ECLI:NL:RBROT:2024:1472

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 23/1867

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 februari 2024 in de zaak tussen

SABIC Petrochemicals B.V., uit Sittard, eiseres (hierna: SABIC)

(gemachtigden: mr. I.F. Kieft en mr. E. Talal),

Autoriteit Consument & Markt, verweerster (hierna: de ACM)

(gemachtigden: mr. L.H.J. Dabekaussen, mr. N.W.S. van Kampen en dr. V.L.A. Lindijer).

Als derde-partij neemt aan de zaak deel:

Utility Support Group (USG) B.V., uit Geleen (hierna: USG)

(gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. J.C.F. van den Bogaerd).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van SABIC tegen de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van haar verzoek om handhavend op te treden tegen USG op grond van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet).

1.1.

De ACM heeft deze aanvraag met een besluit van 27 juli 2022 afgewezen. Met het bestreden besluit van 3 februari 2023 op het bezwaar van SABIC is de ACM bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.

1.2.

De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3.

USG heeft ook schriftelijk gereageerd.

1.4.

De rechtbank heeft het beroep op 23 januari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen:
- namens SABIC, [naam] ([functie]), [naam 2] ([functie 2]) en de gemachtigden, waarbij mr. I.F. Kieft is waargenomen door
mr. E.W. van de Luijtgaarden,

- namens de ACM, haar gemachtigden,

- namens USG, [naam 3] ([functie 3]), [naam 4] ([functie 4]) en mr. J.E. Janssen als gemachtigde.

Aanleiding voor de procedure

2. SABIC is een petrochemisch bedrijf met een productielocatie op het industrieterrein Chemelot in Geleen. USG (een joint venture van SABIC en Rainbow Holdco B.V.) houdt zich onder meer bezig met het transport van elektriciteit over haar elektriciteitsnet op Chemelot (het USG-net) naar op dat terrein gevestigde bedrijven.

2.1.

Op 26 januari 2022 heeft SABIC de ACM verzocht om handhavend op te treden tegen USG. Volgens SABIC had USG als economisch eigenaar van het USG-net een netbeheerder moeten aanwijzen. Omdat USG dit niet heeft gedaan, handelt zij zelf als netbeheerder en had USG volgens SABIC aan haar op grond van artikel 29, zevende lid, van de E-wet een volumekorting op de transporttarieven moeten toekennen.^[1]Op grond van die bepaling moet de netbeheerder in zijn transporttarieven voor bedrijven met een hoog elektriciteitsverbruik en een relatief vlak verbruiksprofiel, een procentuele korting opnemen van maximaal 90% op de bij deze grootverbruikers in rekening gebrachte volumes. Volgens SABIC heeft zij door het niet toepassen van de volumekorting door USG € 20.000.000,- te veel betaald.

2.2.

Op 29 november 2021 heeft USG bij de ACM een aanvraag ingediend om ontheffing van de verplichting om een netbeheerder aan te wijzen. De ACM heeft met een besluit van 9 juni 2022 aan USG een ontheffing verleend voor een gesloten distributiesysteem (GDS).^[2]

2.3.

Bij e-mail van 28 juni 2022 heeft de ACM de gemachtigde van SABIC op de hoogte gesteld van deze ontheffing en gevraagd of dit aanleiding geeft tot intrekking of wijziging van het handhavingsverzoek. Bij e-mail van 30 juni 2022 heeft de gemachtigde van SABIC laten weten dat SABIC haar handhavingsverzoek niet wenst aan te passen.

2.4.

Met het primaire besluit van 27 juli 2022 heeft de ACM het verzoek om handhaving afgewezen.

2.5.

Het bestreden besluit berust – samengevat en voor zover van belang – op de volgende overwegingen. Uit (de wetsgeschiedenis^[3]van) artikel 15, zesde lid, van de E-wet blijkt dat de volumecorrectieregeling niet van toepassing is op een GDS, maar uitsluitend op de door de ACM gereguleerde tarieven van een netbeheerder in de zin van de E-wet.
Voor de eigenaar van een GDS stelt de ACM geen tarieven vast. Deze tarieven worden vastgesteld in privaatrechtelijke afspraken tussen de eigenaar van het GDS en diens aangeslotene
.Dat SABIC voldoet aan de objectieve criteria voor de volumecorrectie maakt het voorgaande niet anders. Ook voor de periode voorafgaand aan de verlening van de ontheffing voor een GDS aan USG (van 1 juli 2018 tot 9 juni 2022) was de volumecorrectieregeling niet van toepassing. Uit de wetsgeschiedenis^[4]van artikel 10, elfde lid, van de E-wet blijkt dat de wetgever ook hier heeft beoogd een onderscheid te maken tussen een eigenaar van een net die beheerder is (door aanwijzing) en een eigenaar die dit niet is. Bovendien geldt ook voor deze situatie dat de ACM hier niet de tarieven vaststelt. De ACM wijst het handhavingsverzoek af omdat er geen sprake is van een overtreding.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt of de ACM het verzoek van SABIC om handhavend op te treden tegen USG, terecht heeft afgewezen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van SABIC.

4. Het beroep is ongegrond
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4.1.

De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

5. De volgende punten zijn tussen partijen niet in geschil. Voor USG bestond voorafgaande aan de ontheffing de verplichting een netbeheerder aan te wijzen. USG heeft niet aan die verplichting voldaan. De ACM heeft die situatie op grond van artikel 10, elfde lid, van de Ewet in de periode van 1 juli 2018 tot 9 juni 2022 gedoogd. USG heeft zelf een volumecorrectie ontvangen van TenneT en heeft die korting doorgegeven aan al haar aangeslotenen, waaronder SABIC. Met de wijze waarop USG die korting van TenneT heeft doorgegeven, is SABIC het niet eens, maar dat geschilpunt valt, zoals SABIC ter zitting heeft bevestigd, buiten deze procedure. De volumecorrectieregeling is per 1 januari 2024 afgeschaft.

Heeft SABIC nog procesbelang nu de volumecorrectieregeling is afgeschaft?

6. USG betoogt tevergeefs dat SABIC geen procesbelang meer heeft omdat de volumecorrectieregeling is afgeschaft. Reeds omdat SABIC in bezwaar heeft verzocht om vergoeding van de kosten die zij in bezwaar heeft moeten maken, heeft zij belang bij een inhoudelijke beslissing op haar beroep.^[5]Bovendien zou SABIC bij vernietiging van het bestreden besluit schadevergoeding kunnen eisen van USG of de ACM. Tot slot betekent de omstandigheid dat de volumecorrectieregeling per 1 januari 2024 is beëindigd, niet dat niet langer van ACM kan worden gevraagd om handhavend op te treden tegen een overtreding die plaatsvond in een periode in het verleden. Een herstelsanctie kan namelijk ook zien op het wegnemen of beperken van de gevolgen van die overtreding. Indien in het kader van deze procedure zou komen vast te staan dat USG ten onrechte geen volumecorrectie heeft gegeven aan SABIC - wat tot 1 januari 2024 een verplichting was op grond van de E-wet - dan zou het gevolg daarvan inhouden dat SABIC USG een te hoog bedrag aan transportkosten heeft betaald. Ook daarom heeft SABIC belang bij een inhoudelijke beslissing op haar beroep.

Kwam SABIC in aanmerking voor de volumecorrectie?

7. SABIC betoogt – samengevat – dat zij een aansluiting op het USG-net heeft en dat zij daarmee kwalificeert als afnemer.^[6]Elke afnemer die voldoet aan de objectieve criteria hoort een volumecorrectie te krijgen. Er is geen ruimte om de volumecorrectie niet toe te passen. Hierbij is het niet relevant of de ACM de tarieven vaststelt. In de definitie van 'net' wordt geen onderscheid gemaakt tussen een net van een netbeheerder, een GDS of een gedoognet. Een GDS is immers ook een net.^[7]Dat artikel 29 van de E-wet eerst expliciet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, kan niet ongedaan gemaakt worden met de algemene verwijzing die in artikel 15, zesde lid, onder b, van de E-wet is opgenomen. Het is dus een bewuste keuze van de wetgever geweest om artikel 29, zevende lid, van de E-wet van overeenkomstige toepassing te laten zijn op de eigenaar van een GDS. Het USG-net kwalificeerde tot 9 juni 2022 als een gedoognet. In de situatie dat er geen netbeheerder is aangewezen, is degene aan wie een net toebehoort, gebonden aan dezelfde verplichtingen als een netbeheerder,^[8]dus ook aan de verplichting om de volumecorrectie toe te passen. Dit betekent dat er geen ruimte is de volumecorrectie niet toe te passen en het geeft de ACM zeker geen carte blanche om zelf in te vullen welke regels wel en welke regels niet van toepassing zijn. Artikel 10, elfde lid, van de E-wet is juist geïntroduceerd zodat er inhoudelijk kan worden gehandhaafd op het nakomen van verplichtingen in een gedoogsituatie.

7.1.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Omdat het debat van partijen zich met name toespitst op de situatie na verlening van de ontheffing, zal de rechtbank eerst op de periode vanaf 9 juni 2022 ingaan.

Met betrekking tot de periode vanaf de ontheffing (met ingang van 9 juni 2022)

7.2.

USG is als de eigenaar van een GDS geen netbeheerder in de zin van artikel 1, eerste lid, onder k, van de E-wet. Wel is op grond van artikel 15, zesde lid, van de E-wet een aantal bepalingen van die wet van overeenkomstige toepassing op een eigenaar van een GDS. In het bestreden besluit heeft de ACM terecht overwogen dat uit artikel 15, zesde lid, van de E-wet volgt dat de verplichting om volumekortingen te geven niet van toepassing is op een GDS-eigenaar. Deze bepaling verklaart namelijk de artikelen 28 en 29 van overeenkomstige toepassing voor de eigenaar van een GDS
met dien verstandedat niet aan de verplichtingen bedoeld in de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de E-wet behoeft te worden voldaan. Het gaat daarbij om verplichtingen uit de paragrafen met betrekking tot voorwaarden en tariefstructuren. Nu de volumecorrectieregeling, die een verplichting voor de netbeheerder bevat, staat in paragraaf 5 van hoofdstuk 3 van de E-wet, heeft de ACM terecht overwogen dat de verplichting om die regeling toe te passen niet geldt voor de eigenaar van een GDS. Dat SABIC voldoet aan de objectieve criteria voor toepassing van de volumecorrectieregeling, doet die verplichting niet alsnog ontstaan.

7.3.

Verder heeft de ACM terecht gewezen op de wetsgeschiedenis van de volumecorrectieregeling, waaruit volgt dat deze wordt toegepast bij het in rekening brengen van het door de ACM vastgestelde en gereguleerde transporttarief (onderstreping door de rechtbank):

“
Onderdeel J

De volumecorrectie die met dit wetsvoorstel wordt geïntroduceerd, wordt door

de netbeheerder toegepast
binnen de systematiekdie ACM hanteert voor de vaststelling van de tarieven. (…)”.^[9]

Voor niet aangewezen beheerders, met inbegrip van eigenaren van een GDS, stelt de ACM echter geen tarieven vast.

7.4.

Het voorgaande betekent, anders dan SABIC aanvoert, niet dat de overeenkomstige toepasselijkheid van artikel 29 van de E-wet geheel ongedaan is gemaakt. De eerste zes leden van artikel 29 van de E-wet bevatten namelijk voorschriften over de wijze waarop het transporttarief moet worden bepaald. Deze bepalingen, die onder meer waarborgen dat de wijze waarop de tarieven worden vastgesteld objectief, transparant en non-discriminatoir is, gelden ook voor eigenaren van een GDS. In het bijzonder kan de ACM het door de eigenaar van een GDS gehanteerde transporttarief toetsen aan deze bepalingen van artikel 29 van de E-wet in het kader van een op grond van artikel 15, achtste lid, van de E-wet ingediend verzoek van een aangeslotene op een GDS tot goedkeuring van de van kracht zijnde methode voor de berekening van de tarieven. Verder heeft de ACM er terecht op gewezen dat de achtergrond van de volumecorrectieregeling is gelegen in (veronderstelde) kostenvoordelen voor de netbeheerder door een gelijkmatige grote afname van elektriciteit. Een dergelijke afname zorgt voor minder onbalans tussen vraag en aanbod naar elektriciteit, waardoor de netbeheerder minder kosten hoeft te maken om die onbalans op te heffen. Zoals ter zitting is besproken, is USG niet belast met het balanceren van vraag en aanbod en maakt USG dus ook geen kosten om onbalans op te heffen. De elektriciteitsafname van SABIC leidt dan ook niet tot een kostenverlaging voor USG die een korting zou kunnen rechtvaardigen. Ook om die reden bestaat er geen grond om USG verplicht te achten een korting aan SABIC te verlenen.

7.5.

Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat USG vanaf de ontheffing per 9 juni 2022 geen volumecorrectie was verschuldigd aan SABIC.

Met betrekking tot de gedoogperiode (1 juli 2018 tot 9 juni 2022)

7.6.

Anders dan in artikel 15, zesde lid, van de E-wet, zijn in artikel 10, elfde lid, van de E-wet de bij of krachtens deze wet aan een netbeheerder opgelegde verplichtingen zonder uitzonderingen van overeenkomstige toepassing verklaard op een eigenaar van een net waarvoor geen beheerder is aangewezen. Dat betekent echter nog niet dat de overeenkomstig toepasselijke verplichtingen ook letterlijk van toepassing zijn. Als een bepaling van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op een situatie waarvoor die bepaling niet is geschreven, moet rekening worden gehouden met het verschil tussen de situatie waarvoor de bepaling is geschreven en de situatie waarvoor de bepaling niet is geschreven maar waarop die bepaling wel overeenkomstig moet worden toegepast.^[10]De door SABIC bepleite letterlijke toepassing van artikel 29, zevende lid, van de E-wet op de eigenaar van een gedoognet, doet aan dat verschil geen recht. Bovendien doet een dergelijke toepassing geen recht aan de achtergrond van artikel 10, elfde lid, van de E-wet en evenmin aan die van de volumecorrectieregeling. De rechtbank licht dat hierna toe.

7.7.

In de, ook door SABIC aangehaalde, wetsgeschiedenis is over artikel 10, elfde lid, van de E-wet het volgende overwogen:

“Ook wordt toezicht en handhaving mogelijk gemaakt bij netten waar geen netbeheerder voor is aangewezen. Bijvoorbeeld voorafgaand aan of lopende de aanwijzingsprocedure, of in geval van intrekking van een aanwijzing kan hiermee de eigenaar van een net gehouden worden aan taken van een netbeheerder. Thans is het in dergelijke gevallen slechts mogelijk de eigenaar van het betreffende net aan te spreken op het niet nakomen van de verplichting om een netbeheerder aan te wijzen. De inhoudelijke verplichtingen uit de Elektriciteits- en Gaswet, zoals het op een veilige wijze beheren van het net, gelden niet. Het wetsvoorstel voorziet in een bepaling dat de eigenaar van een net waarvoor geen beheerder is aangewezen, moet handelen als beheerder van zijn net en dus dezelfde verplichtingen heeft als een netbeheerder. De ACM zal daarbij rekening houden met de specifieke kenmerken van dat net. Zo ligt het bij een net waarbij een aanvraag voor een gesloten distributiesysteem is afgewezen voor de hand dat de ACM aansluit bij de bepalingen in de wet die gelden voor gesloten distributiesystemen.”^[11]

7.8.

De rechtbank leidt uit deze overwegingen uit de wetsgeschiedenis af dat het niet de bedoeling is geweest om alle voor een netbeheerder geldende verplichtingen zonder meer van toepassing te verklaren op een eigenaar van een net waarvoor geen beheerder is aangewezen. Dat kan alleen al daarom niet omdat een aantal van die verplichtingen naar zijn aard niet toegepast kan worden op de eigenaar van een gedoognet, zoals de verplichting om de door de ACM vastgestelde tarieven in rekening te brengen. De ACM stelt immers voor een dergelijk net geen tarieven vast. De wetgever heeft daarom niet bepaald dat de verplichtingen van de E-wet van toepassing zijn op de eigenaar van een gedoognet, maar dat die verplichtingen van overeenkomstige toepassing zijn. De bedoeling van de wetgever was om ervoor te zorgen dat de inhoudelijke verplichtingen die in de E-wet aan de netbeheerder zijn opgelegd, zoals een veilig beheer van het net, ook van toepassing werden op de eigenaar van een gedoognet, waarbij de ACM in haar handhaving rekening moet houden met de specifieke kenmerken van een net. Zoals in 7.4. is overwogen, is USG niet belast met het balanceren van vraag en aanbod, als gevolg waarvan USG ook geen kosten maakt om onbalans op te heffen. De elektriciteitsafname van SABIC leidt dan ook niet tot een kostenverlaging voor USG die een korting zou kunnen rechtvaardigen. Vanwege deze specifieke kenmerken van het USG-net, is de volumecorrectieregeling, mede gelet op de achtergrond van die regeling, niet toepasbaar op USG.

7.9.

De conclusie is dat USG ook in de gedoogsituatie geen volumecorrectie aan SABIC verschuldigd was.

8. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat de door SABIC bepleite uitleg van de artikelen 15, zesde lid, en 10, elfde lid, van de E-wet tot een ongerijmde uitkomst zou leiden. Zoals SABIC in haar beroepschrift met voorbeelden heeft geïllustreerd, zou haar uitleg ertoe leiden dat zij als grootste afnemer van elektriciteit op Chemelot en daarmee als veroorzaker van het grootste deel van de transportkosten, veruit het kleinste deel van die kosten zou dragen en dat het overige deel van de kosten door de andere, kleinere afnemers van elektriciteit zou moeten worden opgebracht. Een dergelijke herverdeling van kosten binnen een afzonderlijk net is niet met de volumecorrectie beoogd.

Conclusie en gevolgen

9. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is daarom ongegrond. Dat betekent dat de beslissing van de ACM om niet handhavend op te treden tegen USG in stand blijft. SABIC krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.V. van Baaren en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2024.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage

Elektriciteitswet 1998

Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen

§ 1. Begripsbepalingen

Artikel 1, eerste lid, onder c, i, k en aq

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

c. afnemer: een ieder, met uitzondering van de netbeheerder van het net op zee, die beschikt over een aansluiting op een net;

i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;

k. netbeheerder: een vennootschap die op grond van artikel 10, 13, 14 of 15a is aangewezen voor het beheer van een of meer netten;

aq. gesloten distributiesysteem: een net waarvoor op grond van artikel 15 ontheffing is verleend.

Hoofdstuk 3. Transport van elektriciteit

§ 1. Aanwijzing van netbeheerders

Artikel 10, negende en elfde lid

9. Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

11. Degene aan wie een net toebehoort, handelt als beheerder van dat net, indien daarvoor geen beheerder is aangewezen krachtens deze wet. De bij of krachtens deze wet aan een netbeheerder opgelegde verplichtingen zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 15, zesde lid, aanhef en onder b

6. Het bepaalde bij of krachtens de artikelen 16, eerste lid, met uitzondering van onderdeel h, j en m, 19d, 19e, eerste lid, 23, 24, 24a, 26a, 28, 29, 31b, 31c, 42, tweede en derde lid, 51, 78, 79, 95lb, 95lc en 95m, negende lid, is van overeenkomstige toepassing voor de eigenaar van een gesloten distributiesysteem, met dien verstande dat:

b. niet aan de verplichtingen, bedoeld in de in artikelen 23, eerste lid, en 24, eerste lid, genoemde paragrafen behoeft te worden voldaan en

§ 5. Tariefstructuren en voorwaarden

Artikel 29, eerste en zevende lid

1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd heeft betrekking op de ontvangst en het invoeden van elektriciteit door afnemers, ongeacht de plaats van ontvangst of invoeding van de elektriciteit en ongeacht de plaats van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is ontvangen of ingevoed en op systeemdiensten.

7. Bij het in rekening brengen van het tarief, bedoeld in het eerste lid, past de netbeheerder voor een afnemer met een bedrijfstijd van ten minste 65% en een verbruik op jaarbasis van ten minste 50 GWh, niet zijnde een netbeheerder, in een kalenderjaar een volumecorrectie van ten hoogste 90% toe op de tariefdragers van het transporttarief die zien op verbruik of aan het net onttrokken vermogen (…).