan.

5.10.

De rechtbank overweegt om de navolgende vragen voor te leggen aan een of meerdere te benoemen deskundige(n):

A. Over de verstopping van de injector door microbiologie:

( i) Welke kennis had een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar (hierna: de maatman) in de ontwerpfase van dit project (naar de rechtbank begrijpt: tot medio 2017) moeten hebben van het risico van verstopping door microbiologie? Was die kennis beperkt tot diepe geothermische installaties of gold het ook voor installaties zoals deze?

(ii) Had de maatman ten tijde van het ontwerpen van de LTA-installatie – en dus met inachtneming van de stand van de wetenschap op dat moment – rekening gehouden met het scenario dat de injectieput van dit project verstopt zou raken door microbiologie; en zo ja, tot welk advies of aanpassing in het ontwerp had dat moeten leiden?

(iii) (in het verlengde van de vorige vraag) In welke mate konden de door Visser aangebrachte voorzieningen naar de kennis van toen toereikend worden geacht?^[10]

(iv) Had de maatman op basis van de destijds beschikbare kennis nader onderzoek gedaan?

( v) Had de maatman gewaarschuwd voor dit risico en zo ja, hoe indringend?

(vi) Algemeen: had de maatman de bestaande verstopping door microbiologie redelijkerwijs kunnen voorkomen?

Dezelfde vragen als onder A, maar dan over het risico van MIC voor dit project. Het heeft de voorkeur van de rechtbank als vraag B separaat beantwoord kan worden, maar de rechtbank onderkent dat er mogelijk een overlap is.

Als de maatman met de onder A en B bedoelde risico’s tijdens de ontwerpfase geen rekening had gehouden (het ontwerp was niet anders geweest, er had geen nader onderzoek plaatsgevonden en er was ook geen advies over gegeven): is er tijdens de aanlegfase meer informatie over de risico’s beschikbaar gekomen die de maatman aanleiding had gegeven om alsnog nader te adviseren, dit in het kader van de rol van Visser als adviseur bij de realisatie? Zo ja, hoe had dat advies moeten luiden?

Zijn er overigens nog zaken die van belang kunnen zijn met betrekking tot de hiervoor gestelde vragen?

5.11.

Bij het onderzoek geldt vooralsnog de beperking dat de deskundige zich voor de huidige staat van de putten kan baseren op de rapportages van SGS en Veegeo en overige informatie die partijen en hun adviseurs daarover kunnen aanleveren, zonder dat de deskundige nader onderzoek naar die huidige staat hoeft te doen. Gelet op de aard van de vraagstelling lijkt dit vooralsnog haalbaar. De reden voor deze beperking is dat in de rapporten van Veegeo staat dat nader onderzoek in de putten zelf, met name in de diepere delen, pas mogelijk is als er een
cleanoutheeft plaatsgevonden en dat de kosten daarvan zeer hoog zijn (€ 500.000,00 tot € 750.000,00). De rechtbank onderkent dat de bestaande rapporten bepaalde onzekerheden kennen doordat de vervuiling van de putten het onderzoek heeft belemmerd en heeft beperkt tot het bovenste deel van de buizen. Als die onzekerheden beantwoording van de vragen in de weg staan of als de deskundige meent dat zinvol nader onderzoek naar de putten ook zonder een
cleanoutmogelijk is, dient de deskundige de rechtbank daarover te informeren (
vraag E). In dat geval zal de (hierna te benoemen) rechter-commissaris zo nodig met partijen en de deskundige(n) op een nadere mondelinge behandeling de verdere onderzoeksopzet en -vragen bespreken.

5.12.

Indien de rechtbank op basis van het onderzoek van de deskundige, inclusief een eventuele uitbreiding als bedoeld in de vorige alinea, tot de conclusie komt dat het risico van verstopping door microbiologie en van MIC in dit project redelijkerwijs niet voorzienbaar was en Visser niet tekortgeschoten is in de vereiste zorgvuldigheid, dan zullen naar de huidige stand van het processuele debat de vorderingen van Geobrothers worden afgewezen. Dan is immers de basis van de vorderingen van Geobrothers komen te vervallen.

5.13.

Indien de rechtbank op basis van het onderzoek van de deskundige tot de conclusie komt dat Visser op het punt van de verstopping door microbiologie en/of de MIC niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht, dan staat daarmee een (toerekenbare) tekortkoming van Visser vast. De vervolgvraag is dan of die tekortkoming heeft geleid tot de problemen met de LTA-installatie. In dat verband wordt (mogelijk) het voorbehoud van VeeGeo over de moeizame interpretatie van de onderzoeksresultaten relevant. Visser c.s. baseren daarop immers hun betoog dat niet vaststaat of, en in welke mate, er sprake is van MIC. Zonder daar thans dieper op in te gaan, lijkt het op basis van de rapporten van VeeGeo en SGS (inclusief de opmerkingen van VeeGeo over de bevindingen van het monsteronderzoek door Panterra) aannemelijker dat er in het onderzochte deel van de buizen sprake is van MIC dan dat er geen MIC is. Afhankelijk van de antwoorden op de hiervoor onder 5.10 geformuleerde vragen en de beoordeling daarvan door de rechtbank kan het zinvol zijn dat de rechtbank of haar rechter-commissaris dit en een eventueel vervolg van de procedure tijdens een nadere mondelinge behandeling met partijen, hun adviseurs en de deskundige(n) zal bespreken.

5.14.

Voor de kosten van de deskundige zal een voorschot betaald moeten worden. De hoogte daarvan zal bepaald worden nadat de vraagstelling definitief is geworden en in overleg met de aan te stellen deskundige(n). Vooralsnog is de rechtbank van oordeel dat de kosten hiervan door partijen gezamenlijk gedragen moeten worden in de verhouding 50/50. Dit is een afwijking van de hoofdregel dat Geobrothers als eiser deze kosten volledig moet voorschieten. De rechtbank ziet daartoe aanleiding gelet op de feiten en omstandigheden die in het deskundigenonderzoek een rol spelen.

5.15.

De rechtbank overweegt verder nog het volgende:

5.15.1.

Visser c.s. stellen, zij het wat impliciet, dat Greenbrothers voldoende kennis van zaken had in de persoon van haar adviseur [naam01] om de risico’s zelf in te schatten. De rechtbank gaat daaraan voorbij. [naam01] heeft op zitting verklaard dat hij geen kennis heeft van geothermie en dat hij wel in eerdere warmteprojecten heeft deelgenomen, maar dat dit vanwege zijn landbouwkennis was. Visser heeft daartegen onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de kennis van [naam01] over de technische risico’s van een LTA-installatie – en dan met name de risico’s waarover deze procedure gaat – verder gaat dan dat.

5.15.2.

Beide partijen stellen dat er is gesproken over microbiologie gedurende het project. Het is wel in geschil wat daarover is gezegd. De rechtbank zal Visser c.s. toelaten tot het bewijs dat zij Greenbrothers/Geobrothers tijdig heeft gewaarschuwd voor de risico’s van verstopping door microbiologie en MIC. Geobrothers wordt toegelaten tot het bewijs dat Visser haar expliciet heeft gezegd dat verstopping door microbiologie en MIC geen probleem zou zijn.

5.15.3.

Geobrothers heeft bepleit dat het verweer van Visser c.s. dat de microbiologie een van buiten komende omstandigheid is, een beroep op overmacht is en dat daarom de bewijslast daarvan op Visser c.s. rust. Dat is niet juist. De bewijslast van de tekortkoming rust op Geobrothers. Visser c.s. betogen dat microbiologie een omstandigheid is waar Visser geen rekening mee hoefde te houden op basis van de destijds bekende informatie en de omstandigheden van dit project (met name: de lage temperatuur). Dat is een gemotiveerde betwisting van het verwijt dat Visser met microbiologie ten onrechte geen rekening heeft gehouden, niet een beroep op overmacht.

E.
Nakomingsvordering en schadevergoeding

5.16.

Voor het geval de rechtbank uiteindelijk een tekortkoming zal vaststellen die heeft geleid tot de problemen van de LTA-installatie, valt over de vorderingen van Geobrothers het volgende op te merken.

Nakomingsvordering

5.17.

De beslissing hierover wordt aangehouden totdat meer duidelijk is over de vraag of Visser tekortgeschoten is en zo ja, hoe en op welk punt en welke gevolgen dit heeft gehad. Wel wordt opgemerkt dat de door Geobrothers verlangde termijn van drie maanden voor een aangepast of nieuw ontwerp niet realistisch overkomt. Als het zover komt zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich over de termijn nader uit te laten.

Is er een maximum bedrag overeengekomen aan schadevergoeding?

5.18.

Visser c.s. betogen dat de aansprakelijkheid van Visser wordt beperkt door artikel 8.2 van de overeenkomst van opdracht. Dit betoog slaagt niet omdat onvoldoende duidelijk is dat partijen met dit artikel beoogd hebben de aansprakelijkheid van Visser verdergaand te beperken dan dat voortvloeit uit artikel 15 DNR 2011. De kop van het artikel en het eerste lid gaan evident over de verzekering die Visser moet hebben en niet over de aansprakelijkheid van Visser. Ook de tweede volzin van het tweede lid kan alleen op de verzekering zien. Die zin bepaalt immers dat Visser gedurende tien jaar kan claimen. Dat moet in de context van dit artikel redelijkerwijs zien op claims van Visser onder de af te sluiten verzekering. Als dit artikelonderdeel bedoeld was als onderdeel van een bepaling over de aansprakelijkheid van Visser, dan had hier moeten staan dat Geobrothers gedurende tien jaar zou kunnen claimen. Hoewel de eerste volzin van artikel 8.2 (waar Visser zich op beroept) taalkundig zowel kan zien op een aansprakelijkheidsbeperking als op een verzekeringsbepaling, blijkt uit de context dus eerder dat het gaat om het laatste. Nu er verder geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die relevant zijn voor de uitleg van dit artikel, wordt aan bewijsvoering niet toegekomen en is de rechtbank van oordeel dat de onduidelijkheid in het nadeel van Visser moet strekken. Het is immers haar aansprakelijkheid en als zij die had willen beperken, dan had zij daar destijds duidelijker over moeten zijn.

5.19.

Daarmee is de aansprakelijkheid van Visser niet onbeperkt. De DNR 2011 beperken immers de omvang van de aansprakelijkheid, zoals Geobrothers op zitting ook heeft opgemerkt. Artikel 15.2 DNR 2011 beperkt de aansprakelijkheid van Visser tot het bedrag dat is betaald voor de opdracht, met een maximum van een miljoen euro. Partijen hebben zich er niet over uitgelaten welk bedrag betaald is voor de opdracht. Echter, in de
closing noticesstaat dat onder de overeenkomst van opdracht een bedrag van € 868.716,00 verschuldigd is. Partijen kunnen zich desgewenst erover uitlaten of dit bedrag heeft te gelden als het maximum van artikel 15.2. Vooralsnog gaat de rechtbank ervan uit dat de aansprakelijkheid van Visser beperkt is tot dit bedrag.

De vordering tot herstel van de installatie (in natura of in geld)

5.20.

Artikel 6:103 BW bepaalt dat schadevergoeding wordt voldaan in geld, tenzij de rechter schadevergoeding in een andere vorm toekent. Anders dan Visser c.s. is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot schadevergoeding in natura door herstel van de installatie niet principieel afstuit op de inhoud van de DNR 2011; de DNR 2011 heeft het er niet over. Het feit dat alleen directe schade voor vergoeding in aanmerking komt (artikel 14 DNR 2011) staat aan een schadevergoeding in natura in ieder geval niet in de weg. Als er sprake is van een ontwerpfout en daardoor de installatie niet voldoet, dan zijn de herstelkosten directe schade als gevolg van die fout.^[11]Of dat dan in geld of in natura wordt vergoed, is minder relevant. Verder beperkt artikel 15 DNR 2011 de omvang van de aansprakelijkheid tot een bedrag uitgedrukt in geld, maar ook dat sluit schadevergoeding in natura niet per definitie uit. Wel moet ook bij een schadevergoeding in natura rekening gehouden worden met een contractueel overeengekomen maximumbedrag aan schadevergoeding: de kosten mogen niet boven dit maximum uitkomen. Anders zou het maximum kunnen worden omzeild en afbreuk worden gedaan aan de maximale aansprakelijkheidsbepaling.

5.21.

Principieel is een vordering tot schadevergoeding in natura dus denkbaar. Echter, Geobrothers begroot de kosten van herstel op een veelvoud van het maximum uit artikel 15 DNR 2011. Bij de begroting van Geobrothers zijn kanttekeningen te plaatsen (zie hierna onder 5.22), maar het is evident dat het herstel van de LTA-installatie al heel snel zeer kostbaar kan zijn. Alleen al de door VeeGeo begrote kosten van een
cleanoutlaten dit zien. Het verdere verloop van de procedure zal moeten uitwijzen of Visser c.s. aansprakelijk zijn en in welke orde van grootte de schade ligt. Mocht het duidelijk zijn dat de herstelkosten het maximum uit artikel 15 DNR 2011 overschrijden, dan is een schadevergoeding in natura in deze zaak niet passend en zal de schade begroot moeten worden in geld, al dan niet in een schadestaatprocedure. Wat in ieder geval niet voor de hand ligt, is dat de rechtbank Visser veroordeelt tot herstel met de clausulering dat dit alleen geldt tot het maximumbedrag. Dat zou immers betekenen dat Visser de werkzaamheden gaat uitvoeren, maar mag stoppen bij het maximum omdat zij daarboven niet is verplicht tot herstel. Dat lijkt niet zinvol.

5.22.

Geobrothers vordert subsidiair vergoeding van de herstelkosten in geld (zie onder 4.1 onder 2). Concreet vraagt zij om € 750.000,00 voor een
cleanout, € 200.000,00 voor
logging(een nieuw onderzoek naar de buizen na reiniging), € 1.000.000,00 voor
pluggen(het afsluiten van de buizen als ze niet hersteld kunnen worden) en € 3.000.000,00 voor een
sidetrack(nieuwe buizen als de oude niet hersteld kunnen worden). Geobrothers ontleent deze bedragen aan de presentatie van 26 september 2022 van VeeGeo (zie hiervoor onder 3.27). In die presentatie worden deze verschillende posten benoemd met een bandbreedte van de kosten zonder een nadere berekening of onderbouwing door VeeGeo. Geobrothers heeft per post steeds het hoogste bedrag van die bandbreedte gekozen. De bedragen zijn verder ook door Geobrothers niet nader onderbouwd en staan daarmee geenszins vast. Bovendien zijn de laatste twee posten (het
pluggenvan de buizen en het aanleggen van een
sidetrack)alleen aan de orde als de huidige buizen niet meer te redden zijn. Vooralsnog weet niemand of dat het geval is; daarvoor moeten de buizen eerst gereinigd en nader onderzocht worden en geen van partijen wil daarvoor de kosten dragen. Een schadestaatprocedure zal hier mogelijk uitkomst kunnen bieden.

De vorderingen voor vergoeding van de SDE-subsidie en productieverliezen

5.23.

Het verlies van de SDE-subsidie is geen directe schade. Het is indirecte schade. Misgelopen subsidie doordat de installatie niet functioneert wordt weliswaar niet genoemd in artikel 14 DNR 2011 als schade die niet als directe schade kwalificeert, maar het ligt wel in het verlengde van de schadesoorten die daarvan expliciet worden uitgesloten. Dat betreft met name de uitgesloten schadevormen bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en winstderving. Ook naar algemeen spraakgebruik is subsidie die misgelopen wordt omdat een machine of installatie niet functioneert een vorm van indirecte schade en geen directe schade.

5.24.

Ook productieverlies van Greenbrothers is indirecte schade en geen directe schade. De omschrijving van directe schade uit artikel 14 van de DNR 2011 sluit productieverlies met zoveel woorden uit. Daarbij kan in het midden blijven of Geobrothers inderdaad jegens Greenbrothers gehouden is tot vergoeding van deze schadepost. Ook als dit zo zou zijn, blijft deze schadevorm in de verhouding Geobrothers / Visser kwalificeren als indirecte schade.

De vordering voor vergoeding van warmte

5.25.

Geobrothers vordert onder meer een vergoeding voor de kosten die zijn gemaakt voor warmte, meer specifiek de kosten van de inkoop van gas, omdat de installatie het niet deed. Op zich kan dit directe schade zijn. Het is de rechtbank echter niet duidelijk of deze kosten zijn gemaakt door Greenbrothers of door Geobrothers. Geobrothers dient dit nader toe te lichten bij akte. Indien het gaat om schade die Greenbrothers in eerste instantie heeft geleden, dient Geobrothers tevens nader toe te lichten op welke basis zij hiervoor jegens Greenbrothers aansprakelijk is. De rechtbank wijst in dit verband erop dat de warmteleveringsovereenkomst tussen Geobrothers en Greenbrothers (overeenkomst 11 van het onder 3.5 opgenomen overzicht) bepaalt dat de aansprakelijkheidsbeperkingen uit de O&O-overeenkomst van overeenkomstige toepassing zijn. Die overeenkomst bevat een vergaande aansprakelijkheidsbeperking.^[12]

5.26.

Geobrothers dient verder de verschillende bedragen genoemd in haar pleitnota onder het kopje ‘maatregelen: de huidige energievoorzieningen’ nader te onderbouwen en aan te geven op welke basis zij hiervoor aansprakelijk is jegens Greenbrothers en waarom Geobrothers zich jegens Greenbrothers niet zou kunnen beroepen op aansprakelijkheidsbeperkingen.

Stuiten de aansprakelijkheidsbeperkingen af op de eisen van redelijkheid en billijkheid?

5.27.

Op grond van artikel 14.6 DNR 2011 gelden de aansprakelijkheidsbeperkingen van dat artikel niet indien een beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Algemeen verwoord is dit het geval bij opzet of grove schuld. Van opzet aan de zijde van Visser is in ieder geval geen sprake. Vooralsnog gaat de rechtbank ervan uit dat van grove schuld evenmin sprake is. Het enkele feit dat er mogelijk een ontwerpfout is gemaakt met vergaande gevolgen, is daartoe onvoldoende. Geobrothers heeft haar stelling dat er wel sprake is van een grove schuld, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank kan hierop terugkomen als de bevindingen van de deskundige(n) daar aanleiding toe geven.

F.
De positie van VWS

5.28.

VWS is geen partij bij de gesloten overeenkomsten. De vorderingen van Geobrothers op VWS zijn gebaseerd op de 403-verklaring die VWS voor Visser heeft afgegeven. VWS betwist dat de aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring ook vorderingen tot herstel in natura omvat. Daargelaten of het gaat komen tot een toewijzing van schadevergoeding in natura, slaagt dat verweer niet. Een 403-verklaring leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid en een schuldeiser kan nakoming of schadevergoeding vorderen van de partij die de 403-verklaring heeft afgegeven, en er is in beginsel geen reden om bij een schadevergoeding in natura hier anders over te denken. VWS voert niet aan dat zij, al dan niet via Visser en diens adviseurs en onderaannemers, niet in staat is aan een eventuele veroordeling op dit punt te voldoen.

G.
Het vervolg van deze procedure

5.29.

Het deskundigenonderzoek en de uitvoering van de 5.15.2 bedoelde bewijsopdrachten zullen zoveel mogelijk parallel plaatsvinden.

5.30.

Partijen – eerst Geobrothers en dan Visser c.s. – dienen zich bij akte nader uit te laten over de volgende onderwerpen:

- de vraagstelling aan de deskundige(n), de onder 5.11 bedoelde beperking aan het onderzoek, en de persoon van de te benoemen deskundige(n);^[13]

- hoe zij het onder 5.15.2 bedoelde bewijs willen leveren, onder opgave van de namen van eventueel te horen getuigen;^[14]

de onderwerpen bedoeld onder 5.25 en 5.26;
(desgewenst) het bedrag van de opdracht onder artikel 15.2 DNR 2011 (zie overweging 5.19).

5.31.

Eventuele aanvullende producties aangaande het onder 5.15.2 bedoelde bewijs dienen zoveel mogelijk bij genoemde akten in het geding te worden gebracht.

5.32.

Afhankelijk van de mate van overeenstemming over de vraagstelling en de input van de te benoemen deskundige(n) zelf, is het denkbaar de rechter-commissaris de vraagstelling met de deskundige(n) en partijen op zitting zal bespreken. Partijen kunnen daar desgewenst om verzoeken in de akte. Als een dergelijke zitting wordt gehouden, zullen partijen een voorschot moeten betalen dat de kosten van de deskundige(n) tot en met die zitting dekt. Als een dergelijke zitting wordt gehouden, dan zal dat zo mogelijk worden gecombineerd met eventuele getuigenverhoren naar aanleiding van de onder 5.15.2 bedoelde bewijsopdracht.

5.33.

Alle overige beslissingen worden aangehouden.

6.De beslissing

De rechtbank:

a. verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 27 maart 2024voor het nemen van de onder 5.30 bedoelde akte, voor het eerst aan de zijde van Geobrothers;

draagt Visser c.s. en Geobrothers, ieder voor zich, het bewijs op als bedoeld onder 5.15.2;

wijst uit haar midden mr. N. Doorduijn aan als rechter-commissaris;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn, mr. E.J. van der Poel en mr. drs. G.B. Plomp en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2024.

3739/1876/169/3655