Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/8074
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 november 2024 in de zaak tussen
[naam eiseres] , uit [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. M.J.I. Assink),
en
[naam overheidsinstantie] , de minister
(gemachtigde: mr. drs. S. Martis).
Inleiding
1.1.
Met het besluit van 13 april 2023 (het primaire besluit) heeft de minister aan eiseres een boete opgelegd van € 51.750,- in verband met 23 overtredingen van de Arbeidstijdenwet (Atw).
1.2.
Met het bestreden besluit van 27 oktober 2023 op het bezwaar van eiseres heeft de minister het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op een bedrag van € 49.750,- in verband met 22 overtredingen van de Atw.
1.3.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
1.4.
De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.5.
De rechtbank heeft het beroep op 11 juli 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [persoon A] ( [persoon A] ) namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister, bijgestaan door [persoon B] , inspecteur van de Nederlandse Arbeidsinspectie (Arbeidsinspectie).
Totstandkoming van het besluit
2. [naam bedrijf] is enig aandeelhouder van eiseres. [persoon A] is bestuurder van eiseres.
3. Op grond van de bevindingen in het boeterapport van 21 februari 2023 en de aanvulling daarop van 24 februari 2023 (de boeterapporten) van de Arbeidsinspectie heeft de minister aan eiseres een boete opgelegd. Deze boete is opgelegd wegens overtreding van het verbod op kinderarbeid zoals neergelegd in de Atw. Volgens de minister heeft eiseres kinderen jonger dan 16 jaar pizza’s laten bezorgen, wat kindgevaarlijke werkzaamheden zijn.
Uit de boeterapporten volgt dat in de periode van 29 september 2022 tot en met 26 oktober 2022 door zes 15-jarige kinderen arbeid is verricht, bestaande uit het zonder toezicht op een elektrische fiets bezorgen van maaltijden. Ook werd tijdens de werkzaamheden contant afgerekend met klanten aan de deur. Bovendien werd door de kinderen regelmatig na 21:00 uur arbeid verricht. Deze werkzaamheden werden verricht door [persoon 1] (geboren [geboortedatum 1] 2007, [persoon 1] ), [persoon 2] (geboren [geboortedatum 2] 2007, [persoon 2] ), [persoon 3] (geboren [geboortedatum 3] 2006, [persoon 3] ), [persoon 4] (geboren [geboortedatum 4] 2007, [persoon 4] ), [persoon 5] (geboren [geboortedatum 5] 2007, [persoon 5] ) en [persoon 6] (geboren [geboortedatum 6] 2006, [persoon 6] ).
[persoon 1] :
- 3 oktober 2022 van 15:00 uur tot 21:00 uur
- 4 oktober 2022 van 16:00 uur tot 22:00 uur
- 5 oktober 2022 van 15:20 uur tot 22:00 uur
- 13 oktober 2022 van 17:15 uur tot 22:30 uur
- 16 oktober 2022 van 17:10 uur tot 22:30 uur
- 17 oktober 2022 van 16:00 uur tot 22:30 uur
- 20 oktober 2022 van 14:30 uur tot 19:30 uur
- 22 oktober 2022 van 17:00 uur tot 21:30 uur
- 24 oktober 2022 van 17:00 uur tot 22:30 uur
- 26 oktober 2022 van 15:30 uur tot 22:30 uur
[persoon 2] :
- 29 september 2022 van 18:30 uur tot 21:15 uur
- 14 oktober 2022 van 17:00 uur tot 20:00 uur
- 20 oktober 2022 van 17:00 uur tot 19:30 uur
- 21 oktober 2022 van 17:00 uur tot 21:30 uur
- 23 oktober 2022 van 16:00 uur tot 21:00 uur
[persoon 3] :
- 6 oktober 2022 van 17:45 uur tot 20:00 uur
-11 oktober 2022 van 17:30 uur tot 22:30 uur
- 12 oktober 2022 van 18:00 uur tot 19:30 uur
[persoon 4] :
- 15 oktober 2022 van 16:30 uur tot 22:15 uur
- 18 oktober 2022 van 18:30 uur tot 22:30 uur
[persoon 5] :
- 19 oktober 2022 van 18:00 uur tot 19:15 uur
[persoon 6] :
- 29 september 2022 van 17:30 uur tot 21:30 uur
4. Eiseres heeft er als verantwoordelijke daarom volgens de minister niet voor gezorgd dat een kind geen arbeid verrichtte, zoals bepaald in artikel 3:2, eerste lid, van de Atw. Het gaat om 22 overtredingen. Eiseres is het niet eens met de opgelegde boete.
Beoordeling door de rechtbank
Wat beoordeelt de rechtbank in deze zaak?
5. Voor zover eiseres in beroep verwijst naar wat zij in de zienswijze en in bezwaar heeft aangevoerd, overweegt de rechtbank dat het aan eiseres is om in beroep gemotiveerd en specifiek aan te voeren waarom zij het niet eens is met het bestreden besluit. De algemene verwijzing naar de zienswijze en het bezwaarschrift wordt niet als zo’n gemotiveerde en specifieke betwisting opgevat. Daarop is immers gereageerd in het bestreden besluit. Daarom zal de rechtbank het beroep beoordelen op grond van de in beroep nader uitgewerkte gronden.
6. De rechtbank beoordeelt de vraag of de minister aan eiseres een boete van € 49.750,- heeft mogen opleggen in verband met 22 overtredingen van de Atw.
7. De rechtbank verklaart het beroep gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
8. De voor deze uitspraak relevante artikelen in de Atw, de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (de Beleidsregel) en de Nadere regeling kinderarbeid, zoals geldend ten tijde van het bestreden besluit, zijn opgenomen in de aan deze uitspraak gehechte bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
Het arbeidstijdenregistratiesysteem en de verklaringen van de kinderen
9.1.
Eiseres voert aan dat de minister de opgelegde boete niet mag baseren op het arbeidstijdenregistratiesysteem van eiseres, omdat dit systeem geen juiste weergave geeft van de gewerkte dagen en uren van de kinderen. Ditzelfde systeem werd door de minister bij een andere vestiging waarvan de bestuurder van eiseres de eigenaar is, als ondeugdelijk bestempeld. Er konden onderling inlogcodes worden uitgewisseld waardoor voor anderen kon worden ingeklokt en vaak werd ‘vergeten’ om uit te klokken, zodat het systeem het kind automatisch om 00.30 uur uitklokte. De teamleider hield de juiste arbeidstijdenregistratie bij in het systeem Tiemdo.
Ook mag de minister volgens eiseres de boete niet baseren op de verklaringen van de kinderen zoals deze zijn opgenomen in het boeterapport van 21 februari 2023, omdat deze onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. De verklaringen zijn niet door de kinderen (en hun ouders/verzorgers) ondertekend en niet door de arbeidsinspecteur aan hen voorgehouden. Er zijn onvoldoende waarborgen geboden tijdens het verhoren van deze minderjarige getuigen. De Richtlijn (EU) 2016/800 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 betreffende procedurele waarborgen voor kinderen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure (Richtlijn 2016/800) had naar analogie moeten worden toegepast. Eiseres heeft ondertekende verklaringen van vier kinderen ( [persoon 6] , [persoon 1] , [persoon 3] en [persoon 4] ) overgelegd, waarin zij verklaren dat zij, in tegenstelling tot wat uit het arbeidstijdenregistratiesysteem volgt, op sommige dagen toch niet hebben gewerkt.
9.2.1.
Een bestuursorgaan mag in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Als die bevindingen worden betwist, dan moet worden onderzocht of, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen, dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. [1]
9.2.2.
De boeterapporten zijn op ambtseed opgemaakt en ondertekend door de inspecteur van de Arbeidsinspectie. Uit het boeterapport van 21 februari 2023 volgt dat de arbeidsinspecteur de arbeidstijdenregistratie van eiseres heeft gebruikt om de werktijden van de kinderen vast te stellen. De arbeidsinspecteur heeft deze arbeidstijdenregistratie als uitgangspunt genomen, nadat de teamleider van eiseres desgevraagd heeft verklaard dat dit digitale registratiesysteem wordt gebruikt door de kinderen om in- en uit te klokken bij de aanvang en/of het einde van hun dienst. Ook heeft de teamleider verklaard dat het in- en uitklokken door middel van een aan de kinderen afgegeven pincode gebeurt. De arbeidsinspecteur heeft vervolgens alle in het arbeidstijdenregistratiesysteem geregistreerde werkuren in de periode van 29 september 2022 tot en met 26 oktober 2022 bekeken. De teamleider heeft niet kenbaar gemaakt dat er (ook) een ander arbeidstijdenregistratiesysteem werd gebruikt.
9.2.3.
De minister heeft de arbeidstijdenregistratie in combinatie met de verklaringen van de kinderen zoals deze tegenover de arbeidsinspecteur zijn afgelegd, waarin zij deze registratie bevestigen, ten grondslag kunnen en mogen leggen aan de oplegging van de boete. Er was voor de minister geen reden om te twijfelen aan de verklaring van de teamleider, die volgens eiseres de registratie bijhield, dat dit het systeem was waarin de arbeidstijden werden bijgehouden. De teamleider heeft niet kenbaar gemaakt dat er ook een arbeidstijdenregistratie plaatsvond in het systeem Tiemdo. Eiseres heeft ook geen stukken overgelegd uit het systeem Tiemdo waaruit blijkt wat dan de werkelijke arbeidstijden zijn geweest in de periode van 29 september 2022 tot en met 26 oktober 2022. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij niet meer over deze informatie beschikt, omdat de gegevens verloren gaan zodra een werknemer uit dienst gaat. Het ontbreken van deze informatie komt voor rekening en risico van eiseres. Ook blijkt uit het arbeidstijdenregistratiesysteem niet van door eiseres genoemde ongeregeldheden als het ‘vergeten’ om uit te klokken. In de betreffende periode is namelijk op geen enkele dag sprake van een automatisch uitloggen om 00.30 uur. Daarnaast hebben de kinderen tegenover de arbeidsinspecteur verklaard dat de arbeidstijdenregistratie wat betreft de door hen gewerkte dagen juist was. Deze verklaringen zijn auditief opgenomen en in een op ambtseed opgemaakt boeterapport vastgelegd. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat de kinderen de verklaringen zoals die in het boeterapport van 21 februari 2023 zijn weergegeven, niet daadwerkelijk hebben afgelegd. Anders dan eiseres betoogt, ziet de rechtbank in de wet en de rechtspraak [2] geen steun voor het feit dat een boeterapport of de getuigenverklaringen die daarin worden vermeld, moeten zijn ondertekend. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de verklaringen onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Voor een analoge toepassing van Richtlijn 2016/800 ziet de rechtbank geen aanleiding, omdat de kinderen als getuigen en niet als verdachten zijn gehoord door de arbeidsinspecteur. De verklaringen die door eiseres zijn overgelegd, zijn weliswaar ondertekend, maar niet blijkt dat deze handtekeningen daadwerkelijk afkomstig zijn van de betreffende kinderen. Er is bijvoorbeeld geen (kopie van een) identiteitsbewijs bijgevoegd. Ook zijn die verklaringen ongedateerd en niet afgelegd ten overstaan van een inspecteur die beschikt over de noodzakelijke kennis en vaardigheden om getuigenverhoren af te nemen en die verklaringen schriftelijk en op ambtseed vastlegt in een boeterapport. Uit de tekst van die verklaringen blijkt bovendien dat zij zijn opgemaakt onder een zekere regie van eiseres. Zo vermelden alle door eiseres overgelegde verklaringen: “NYP heeft mij gevraagd om het bovenstaande te verklaren”. [persoon 6] , [persoon 1] , [persoon 3] en [persoon 4] verklaren daarbij slechts dat zij niet hebben gewerkt op bepaalde dagen, maar niet waarom de arbeidstijdenregistratie op die dagen onjuist zou zijn. Eiseres heeft erop gewezen dat aan de vestiging [naam horecagelegenheid] [locatie] (eenmanszaak waarvan [persoon A] de eigenaar is) met het besluit van 3 november 2023 (beslissing op bezwaar van 3 april 2024, boeterapport van 20 juni 2023) een boete is opgelegd omdat er geen deugdelijke registratie van de (begintijden en eindtijden van de) arbeids- en rusttijden werd gevoerd, terwijl die vaststelling is gebaseerd op hetzelfde ondeugdelijke arbeidstijdenregistratiesysteem als in de onderhavige zaak. Dit betekent echter niet dat het gebruikte arbeidstijdenregistratiesysteem in combinatie met de bevestigende getuigenverklaringen van de kinderen zoals deze tegenover de arbeidsinspecteur zijn afgelegd wat betreft de dagen waarop is gewerkt, een onjuiste registratie betreft en daarom geheel onbruikbaar is ter onderbouwing van de opgelegde boete.
De hoogte van de bestuurlijke boete en het evenredigheidsbeginsel
De bedrijfsgrootte
10.1.
Eiseres voert aan dat de door de minister vastgestelde bedrijfsgrootte ondeugdelijk is gemotiveerd. Het bedrijf valt volgens eiseres niet in de categorie middenbedrijf (tien tot vijftig werknemers) maar in de categorie kleinbedrijf (minder dan tien werknemers). Dit blijkt uit de jaarrekening van 2022 en de daaraan ten grondslag liggende cumulatieve verzamelloonstaat. De jaarrekening is volgens eiseres betrouwbaarder dan het ondeugdelijke arbeidstijdenregistratiesysteem en is opgemaakt door een derde op grond van accountantsrichtlijnen. Daarom moet de correctiefactor volgens eiseres bij de boetebepaling worden gewijzigd van 0,75 naar 0,5 en het maximaal in het boeterapport op te nemen aantal werknemers ter zake waarvan één of meer overtredingen is vastgesteld, drie bedragen in plaats van de gehanteerde zes. Bij de wijze waarop deze drie werknemers worden geselecteerd, moet het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen.
Eiseres wijst er op dat bij de vestiging [naam horecagelegenheid] [locatie] van [persoon A] , op basis van dezelfde jaarcijfers en de verzamelloonstaat, de FTE-omrekening als grondslag gebruikt bij de bepaling van de bedrijfsgrootte. Daarbij verwijst eiseres naar de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:870.
10.2.
De bevoegdheid om vanwege een overtreding van artikel 3:2 van de Atw (kinderarbeid) een bestuurlijke boete op te leggen, is een discretionaire bevoegdheid. De minister moet de bestuurlijke boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De minister houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. [3] In het belang van de rechtseenheid en de rechtszekerheid hanteert de minister bij het aanwenden van de bevoegdheid de Beleidsregel. Volgens de Afdeling bevat de Beleidsregel in beginsel voldoende mogelijkheden tot differentiatie om een evenredige boete op te kunnen leggen. [4] De minister dient bij de toepassing van deze Beleidsregel in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van de Beleidseregel, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het bestreden besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. [5]
10.3.
De rechtbank is van oordeel dat de minister eiseres bij de bepaling van de op te leggen boete niet in redelijkheid heeft kunnen aanmerken als middenbedrijf (tien tot vijftig werknemers) in de zin van de Beleidsregel. De minister heeft de hoogte van de boete dan ook in strijd met de Beleidsregel gebaseerd op een middenbedrijf. Daarmee is ten onrechte een hogere boete opgelegd dan op grond van de Beleidsregel aan een kleinbedrijf kan worden opgelegd. Het beroep is in zoverre gegrond.
10.3.1.
Uit rechtspraak volgt dat bij de bepaling van de bedrijfsgrootte ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de boete niet alleen het aantal werknemers van belang is, maar dat ook van belang kan zijn of een relevant aantal parttimers in een bedrijf werkt. [6] Dit heeft ermee te maken dat uit de toelichting op de Beleidsregel volgt dat het rekening houden met de bedrijfsgrootte met name relevant is om tot een evenredige boete te komen, waarbij kleinere bedrijven minder hoeven te betalen dan grotere bedrijven. [7]
In het boeterapport van 21 februari 2023 staat dat de bedrijfsgrootte van eiseres is vastgesteld op 36 werknemers. De arbeidsinspecteur heeft dit vastgesteld op grond van onder andere de arbeidstijdenregistratie die door eiseres zelf is overgelegd. De rechtbank begrijpt het standpunt van eiseres zo, dat de werknemers voornamelijk scholieren betreffen met kleine deeltijdcontracten. Bij de vestiging [naam horecagelegenheid] [locatie] van [persoon A] heeft de minister – anders dan eiseres stelt – het aantal fictieve (voltijd)werknemers in de te beoordelen periode berekend op basis van de gegevens in het arbeidstijdenregistratiesysteem van die vestiging. In de onderhavige zaak beschikt de rechtbank niet over dergelijke gegevens. Uit het boeterapport blijkt immers niet hoe de berekening van de arbeidsinspecteur tot stand is gekomen en om hoeveel FTE’s het gaat. Eiseres heeft ter onderbouwing van het aantal FTE’s (beweerdelijk al in bezwaar, maar in ieder geval in beroep) een verzamelloonstaat over 2022 overgelegd en een jaarrekening over 2022. Op basis van de verzamelloonstaat over 2022 heeft eiseres berekend dat het fictieve aantal FTE 7,54 bedraagt. Ondanks dat de wijze waarop dit aantal is berekend, niet volledig duidelijk is geworden en de berekening ziet op het hele jaar 2022 en niet slechts op de periode waarin de overtredingen zijn begaan, acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat in de te beoordelen periode sprake was van een bedrijf met (een fictief aantal van) minder dan tien (voltijd)werknemers. De rechtbank let hierbij ook op de informatie uit de jaarrekening, waaruit blijkt dat er gedurende 2022 gemiddeld zes werknemers in dienst waren op basis van een fulltime dienstverband, en op de – onweersproken – uitleg van eiseres ter zitting dat het veelal scholieren betreft die met kleine contracten in deeltijd werken. Eiseres moet dus op basis van de Beleidsregel worden aangemerkt als kleinbedrijf.
10.3.2.
Dat betekent voor de bepaling van de hoogte van de boete het volgende. Het boetenormbedrag bedraagt volgens de Beleidsregel € 1.000,- per overtreding voor een kleinbedrijf. [8] Op grond van de Beleidsregel dienen bij een kleinbedrijf in het boeterapport maximaal drie werknemers te worden opgenomen ter zake waarvan één of meer overtredingen zijn vastgesteld [9] . Gelet op artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de rechtbank gehouden een beslissing te nemen over de in aanmerking te nemen werknemers voor de vaststelling van de hoogte van de boete. De Beleidsregel biedt geen houvast voor de vraag welke van de werknemers worden gekozen om de boete op te baseren. De rechtbank gaat uit van de werknemers [persoon 2] (5 overtredingen), [persoon 3] (3 overtredingen) en [persoon 4] (2 overtredingen), zodat bij de bepaling van de hoogte van de boete moet worden uitgegaan van 10 overtredingen. Omdat sprake is van een direct beboetbare overtreding [10] dient het hieruit voortvloeiende boetebedrag van € 10.000,- vervolgens met 1,5 te worden vermenigvuldigd. Daarmee komt de rechtbank op een totaal boetebedrag van € 15.000,-.
Eendaadse samenloop/voortgezette handeling
10.4.
Eiseres voert aan dat sprake is van eendaadse samenloop dan wel van een voortgezette handeling, omdat sprake is van één wilsbesluit waarbij de elkaar in tijd opvolgende gedragingen zo nauw met elkaar samenhangen en in tijd opvolgend zijn, dat daarvan één verwijt kan worden gemaakt. Ook als hiervan geen sprake zou zijn, is eiseres van mening dat sprake is van een onevenredige cumulatie.
10.5.
De minister is bevoegd om voor iedere overtreding één bestuurlijke boete op te leggen [11] . Aan die cumulatie stellen de wettelijke voorschriften en de Beleidsregel geen maximum. De wetgever heeft met de cumulatiebepaling [12] in de Atw beoogd om overtredingen per kind (werknemer), per feit en per dag vast te stellen. Volgens de Memorie van Toelichting bij deze bepaling, wordt met deze bepaling vermeden dat een werkgever met bijvoorbeeld één werknemer, bij overtreding van de bestuursrechtelijke gesanctioneerde normen een even hoge boete krijgt als een werkgever waarvan tien werknemers de bestuursrechtelijke gesanctioneerde normen overtreden. Bovendien kan via deze cumulatiebepaling worden vermeden dat het niet naleven van de bestuursrechtelijke gesanctioneerde normen bijvoorbeeld meerdere malen achtereen als één overtreding wordt aangemerkt. [13]
10.6.
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een eendaadse samenloop dan wel van een voortgezette handeling waarmee de minister in afwijking van de cumulatie van boetes in het kader van de evenredigheid [14] rekening had moeten houden. De Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de ‘Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht’ beschrijft de eendaadse samenloop als volgt: “
Daarvan is kort gezegd sprake als door één gedraging twee of meer voorschriften worden overtreden die naar hun strekking zodanig nauw samenhangen dat in wezen slechts één overtreding plaatsvindt (vgl. art. 55, eerste lid, WvSr
).” [15] In dit geval doet een dergelijke situatie zich niet voor, omdat sprake is van de situatie dat één bepaling, het verbod van kinderarbeid [16] , meerdere keren is overtreden. Van een voortgezette handeling is op grond van artikel 56, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht sprake als “meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband [staan] dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, dan wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.” Het gaat er om of de verschillende bewezen verklaarde, elkaar in de tijd opvolgende, gedragingen ook met betrekking tot het wilsbesluit zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan één verwijt wordt gemaakt. Een dergelijke situatie doet zich in dit geval niet voor, omdat geen sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit maar van meerdere wilsbesluiten. De overtredingen zijn immers op verschillende dagen met betrekking tot zes verschillende kinderen begaan. Eiseres heeft op elk van de tien momenten steeds opnieuw besloten om een kind maaltijden te laten bezorgen en had op elk van deze momenten anders kunnen besluiten. Ook anderszins is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een onevenredige cumulatie van boetes die noopt tot matiging. Daarbij overweegt de rechtbank dat de wetgever uitdrukkelijk oog heeft gehad voor de situatie van cumulatie zoals in het onderhavige geval en heeft overwogen dat het ook in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel als een werkgever die veel overtredingen begaat, om die reden korting krijgt per overtreding. Het matigen van de boete zou dan immers het begaan van veel overtredingen belonen.
Daarvan is kort gezegd sprake als door één gedraging twee of meer voorschriften worden overtreden die naar hun strekking zodanig nauw samenhangen dat in wezen slechts één overtreding plaatsvindt (vgl. art. 55, eerste lid, WvSr
).” [15] In dit geval doet een dergelijke situatie zich niet voor, omdat sprake is van de situatie dat één bepaling, het verbod van kinderarbeid [16] , meerdere keren is overtreden. Van een voortgezette handeling is op grond van artikel 56, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht sprake als “meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband [staan] dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, dan wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.” Het gaat er om of de verschillende bewezen verklaarde, elkaar in de tijd opvolgende, gedragingen ook met betrekking tot het wilsbesluit zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan één verwijt wordt gemaakt. Een dergelijke situatie doet zich in dit geval niet voor, omdat geen sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit maar van meerdere wilsbesluiten. De overtredingen zijn immers op verschillende dagen met betrekking tot zes verschillende kinderen begaan. Eiseres heeft op elk van de tien momenten steeds opnieuw besloten om een kind maaltijden te laten bezorgen en had op elk van deze momenten anders kunnen besluiten. Ook anderszins is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een onevenredige cumulatie van boetes die noopt tot matiging. Daarbij overweegt de rechtbank dat de wetgever uitdrukkelijk oog heeft gehad voor de situatie van cumulatie zoals in het onderhavige geval en heeft overwogen dat het ook in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel als een werkgever die veel overtredingen begaat, om die reden korting krijgt per overtreding. Het matigen van de boete zou dan immers het begaan van veel overtredingen belonen.
Financiële omstandigheden
10.7.
Eiseres voert aan dat uit de liquiditeitsprognose blijkt dat er slechts ruimte is om € 1.500,- per maand af te lossen. Volgens eiseres heeft de minister bij de geboden betalingsregeling ten onrechte geen rekening gehouden met de management fee (het salaris van de Directeur Groot Aandeelhouder). Ook had eiseres een langere termijn voor de betaling van de boete moeten worden geboden dan twee jaar. Daarbij heeft eiseres ter zitting toegelicht dat zij, naast de boete in de onderhavige zaak en in de zaak van de andere vestiging [naam horecagelegenheid] [locatie] voor overtreding van de Atw, ook een boete van € 53.000,- en een boete van € 43.000,- opgelegd heeft gekregen voor overtreding van de Wet minimumloon. Deze boetes zijn niet meegenomen in het voornoemde maximale aflossingsbedrag.
10.8.
Volgens vaste rechtspraak bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [17] Voor dat oordeel bestaat in deze zaak geen grond, omdat de door eiseres overgelegde gegevens onvoldoende inzicht in haar financiële situatie bieden. Dat eiseres – los van de boetes op grond van de Wet minimumloon – maximaal € 1.500,- zou kunnen aflossen, heeft zij onderbouwd met een e-mailbericht van de boekhouder, waarin deze uitlegt waarom dit het maximaal haalbare aflossingsbedrag per maand is voor eiseres. De stukken waarop de boekhouder zijn berekening baseert, ontbreken echter. De door eiseres overgelegde liquiditeitsprognose biedt onvoldoende handvatten, omdat ook hiervan de onderliggende stukken ontbreken. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet in staat is om de boete binnen twee jaar te voldoen.
Overige omstandigheden in het kader van de evenredigheid
10.9.
Voor zover eiseres ter zitting in het kader van de evenredigheid van de boete heeft betoogd dat zij een beginnend ondernemer was, is dit naar het oordeel van de rechtbank geen reden voor matiging van de boete. Ook van een beginnend ondernemer mag worden verwacht dat hij of zij de nodige kennis en informatie vergaart omtrent de wettelijke vereisten die van belang zijn voor de bedrijfsvoering van de onderneming. Bovendien was eiseres al op 14 mei 2022 in het kader van een overtreding bij de vestiging [naam horecagelegenheid] [locatie] telefonisch door de arbeidsinspecteur op de hoogte gebracht van het feit dat het niet is toegestaan om kinderen van 15 jaar te laten bezorgen, waarbij ook een bevel tot staken van de arbeid is gegeven. De arbeidsinspecteur heeft eiseres toen desgevraagd horen verklaren dat zij het bevel tot staken begreep en dat zij kinderen jonger dan 16 jaar niet meer zou inzetten als maaltijdbezorgers. Dat er na de oplegging van de boete door eiseres maatregelen zijn genomen ter voorkoming van herhaling is door eiseres niet onderbouwd en naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden voor matiging van de boete nu dergelijke maatregelen niet afdoen aan de ernst van de overtredingen, de verwijtbaarheid van eiseres en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan.
Conclusie en gevolgen
11. Zoals onder nummer 10.3 tot en met 10.3.2. is overwogen, is de opgelegde boete te hoog nu de minister de Beleidsregel onjuist heeft toegepast en is het beroep dus gegrond. De rechtbank zal de zaak zelf afdoen door het primaire besluit te herroepen in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 15.000,-. Daarnaast zal zij bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. [18]
12. Omdat het beroep gegrond is, moet de minister het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. De minister moet die vergoeding betalen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank zal geen vergoeding toekennen voor proceskosten die in de bezwaarfase zijn gemaakt, nu deze kosten in bezwaar al door de minister zijn toegekend.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond voor zover het de hoogte van de boete betreft;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;
- herroept het primaire besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft en stelt de boete vast op € 15.000;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.750,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzitter, en mr. S. Veling en mr. J.J.R. Lautenbach, leden, in aanwezigheid van mr. S.I. van der Hoek, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 november 2024.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Arbeidstijdenwet (Atw)
Artikel 1:2, eerste lid, van de Atw
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder kind: een persoon jonger dan 16 jaar.
Artikel 3:1 van de Atw
Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder verantwoordelijke persoon:
a. de werkgever;
b. een ieder, die over een kind het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding een kind is opgenomen.
Artikel 3:2 van de Atw
1. De verantwoordelijke persoon zorgt er voor, dat een kind geen arbeid verricht.
2. Het eerste lid geldt niet ten aanzien van het verrichten van
a. arbeid in het kader van een alternatieve sanctie door een kind van 12 jaar of ouder, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd;
b. niet-industriële arbeid van lichte aard door een kind van 13 jaar of ouder
1°.voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd, of
2°.in het kader van een maatschappelijke stage als bedoeld in artikel 2.32 van de Wet voortgezet onderwijs 2020;
c. arbeid van lichte aard door een kind van 14 jaar of ouder voor zover deze arbeid verricht wordt naast en in samenhang met het onderwijs;
d. arbeid bestaande uit het bezorgen van ochtendkranten door een kind van 15 jaar, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd.
3. Bij regeling van Onze Minister worden nadere regels gesteld met betrekking tot het tweede lid.
4. De verantwoordelijke persoon leeft de nadere regels, bedoeld in het derde lid na.
Artikel 10:1, eerste lid, van de Atw
Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 3:2, eerste en vierde lid […].
Artikel 10:5, eerste lid, van de Atw
Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Artikel 10:5, derde lid, van de Atw
De ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan.
Artikel 10:7, zesde lid, van de Atw
Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. […] Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens de wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.
Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (de Beleidsregel)
Artikel 1. (Berekening van de bestuurlijke boete) van de Beleidsregel
1. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van de Arbeidstijdenwet wordt voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet' die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd.
2. Bij de toepassing hiervan wordt onderscheid gemaakt tussen:
a. overtredingen waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat nogmaals is geconstateerd dat dezelfde of een soortgelijke wettelijke verplichting niet is nageleefd of dat de desbetreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete;
b. overtredingen waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd, die zijn opgenomen in de ‘Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd’, die als bijlage 2 bij deze beleidsregel is gevoegd.
Artikel 2. (Correctie aantal werknemers) van de Beleidsregel
1. De in bijlage 1 genoemde boetenormbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor een werkgever die 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers in dienst heeft (middelgroot bedrijf).
2. Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes:
a. 0,5 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die minder dan 10 werknemers in dienst heeft (kleinbedrijf);
b. 0,75 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 10 of meer, maar minder dan 50 werknemers in dienst heeft (middenbedrijf);
c. 1,5 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 100 of meer werknemers in dienst heeft (grootbedrijf).
3. Een al dan niet op het aantal werknemers dat in dienst is van de werkgever gecorrigeerd normbedrag, is het uitgangsbedrag voor de eventuele verdere berekening van de bestuurlijke boete.
Artikel 4. (Verantwoordelijke persoon) van de Beleidsregel
1. Voor een verantwoordelijk persoon als bedoeld in artikel 3:1, onderdeel b, van de Arbeidstijdenwet geldt als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete 0,25 maal het boetenormbedrag.
2. In geval van het niet naleven van artikel 3:2 van de Arbeidstijdenwet waardoor er sprake is van een voor een kind gevaarlijke situatie, is er voor de verantwoordelijk persoon, bedoeld in artikel 3:1, onderdeel b, van de Arbeidstijdenwet, pas sprake van een direct beboetbare overtreding indien deze ten tijde van de inspectie bij de werkzaamheden aanwezig was of vooraf toestemming heeft gegeven voor de betreffende werkzaamheden.
3. Indien een kind van 13 tot en met 15 jaar arbeid verricht tussen 21.00 uur en 06.00 uur is er voor de verantwoordelijk persoon, bedoeld in artikel 3:1, onderdeel b, van de Arbeidstijdenwet, pas sprake van een direct beboetbare overtreding indien er arbeid wordt verricht tussen 23.00 uur en 04.00 uur.
Artikel 5. (Maximum aantal werknemers) van de Beleidsregel
1. Het maximaal in het boeterapport op te nemen aantal werknemers ter zake waarvan één of meer overtredingen is vastgesteld, bedraagt, afhankelijk van het aantal werknemers dat bij de betreffende werkgever in dienst is:
a.3 (kleinbedrijf),
b.6 (middenbedrijf),
c.9 (middelgroot bedrijf),
d.12 (grootbedrijf).
Artikel 6. (Correctie overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd) van de Beleidsregel
Het op grond van voorgaande artikelen bepaalde boetebedrag wordt met anderhalf vermenigvuldigd, indien er sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd zoals genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel.
Artikel 7. (Cumulatie bestuurlijke boetes) van de Beleidsregel
De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Bijlage 1 bij de Beleidsregel
Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet
Onderwerp Boetenormbedrag
* Kinderarbeid ○ Het verbod van kinderarbeid; € 2.000,–
Bijlage 2 bij de Beleidsregel
De lijst met overtredingen waarvoor direct een boete wordt gegeven
[]
c. Indien er bij het niet naleven van art. 3:2 van de Arbeidstijdenwet sprake is van een voor een kind gevaarlijke situatie.
[..]
Toelichting bij bijlage 2
Kinderarbeid
Indien de inspecteur constateert dat een kind niet-toegestane arbeid verricht, is dit een overtreding waarvoor direct een boete wordt opgelegd, wanneer ook aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:
a. er is sprake van een voor een kind gevaarlijke situatie; of,
b. het kind heeft onvoldoende gerust, werkt laat of werk te lang zoals omschreven in bijlage 2.
c. er is geen ontheffing verleend voor artistieke arbeid, of er wordt niet voldaan aan de voorwaarden daaraan in de ontheffing.
Nadere regeling kinderarbeid (Nrk)
Artikel 1:1, tweede lid, van de Nrk
Geen arbeid van lichte aard is in ieder geval arbeid waarbij:
[..]
b. met maatregelen als bedoeld in artikel 2.15 van het Arbeidsomstandighedenbesluit blootstelling aan psychosociale arbeidsbelasting als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet niet kan worden voorkomen of beperkt;
c. door een kind kassawerkzaamheden worden verricht;
[..]
Artikel 1:1, derde lid, van de Nrk
Onacceptabele veiligheidsrisico's voor een kind of zijn omgeving zijn in ieder geval aanwezig bij werkzaamheden:
waarbij door het kind zelfstandig en op commerciële basis maaltijden worden bezorgd waarbij sprake is van deelname aan het verkeer met behulp van een voertuig.