ECLI:NL:RBROT:2023:8704 - Rechtbank Rotterdam - Vernietiging lastoplegging ACM wegens onvoldoende onderbo...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 23/4904 en ROT 23/4905

uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 september 2023 tevens uitspraak in de hoofdzaken als bedoeld in artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, in de zaken tussen

OneCentral B.V. (OneCentral), te Rotterdam, verzoekster

(gemachtigde: mr. N.J. Linssen),

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. A. Mearadji, mr. W.T. Algera en mr.ir. G.C. Boogert),

waarbij in zaak ROT 23/4904 als derde partij heeft deelgenomen:

[Naam] ([derde partij]), te Amsterdam.

Inleiding

1. Bij besluit van 23 juni 2023 (de lastoplegging) heeft de ACM OneCentral gelast om uiterlijk zes weken na dagtekening van dit besluit te voorzien in een redelijk en afneembaar aanbod voor het leveren van een directe IP-interconnectie opdat het netwerk van [derde partij] rechtstreeks gekoppeld kan worden aan het netwerk van OneCentral. In dit aanbod dient een redelijke implementatietermijn opgenomen te worden, afhankelijk van de wijze van implementatie. Deze implementatietermijn mag niet meer dan 6 maanden bedragen. Indien OneCentral niet voldoet aan de last dan verbeurt zij een dwangsom van € 10.000 per week, met een maximum van € 30.000.

2. Bij besluit van 12 juli 2023 heeft de ACM besloten de lastoplegging op grond van artikel 12w van de Instellingswet Autoriteit en Markt (de Instellingswet) openbaar te maken. Daarbij zijn verzoeken van [derde partij] en van OneCentral tot het niet openbaar maken van bepaalde passages uit de lastoplegging gehonoreerd. Voorts heeft de ACM besloten een persbericht uit te brengen.

3. OneCentral heeft bezwaar gemaakt tegen de lastoplegging en tegen het publicatiebesluit. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien deze besluiten.

4. De ACM heeft toegezegd dat OneCentral geen dwangsommen zal verbeuren totdat uitspraak door de voorzieningenrechter is gedaan.

5. [ derde partij] heeft desgevraagd gemeld deel te willen nemen aan de procedure met betrekking tot de lastoplegging. In de zaak met betrekking tot het publicatiebesluit is zij niet als derde partij aangemerkt.

6. Bij besluit van 16 augustus 2023 heeft de ACM het besluit van 12 juli 2023 ingetrokken en vervangen door een nieuw besluit dat is gebaseerd op artikel 12v van de Instellingswet in plaats van op artikel 12w van de Instellingswet. Het voorgenomen persbericht is niet gewijzigd.

7. De ACM heeft een verweerschrift ingediend.

8. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 25 augustus 2023 – achter gesloten deuren – op zitting behandeld. OneCentral en de ACM hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn namens OneCentral verschenen M.P.B. Savelbergh en T. Belder. Namens [derde partij] is verschenen haar bestuurder
[naam].

9. Ter zitting heeft de ACM ingestemd met rechtstreeks beroep indien OneCentral een verzoek daartoe zou doen. Na de zitting heeft de voorzieningenrechter nog berichten ontvangen van [derde partij] en OneCentral, die hierna aan de orde komen.

Wettelijk kader en voorgeschiedenis

10. In de bijlage is het wettelijk kader opgenomen alsmede het relevante gedeelte van het Marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte (ACM/DTVP/2017/203094; het Marktanalysebesluit).

11. OneCentral is een aanbieder van elektronische communicatiediensten met een eigen telefonienetwerk die vooral diensten levert aan zakelijke klanten. OneCentral maakt voor de interconnecties gebruik van IP-interconnectie. [derde partij] is een aanbieder van elektronische communicatiediensten en richt zich op het aanbieden van zogenoemde carrierdiensten aan operators. Eén van de diensten die [derde partij] aanbiedt is transit. Met deze transitdiensten concurreert [derde partij] met andere transitaanbieders in Nederland, zoals [namen]. [derde partij] heeft geen directe interconnectie met het netwerk van OneCentral. Gespreksverkeer bestemd voor klanten van OneCentral worden nu via een andere transitaanbieder bij OneCentral afgeleverd. Hiervoor betaalt [derde partij] per minuut meer dan de gereguleerde vaste gespreksafgiftetarieven.

12. Om meer directe interconnecties te verkrijgen heeft [derde partij] onder andere aan OneCentral meermaals verzoeken gedaan om een directe interconnectie te leveren voor vaste gespreksafgifte. Omdat OneCentral de herhaalde verzoeken van [derde partij] afwees, heeft [derde partij] de ACM in september 2022 benaderd voor geschilbeslechting. Na gesprekken en correspondentie over en weer heeft [derde partij] de ACM verzocht om niet tot geschilbeslechting, maar tot handhaving over te gaan met een last onder dwangsom, dit wegens de weigering van OneCentral om directe IP-interconnectie voor vaste gespreksafgifte te realiseren. De ACM heeft OneCentral bij brief van 9 november 2022 bericht dat [derde partij] heeft verzocht het verzoek om geschilbeslechting verder te behandelen als een verzoek om handhaving van het Marktanalysebesluit. Bij brieven van 11 november 2023 heeft de ACM vragen gesteld aan OneCentral en aan [derde partij]. Op basis van de door OneCentral en [derde partij] verstrekte gegevens heeft de ACM aan hen op 1 maart 2023 een voornemen tot het toewijzen van het handhavingsverzoek gestuurd.

13. In haar zienswijze tegen het lastvoornemen heeft OneCentral in de eerste plaats aangevoerd dat er geen juridische grondslag is op basis waarvan zij zou moeten voldoen aan het verzoek van [derde partij]. Volgens OneCentral is het Marktanalysebesluit met de inwerkingtreding op 23 april 2021 van de Gedelegeerde Verordening 2021/654 van de Europese Commissie van 18 december 2020 (de Gedelegeerde Verordening) namelijk komen te vervallen. In haar zienswijze heeft OneCentral voorts aangevoerd dat het verzoek van [derde partij] om onder meer de volgende redenen niet redelijk is. Volgens OneCentral is de bereikbaarheid van klanten van [derde partij] en OneCentral al gewaarborgd via indirecte interconnectie, is een directe interconnectie voor OneCentral niet rendabel gelet op het lage verkeersvolume tussen hen en is het verzoek van [derde partij] gericht op het verkrijgen van een publieke IP interconnectie. Een publieke IP interconnectie wordt niet ondersteund door OneCentral vanwege de hoge veiligheids- en kwaliteitseisen die OneCentral stelt aan de invulling van een interconnectie. Met de verplichte levering van publieke interconnectie komt de veiligheid en de kwaliteit van de dienstverlening in gevaar. Ook wil OneCentral het aantal partners waarmee zij een interconnectie aangaat klein houden, zodat het voor de organisatie overzichtelijk blijft en daarmee de kwaliteit van de dienstverlening gewaarborgd kan blijven.

14. De ACM heeft het standpunt van OneCentral dat het Marktanalysebesluit in zijn geheel is komen te vervallen verworpen. De redenen die OneCentral aan de weigering ten grondslag heeft gelegd, kunnen volgens de ACM verder niet worden aangemerkt als objectieve gronden op basis waarvan weigering van een verzoek om directe interconnectie gerechtvaardigd is. Nu OneCentral reeds directe IP-interconnectie levert aan andere telecomaanbieders, zijn er volgens de ACM geen technische belemmeringen voor het leveren van eenzelfde dienst aan [derde partij]. Daarbij beschouwt de ACM een publieke internet koppeling ook als voldoende veilig en betrouwbaar, gegeven de internationale standaarden en het veelvuldig gebruik hiervan door andere netwerkaanbieders. OneCentral is niet verplicht deze vorm van directe interconnectie te leveren. Ten aanzien van de economische aspecten is volgens de ACM van belang dat voor het leveren van de gespreksafgiftedienst door de Europese Commissie alleen gespreksafgifteverkeerstarieven zijn vastgesteld. De kosten van de interconnectie zijn deel van de dienst gespreksafgifte en daarmee opgenomen in de daarvoor vastgestelde tarieven. Dat [derde partij] tegen de gereguleerde gespreksafgiftetarieven directe interconnectie wenst af te nemen, kan volgens de ACM derhalve geen reden zijn voor de conclusie dat sprake is van een onredelijk verzoek. Het weigeren van het redelijke verzoek om directe interconnectie van [derde partij] kwalificeert volgens de ACM daarom als overtreding van de toegangsverplichting zoals deze is opgenomen in dictumpunt VII van het Marktanalysebesluit gespreksafgifte. Om die reden heeft de ACM OneCentral gelast alsnog deze toegang aan [derde partij] te verlenen.

15. De ACM heeft voorts besloten een geschoonde versie van de lastoplegging openbaar te maken.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Geen heropening van het onderzoek

16.1. [

derde partij] heeft de voorzieningenrechter op 28 augustus 2023 het volgende
e-mailbericht verzonden:

“Vrijdag tijdens zitting werd mij duidelijk dat mij de stukken van OneCentral zijn onthouden, en tegen de afspraak met de rechtbank in, niet door OneCentral tijdig verstrekt. Ook de gesuggereerde 3 brieven van de Rechtbank Rotterdam zijn niet bij mij bekend (slechts 1)

[derde partij] heeft blind op de toezichthouder vertrouwd, en heeft in eerdere procedure slechts enkele van de genoemde argumenten van OneCentral eerder vernomen. Diverse argumenten waren volstrekt nieuw, waaronder het argument dat [derde partij] geen netwerk-operator zou zijn, -los of dit waar is- , konden daardoor door [derde partij] onvoldoende worden weerlegd.

Hierdoor is [derde partij] op achterstand gezet, en is bij mij het gevoel ontstaan dat er mij een eerlijk proces is onthouden, […].”

16.2.

De voorzieningenrechter ziet naar aanleiding van dit e-mailbericht van [derde partij] geen aanleiding om het onderzoek te heropenen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter – in onderling verband – het volgende in aanmerking genomen.

16.3.

De voorzieningenrechter overweegt in de eerste plaats dat [derde partij] niet op een ontoelaatbare wijze in haar procespositie is geschaad door de late toezending van het verzoekschrift. Hoewel de zitting lang te voren was ingepland, heeft [derde partij] zich eerst na herhaalde griffiersbrieven gemeld voor deelname als partij. Dit had tot gevolg dat er – ook vanwege de vakantieperiode – onvoldoende tijd resteerde om een rechter-commissaris te vragen een oordeel te geven over eventuele vertrouwelijkheidsclaims van de ACM en OneCentral, zodat de voorzieningenrechter akkoord is gegaan met het aanbod van de ACM en OneCentral om respectievelijk een geschoonde versie van de stukken en het verzoekschrift rechtstreeks ter beschikking te stellen aan [derde partij]. Hoewel OneCentral – anders dan de ACM – heeft gedraald met het ter beschikking stellen van een geschoonde versie van het verzoekschrift, heeft zij dit uiteindelijk wel de dag voor de zitting gedaan. Omdat, gelet op artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, tot een dag tevoren stukken kunnen worden ingediend, kan het tijdstip van verstrekking daarvan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat [derde partij] zo laat daarover de beschikking kreeg dat zij zich niet meer kon voorbereiden op de zitting. Verder beschikte [derde partij] wel veel eerder over de stukken van ACM, waaronder de inhoudelijk aan het verzoekschrift vrijwel identieke zienswijze van OneCentral op het voornemen tot lastoplegging. Ook beschikte [derde partij] al langere tijd over het uitgebreide verweerschrift van de ACM waarin de gronden van het verzoek van OneCentral zijn weergegeven en besproken.

16.4.

In de tweede plaats heeft OneCentral haar eerder ingenomen standpunt dat het Marktanalysebesluit niet meer van kracht is en – indien dit wel het geval is – niet van toepassing is op deze zaak ter zitting met aanvullende argumenten onderbouwd, zodat niet alleen [derde partij], maar ook de ACM en de voorzieningenrechter daarvan eerst ter zitting kennis hebben kunnen nemen. Deze argumentatie van OneCentral betrof echter een zuiver juridische argumentatie, dit mede naar aanleiding van het verweerschrift van de ACM.
De ACM is op deze aanvullende argumentatie ter zitting ingegaan naar aanleiding van vragen hierover van de voorzieningenrechter. Omdat [derde partij] als derde partij, die zelf geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van de ACM op haar aanvraag om handhaving, uitsluitend standpunten kan innemen die de lastoplegging door de ACM ondersteunen, valt ook niet goed in te zien in hoeverre zij door de nadere toelichting van OneCentral van haar standpunt is benadeeld nu de ACM ter zitting wel afdoende heeft kunnen reageren op de aanvullende argumentatie van OneCentral.

16.5.

De stelling van [derde partij] ter zitting dat zij niet alleen een transitdienst verleent maar ook eigen eindgebruikers heeft, valt buiten de grenzen van het door de ACM genomen besluit dat ziet op de weigering van OneCentral om aan [derde partij] toegang te verlenen voor haar transitdiensten. Die stelling kan daarom geen rol bij de beoordeling van het handhavingsbesluit van de ACM spelen (vgl. ECLI:NL:RVS:2023:1529). Ook om die reden is er dus geen reden tot heropening van het onderzoek teneinde [derde partij] bewijs van haar stelling te laten leveren. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat aan [derde partij], zoals zij meent, een eerlijk proces is onthouden.

Rechtstreeks beroep en kortsluiting

17. Zoals ter zitting is afgesproken, heeft OneCentral de voorzieningenrechter op
28 augustus 2023 laten weten of zij in de voorliggende zaken een verzoek doet tot rechtstreeks beroep (artikel 7:1a van de Awb), zodat de voorzieningenrechter uitspraak zou kunnen doen in de hoofdzaken (artikel 8:86 van Pro de Awb). OneCentral heeft de voorzieningenrechter bericht dat zij de ACM verzoekt in te stemmen met rechtstreeks beroep. De ACM heeft ter zitting aangegeven op voorhand in te stemmen met een dergelijk verzoek om rechtstreeks beroep, dit onder de voorwaarde dat bij de lastoplegging een verwijzing naar randnummer 280 van het Marktanalysebesluit wordt ingelezen. De voorzieningenrechter vat deze instemming aldus op dat de ACM akkoord is met rechtstreeks beroep, tenzij de lastoplegging geen stand zou kunnen houden omdat de last zelf onvoldoende duidelijk is. Omdat ter zitting door de ACM is verwezen naar randnummer 280 van het Marktanalysebesluit acht de voorzieningenrechter een eventueel gebrek op dit onderdeel geheeld, zodat is voldaan aan de voorwaarde die de ACM heeft gesteld aan rechtstreeks beroep. Gelet hierop houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat in beide zaken sprake is van een rechtstreeks beroep.

18. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom doet hij met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak. Deze vorm van kortsluiting acht de voorzieningenrechter met de ACM wenselijk, omdat er meerdere verzoeken van [derde partij] voorliggen waarbij dezelfde rechtsvragen spelen en partijen – onder wie [derde partij] – zich met een bodemuitspraak in eerste aanleg direct kunnen wenden tot de hogerberoepsrechter.

Is het Marktanalysebesluit vervallen?

19.1.

OneCentral betoogt in de eerste plaats dat de ACM niet bevoegd is tot handhaving op basis van het Marktanalysebesluit, omdat dit is komen te vervallen met de Gedelegeerde Verordening. De ACM heeft immers met haar besluit van 21 juli 2020 de duur van het Marktanalysebesluit verlengd tot de inwerkingtreding van de Gedelegeerde Verordening, zodat het Marktanalysebesluit met de inwerkingtreding van de Gedelegeerde Verordening op 23 april 2021 is komen te vervallen. Ook vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en evenredigheid zou de ACM zich niet nog drie jaar na het Verlengingsbesluit op het Marktanalysebesluit kunnen beroepen dat gebaseerd is op feiten en omstandigheden in de periode 2014-2017. Ter zitting heeft OneCentral in dit verband nog aangevoerd dat de Commissie tegelijkertijd met de Gedelegeerde Verordening – dus op 18 december 2020 – Aanbeveling (EU) 2020/2245 (de Aanbeveling) heeft gedaan en dat uit overweging 40 daarvan volgt dat door de strikte kostenoriëntatie die wordt toegepast bij de vaststelling van de Uniebrede tarieven voor gespreksafgifte, de afgiftetarieven vergelijkbaar zijn met de afgiftetarieven die worden verwacht in geval van concurrerende markten en dat daarom de afgiftemarkten niet langer zouden voldoen aan de driecriteriatoets op het niveau van de Unie. Die driecriteriatoets is neergelegd in artikel 67, eerste lid, van Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (de telecomcode). Gelet op overweging 41 kunnen specifieke nationale omstandigheden erop wijzen dat deze markten niet neigen naar mededinging in de toekomst of dat er concurrentieproblemen blijven bestaan, maar dan kunnen nationale overheden alleen andere op aanmerkelijke marktmacht gebaseerde verplichtingen dan prijscontrole opleggen indien aan de driecriteriatoets is voldaan of door gebruik te maken van andere passende regelgevingsinstrumenten overeenkomstig artikel 61, tweede lid, van de telecomcode. Onder artikel 67 van Pro de telecomcode, dient de ACM elke vijf jaar een nieuwe marktanalyse te verrichten, met de mogelijkheid van verlenging van één jaar. Volgens OneCentral brengt het voorgaande met zich dat de ACM zich niet langer kan baseren op een verouderde marktanalyse.

19.2.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

19.3.

De inwerkingtreding van de Gedelegeerde Verordening heeft als zodanig niet tot gevolg dat niet aan prijzen gerelateerde verplichtingen die nationale regelgevende instanties aan exploitanten met aanmerkelijke marktmacht in verband met vaste of mobiele afgiftediensten hebben opgelegd zijn komen te vervallen. Dit volgt ook uit overweging 2 van de considerans bij de Gedelegeerde Verordening, waarop de ACM in haar verweerschrift heeft gewezen, die luidt:

“de inwerkingtreding van deze verordening [heeft] geen gevolgen voor de niet aan prijzen gerelateerde verplichtingen die nationale regelgevende instanties momenteel opleggen aan exploitanten met aanmerkelijke marktmacht in verband met vaste of mobiele afgiftediensten en blijven deze derhalve geldig tot ze in overeenstemming met de nationale en Unieregels worden herzien.”

Het nationale recht is derhalve bepalend of deze niet aan prijzen gerelateerde verplichtingen zijn blijven gelden na de inwerkingtreding van de Gedelegeerde Verordening.

19.4.

Uit het eerste lid van artikel 6a.4 (tekst van 1 maart 2013 tot 2 maart 2023) van de Tw volgt dat de ACM uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen of in stand houden van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit op grond van: (a) artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, om deze verplichtingen in stand te houden, of (b) de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken. Uit het tweede lid volgt dat die termijn van drie jaar in uitzonderlijke gevallen door de ACM kan worden verlengd met ten hoogste drie jaar indien zij daartoe bij de Europese Commissie een gemotiveerd verzoek heeft ingediend en de Europese Commissie niet binnen een maand na ontvangst van dat verzoek bezwaar heeft gemaakt tegen de verlenging. De ACM heeft met het Verlengingsbesluit van 21 juli 2020 toepassing gegeven aan het tweede lid van artikel 6a.4 (tekst van 1 maart 2013 tot 2 maart 2023) van de Tw, terwijl de Europese Commissie daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt.

19.5.

Uit artikel 6a.3 (oude en nieuwe tekst) van de Tw volgt dat wanneer uit onderzoek blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet voldoet aan de criteria, bedoeld in artikel 6a.1, vijfde lid, onderdeel a, de ACM dit bepaalt en zij in een marktanalysebesluit opgenomen of in stand gehouden verplichtingen intrekt.

19.6.

Punt 10 onder het kopje “besluit” van het Verlengingsbesluit luidt:

“De ACM besluit, op grond van art. 6a.4 tweede lid Tw, om de termijn van drie jaar, waarbinnen de ACM besluit over het instandhouden of intrekken van de verplichtingen van het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte, te verlengen tot de inwerkingtreding van de gedelegeerde handeling.”

19.7.

Anders dan OneCentral stelt, volgt uit dit citaat niet dat het Marktanalysebesluit is

verlengd tot de inwerkingtreding van de Gedelegeerde Verordening en vanaf dat moment is komen te vervallen zonder dat daarvoor nadere besluitvorming van de ACM nodig is. De ACM heeft met punt 10 van het Verlengingsbesluit immers in overeenstemming met de tekst van artikel 6a.4, tweede lid (tekst van 1 maart 2013 tot 2 maart 2023), van de Tw besloten om de termijn om een besluit te nemen over het instandhouden of intrekken van de verplichtingen van het Marktanalysebesluit, te verlengen tot de inwerkingtreding van de Gedelegeerde Verordening. Dit betekent dus niet dat het Marktanalysebesluit door de ACM is verlengd en die verlenging afliep zodra de Gedelegeerde Verordening in werking trad.
Wel betekent dit dat de ACM zich na inwerkingtreding van de Gedelegeerde Verordening diende te bezinnen over wat er verder met het Marktanalysebesluit diende te gebeuren. Voor intrekking van het marktanalysebesluit zou dan een besluit als bedoeld in artikel 6a.3 (oude en nieuwe tekst) van de Tw nodig zijn. Dit brengt met zich dat bij gebrek aan nadere besluitvorming het Marktanalysebesluit van kracht is gebleven voor zover dit in stand is gelaten door een eerdere uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (zie ECLI:NL:CBB:2018:478), dit met uitzondering van de tarieven voor zover daarover met de Gedelegeerde Verordening is beslist door de Europese Commissie. Steun voor deze tekstuele uitleg van het Verlengingsbesluit is te vinden onder overweging 6 daarvan, want daarin is vermeld dat indien de ACM na kennisneming van de gedelegeerde handeling aanleiding ziet om te onderzoeken of aanvullende verplichtingen nodig zijn zij dan kan besluiten een marktanalyse te starten. In april 2023 is de ACM deze marktanalyse gestart.

19.8.

Het voorgaande laat onverlet dat uit de Aanbeveling volgt dat de Commissie met de vaststelling van de Uniebrede tarieven voor gespreksafgifte de markt voor gespreksafgifte niet langer aanmerkt als een markt voor zogenoemde ex ante regulering en dat wanneer de nationale autoriteiten toch menen ex ante verplichtingen op te leggen zij de in artikel 67, eerste lid, van de telecomcode opgenomen drietrapstoets moeten verrichten of regels moeten vaststellen als bedoeld in artikel 61, tweede lid, van de telecomcode. De genoemde drietrapstoets die de ACM zou moeten verrichten houdt in dat: (a) er hoge en niet-tijdelijke toegangsbelemmeringen van structurele, wettelijke of regelgevende aard aanwezig zijn; (b) er een marktstructuur is die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante periode, gezien de toestand van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toegangsbelemmeringen ten grondslag ligt; en (c) het mededingingsrecht alleen niet voldoende is om het vastgestelde marktfalen op adequate wijze aan te pakken.

19.9.

Hoewel de Commissie geen bezwaren heeft gemaakt tegen het Verlengingsbesluit, moet worden vastgesteld dat het in de rede zou hebben gelegen dat de ACM na de inwerkingtreding van de Uniebrede tarieven voor gespreksafgifte een nieuwe marktanalyse zou hebben verricht in overeenstemming met artikel 67, eerste lid, van de telecomcode. De ACM heeft dit nagelaten en heeft het Marktanalysebesluit tot op heden laten doorwerken in afwachting van een nog te verrichten nieuwe marktanalyse. Het is daarbij de vraag of handhaving van het Marktanalysebesluit, dat wellicht is ingehaald door gewijzigde marktomstandigheden, in overeenstemming is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
De in dat kader hiervan te verrichten evenredigheidstoets vergt een toetsing aan geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid (ECLI:NL:RVS:2022:285).
De voorzieningenrechter acht het goed mogelijk dat de lastoplegging niet aan deze Unierechtelijke trits voldoet, mede gelet op de nog niet door de ACM verrichte drietrapstoets als bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de telecomcode die globaal correspondeert met de eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid.

19.10.

Hoewel het Marktanalysebesluit dus formeel gezien haar gelding heeft behouden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM vanwege de Aanbeveling van de Commissie niet zonder onderbouwing van de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid kon overgaan tot het opleggen van de last. Voor die onderbouwing is een nieuwe analyse van de markt vereist, zodat de ACM totdat die analyse is afgerond niet tot handhaving van het geldende Marktanalysebesluit kan overgaan.

19.11.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om ook nog in te gaan op de beroepsgrond dat de toegangsverplichting geen betrekking heeft op het voorliggende geval.

Biedt het Marktanalysebesluit bescherming aan transitdiensten?

20.1.

OneCentral betoogt dat dictumpunt VII, onderdeel c, van het Marktanalysebesluit niet van toepassing is op het verzoek van [derde partij]. De verplichting uit het Marktanalysebesluit om te voldoen aan redelijke verzoeken om directe interconnectie strekt zich namelijk niet uit tot partijen zonder een eigen telefonienetwerk, terwijl [derde partij] geen eigen telefonienetwerk en ook geen eigen eindgebruikers heeft. [derde partij] is een transitpartij die belminuten ophaalt bij andere telecompartijen (uit binnen- en buitenland) om dat via apparatuur die zij van derden huurt door te geven op netwerken van derden die dat dan vervolgens weer afleveren op een eindbestemming. Ter zitting heeft OneCentral naar aanleiding van het verweerschrift onder meer nog gewezen op de tekst achter randnummer 176 van het Marktanalysebesluit waaruit zou volgen dat dit niet ziet op de transitmarkt.

20.2.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

20.3.

Uit dictumpunt VII van het Marktanalysebesluit volgt dat de ACM op grond van artikel 6a.2, eerste lid, in verbinding met artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw aan aanbieders van gespreksafgifte de verplichting oplegt te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang.
In onderdeel c van dictumpunt VII is bepaald dat deze verplichting mede inhoudt dat aanbieders van gespreksafgifte voorzien in directe interconnectie (in de vorm van een directe fysieke koppeling, op verzoek van toegangvragende partijen) opdat het netwerk van de toegangverzoekende partij rechtstreeks gekoppeld kan worden aan het netwerk van de aanbieder van gespreksafgifte, hieronder wordt ook het uitvoeren van testen begrepen.

20.4.

Het aanbieden van transitdiensten door [derde partij] valt onder de definitie van aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk in artikel 1.1 van de Tw. De ACM heeft in haar verweerschrift voorts opgemerkt dat [derde partij] als transitaanbieder wel degelijk over een eigen telefonienetwerk beschikt dat rechtstreeks gekoppeld zou kunnen worden aan het netwerk OneCentral en dat haar telefonienetwerk al is gekoppeld met andere verschillende andere telefonienetwerken.

20.5.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de marktanalyse die ten grondslag ligt aan het Marktanalysebesluit betrekking heeft op gespreksafgifte en niet op gespreksdoorgifte en dus in beginsel ook niet ziet op transitdiensten. Uit randnummer 242 van het Marktanalysebesluit volgt dat de toegangsverplichting aanbieders in staat stelt om een volwaardige telefoniedienst aan te bieden aan eindgebruikers. Een volwaardige telefoniedienst biedt ook toegang tot eindgebruikers van telefoniediensten op andere netwerken. Daarvoor is gespreksafgifte en interconnectie nodig. Daarnaast beoogt de toegangsverplichting uitsluiting van aanbieders op de retailmarkt te voorkomen, aldus nog steeds randnummer 242. In randnummer 175 van het Marktanalysebesluit staat dat een aanbieder van gespreksafgifte de mogelijkheid heeft een bepaalde aanbieder van transitdiensten te bevoordelen en daarvoor compensatie kan afdwingen om zo toch zijn aanmerkelijke marktmachtpositie op gespreksafgifte nog gedeeltelijk uit te buiten. Echter in randnummer 176 staat dat het in de in randnummers 169 t/m 171 beschreven situaties van mededingingsbelemmerend handelen in beginsel gaat om het uitbuiten van de aanmerkelijke marktmachtpositiepositie op gespreksafgifte en niet om het uitsluiten van bepaalde aanbieders van transitdiensten. Daarbij wordt opgemerkt dat het probleem zijn oorsprong vindt op de afgiftemarkten en niet op de markt voor gespreksdoorgifte tussen netwerken. Tekstueel volgt dus uit randnummer 176 dat de onderzochte uitsluiting geen betrekking heeft op het uitsluiten van bepaalde aanbieders van transitdiensten, terwijl de marktanalyse zelf hier evenmin betrekking op heeft.

20.6.

Gelet op wat hiervoor is overwogen moet ernstig worden betwijfeld of dictumpunt VII van het Marktanalysebesluit betrekking heeft op de voorliggende situatie waarin directe interconnectie is geweigerd aan een aanbieder van transportdiensten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt het in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb neergelegde bepaaldheidsgebod (lex certa) met zich dat de ACM niet tot handhaving van de toegangsverplichting kan overgaan voor zover de toegangsweigering betrekking heeft op een aanvraag met betrekking tot transitdiensten, zoals in dit geval.

Conclusie met betrekking tot de lastoplegging

21. De lastoplegging kan gelet op het voorgaande geen stand houden. Het beroep daartegen is gegrond. De voorzieningenrechter zal daarom het besluit van 23 juni 2023 vernietigen. De overige gronden tegen de lastoplegging hoeven daarom geen bespreking meer.

Het beroep tegen de publicatiebesluiten

22. Het besluit van 16 augustus 2023 tot intrekking van het besluit van 12 juli 2023 is een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb dat niet tegemoet komt aan de bezwaren, zodat dit van rechtswege mede in de beoordeling wordt betrokken. Omdat het besluit van 12 juli 2023 is vervangen door het besluit van 16 augustus 2023, heeft OneCentral geen belang meer bij haar beroep voor zover dit is gericht tegen het ingetrokken besluit van 12 juli 2023. Het beroep is daarom op dat punt niet-ontvankelijk.

23. Voor het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van

16 augustus 2023 geldt dat voor de rechtmatigheid van de publicatie van de last in de eerste plaats maatgevend is of de last terecht is opgelegd. Nu hiervoor is geoordeeld dat de lastoplegging geen stand houdt, treft dit lot daarom ook het besluit van 16 augustus 2023 (vgl. ECLI:NL:RBROT:2021:13749). Het beroep daartegen is dus eveneens gegrond.
De voorzieningenrechter zal daarom het besluit van 16 augustus 2023 vernietigen.

De verzoeken om voorlopige voorziening

24. Omdat in de hoofdzaken wordt beslist, worden de verzoeken om voorlopige voorziening afgewezen.

Griffierecht en proceskosten

25. Omdat de voorzieningenrechter de beroepen gegrond verklaard, bepaalt de voorzieningenrechter dat de ACM het in deze samenhangende zaken eenmaal door OneCentral verschuldigde griffierrecht vergoedt.

26. De voorzieningenrechter veroordeelt de ACM in de door OneCentral gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in deze samenhangende zaken vast op € 2.511 (1 punt voor indienen van de bezwaarschriften, die als beroepschriften worden[v] aangemerkt, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837 en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart de beroepen tegen het besluit 23 juni 2023 tot lastoplegging en het besluit van 16 augustus 2023 tot publicatie daarvan gegrond;
vernietigt de besluiten 23 juni 2023 en 16 augustus 2023;
verklaart het beroep in zaak 23/4905 voor zover gericht tegen het ingetrokken besluit van 12 juli 2023 niet-ontvankelijk;
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af;
bepaalt dat de ACM aan OneCentral het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;
veroordeelt de ACM in de proceskosten van OneCentral tot een bedrag van € 2.511.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 8 september 2023.

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen de uitspraak in de hoofdzaken kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (publicatie 17 december 2018)

Artikel 61

Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties en andere bevoegde instanties met betrekking tot toegang en interconnectie

1. Met het oog op de doelstellingen van artikel 3 bevorderen Pro, en waar passend waarborgen de nationale regelgevende instanties of andere bevoegde instanties in het geval van de punten b) en c) van lid 2 van dit artikel, overeenkomstig deze richtlijn adequate toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie, de implementatie van netwerken met zeer hoge capaciteit, efficiënte investeringen en innovatie, en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.

Zij bieden richtsnoeren en stellen de procedures inzake het verkrijgen van toegang en interconnectie voor het publiek beschikbaar teneinde te waarborgen dat kleine en middelgrote ondernemingen en exploitanten met een beperkt geografisch bereik kunnen profiteren van de opgelegde verplichtingen.

2 De nationale regelgevende instanties of andere bevoegde instanties in het geval van de punten b) en c) van dit lid moeten met name, onverminderd maatregelen overeenkomstig artikel 68, ten aanzien van ondernemingen die zijn aangewezen als ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht:

a. a) verplichtingen kunnen opleggen, voor zover noodzakelijk om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen, aan ondernemingen die aan algemene machtiging zijn onderworpen en die de toegang tot de eindgebruikers controleren; hetgeen in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is ook de verplichting inhoudt om te zorgen voor interconnectie van hun netwerken waar dat niet reeds gebeurd is;

b) in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is en voor zover noodzakelijk, verplichtingen kunnen opleggen aan ondernemingen die aan algemene machtiging zijn onderworpen en die de toegang tot de eindgebruikers controleren om hun diensten interoperabel te maken;

c) in gerechtvaardigde gevallen wanneer eind-tot-eindverbindingen tussen eindgebruikers in gevaar komen door een gebrek aan interoperabiliteit tussen interpersoonlijke communicatiediensten, en voor zover noodzakelijk om eind-tot-eindverbindingen tussen eindgebruikers te waarborgen, verplichtingen kunnen opleggen aan relevante aanbieders van nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten met een aanzienlijke mate van dekking en benutting door gebruikers, om hun diensten interoperabel te maken;

d) exploitanten kunnen verplichten, voor zover noodzakelijk om de toegang van eindgebruikers tot door de lidstaat gespecificeerde digitale radio- en televisieomroepdiensten en daarmee samenhangende complementaire diensten te waarborgen, toegang tot de andere in deel II van bijlage II bedoelde faciliteiten aan te bieden op billijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden.

De in de eerste alinea, punt c), bedoelde verplichtingen worden alleen opgelegd:

i. i) voor zover noodzakelijk om de interoperabiliteit van interpersoonlijke communicatiediensten te waarborgen, en kunnen ten aanzien van de aanbieders van die diensten proportionele verplichtingen omvatten tot publicatie en toelating van het gebruik, de wijziging en de doorgifte van relevante informatie door de instanties en andere aanbieders, of tot gebruik of implementatie van de in artikel 39, lid 1, bedoelde normen of specificaties, of van andere relevante Europese of internationale normen,

ii) wanneer de Commissie, na raadpleging van Berec en met volledige inachtneming van zijn advies, heeft geconstateerd dat er een noemenswaardig gevaar bestaat voor eind-tot-eindverbindingen tussen eindgebruikers in de gehele Unie of in ten minste drie lidstaten, en zij uitvoeringsmaatregelen heeft vastgesteld waarin de aard en het toepassingsgebied van eventueel op te leggen verplichtingen worden gespecificeerd.

De in de tweede alinea, punt ii), bedoelde uitvoeringsmaatregelen worden vastgesteld in overeenstemming met de in artikel 118, lid 4, bedoelde onderzoeksprocedure.

(…)

Artikel 67

Marktanalyseprocedure

1. De nationale regelgevende instanties bepalen of de kenmerken van een overeenkomstig artikel 64, lid 3, gedefinieerde relevante markt zodanig zijn dat het gerechtvaardigd is om de in deze richtlijn vastgestelde regelgevingsverplichtingen op te leggen. De lidstaten zorgen ervoor dat een analyse, in voorkomend geval, in samenwerking met de nationale mededingingsinstanties wordt uitgevoerd. De nationale regelgevende instanties houden zoveel mogelijk rekening met de AMM-richtsnoeren en volgen de in de artikelen 23 en 32 bedoelde procedures wanneer zij een dergelijke analyse uitvoeren.

De kenmerken van een markt kunnen zodanig zijn dat het gerechtvaardigd is om de in deze richtlijn vastgestelde regelgevingsverplichtingen op te leggen indien aan alle volgende criteria wordt voldaan:

a. a) er zijn hoge en niet-tijdelijke toegangsbelemmeringen van structurele, wettelijke of regelgevende aard aanwezig;

b) er is een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante periode, gezien de toestand van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toegangsbelemmeringen ten grondslag ligt;

c) het mededingingsrecht alleen is niet voldoende om het vastgestelde marktfalen op adequate wijze aan te pakken.

Wanneer een nationale regelgevende instantie een analyse uitvoert van een markt die in de aanbeveling is opgenomen, gaat zij ervan uit dat aan lid 2, punten a), b) en c), is voldaan, tenzij de nationale regelgevende instantie constateert dat onder de specifieke nationale omstandigheden aan één of meer van dergelijke criteria niet is voldaan.

2. Wanneer een nationale regelgevende instantie de krachtens lid 1 vereiste analyse uitvoert, beoordeelt zij ontwikkelingen vanuit een toekomstgericht perspectief indien op die relevante markt geen regelgeving op basis van dit artikel is opgelegd, rekening houdend met elk van de volgende elementen:

a. a) marktontwikkelingen die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de relevante markt naar daadwerkelijke mededinging neigt;

b) elke vorm van concurrentiedruk, op wholesale- en op retailniveau, ongeacht de vraag of de bronnen van die druk worden beschouwd als elektronischecommunicatienetwerken, elektronischecommunicatiediensten of andere types diensten of toepassingen die vanuit het oogpunt van de eindgebruiker vergelijkbaar zijn, en ongeacht de vraag of die druk deel uitmaakt van de relevante markt;

c) andere soorten opgelegde regelgeving of maatregelen waardoor de relevante markt dan wel verwante retailmarkt of -markten gedurende de desbetreffende periode wordt of worden beïnvloed, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, overeenkomstig de artikelen 44, 60 en 61 opgelegde verplichtingen;

d) regelgeving die op andere relevante markten krachtens dit artikel is opgelegd.

3. Indien een nationale regelgevende instantie concludeert dat de kenmerken van een relevante markt niet zodanig zijn dat het gerechtvaardigd is regelgevingsverplichtingen overeenkomstig de procedure van de leden 1 en 2 van dit artikel op te leggen, of indien niet aan de voorwaarden van lid 4 van dit artikel is voldaan, mag zij geen wettelijke verplichtingen opleggen of handhaven overeenkomstig artikel 68. Indien er reeds overeenkomstig artikel 68 opgelegde Pro sectorspecifieke verplichtingen zijn, trekt zij die verplichtingen van ondernemingen op die relevante markt in.

De nationale regelgevende instanties waarborgen dat voor de partijen waarop een dergelijke intrekking van verplichtingen van invloed is, een passende opzeggingstermijn in acht wordt genomen die wordt bepaald door een evenwicht tot stand te brengen tussen de noodzaak om te zorgen voor een duurzame overgang voor de begunstigden van die verplichtingen en de eindgebruikers, keuze voor de eindgebruikers, en te waarborgen dat de regelgeving niet langer van kracht blijft dan noodzakelijk is. Bij het bepalen van een dergelijke opzeggingstermijn kunnen de nationale regelgevende instanties in verband met bestaande overeenkomsten inzake toegang specifieke voorwaarden en opzeggingstermijnen vaststellen.

4. Indien een nationale regelgevende instantie vaststelt dat op een relevante markt het opleggen van regelgevingsverplichtingen overeenkomstig de leden 1 en 2 van dit artikel gerechtvaardigd is, gaat zij na welke ondernemingen op die relevante markt afzonderlijk of gezamenlijk aanmerkelijke macht op de markt in de zin van artikel 63 hebben Pro. De nationale regelgevende instantie legt de onderneming in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op in overeenstemming met artikel 68 of Pro handhaaft die verplichtingen wanneer zij reeds bestaan indien zij van mening is dat het resultaat voor eindgebruikers niet daadwerkelijk concurrerend zou zijn bij afwezigheid van die verplichtingen.

5. Voor de overeenkomstig de leden 3 en 4 van dit artikel genomen maatregelen gelden de procedures van de artikelen 23 en 32. De nationale regelgevende instanties voeren een analyse uit van de relevante markt en delen conform artikel 32 de Pro corresponderende ontwerpmaatregel mee:

a. a) binnen vijf jaar na de aanneming van een eerdere maatregel wanneer de nationale regelgevende instantie de relevante markt heeft afgebakend en heeft bepaald welke ondernemingen aanmerkelijke marktmacht hebben. De termijn van vijf jaar kan uitzonderlijk met maximaal één jaar worden verlengd wanneer de nationale regelgevende instantie daartoe bij de Commissie uiterlijk vier maanden voordat de periode van vijf jaar verstrijkt een gemotiveerd voorstel heeft ingediend en de Commissie binnen één maand geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verlenging;

b) voor markten waarvoor nog niet eerder kennisgeving is gedaan bij de Commissie, binnen drie jaar na goedkeuring van een herziene aanbeveling inzake relevante markten; of

c) voor lidstaten die onlangs zijn toegetreden tot de Unie, binnen drie jaar na hun toetreding.

6. Indien een regelgevende instantie haar analyse van een in de aanbeveling geïdentificeerde relevante markt niet binnen de in lid 5 van dit artikel vastgestelde termijn zal kunnen uitvoeren of heeft uitgevoerd, verleent Berec aan de betrokken nationale regelgevende instantie op haar verzoek bijstand bij de voltooiing van de analyse van de specifieke markt en de specifieke verplichtingen die moeten worden opgelegd. Met die bijstand stelt de betrokken nationale regelgevende instantie conform artikel 32 de Pro Commissie binnen zes maanden na de in lid 5 van dit artikel vastgestelde uiterste termijn in kennis van de ontwerpmaatregel.

Artikel 124

Omzetting

1. Uiterlijk op 21 december 2020 stellen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast en maken zij deze bekend om aan deze richtlijn te voldoen. Zij delen de Commissie de tekst van die maatregelen onmiddellijk mee.

De lidstaten passen die maatregelen toe vanaf 21 december 2020.

(…)

Gedelegeerde Verordening 2021/654 van de Europese Commissie (gepubliceerd op 22 april 2021)

Overwegende hetgeen volgt:

(2) Deze verordening laat de bevoegdheden van nationale regelgevende instanties voor het bepalen van de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, het uitvoeren van de toetsing aan de drie criteria en het opleggen van andere maatregelen dan prijscontrole overeenkomstig artikel 64, lid 3, en de artikelen 67 en 68 van het wetboek, onverlet. Dientengevolge heeft de inwerkingtreding van deze verordening geen gevolgen voor de niet aan prijzen gerelateerde verplichtingen die nationale regelgevende instanties momenteel opleggen aan exploitanten met aanmerkelijke marktmacht in verband met vaste of mobiele afgiftediensten en blijven deze derhalve geldig tot ze in overeenstemming met de nationale en Unieregels worden herzien.

(…)

Artikel 3

1. Aanbieders van mobiele of vaste gespreksafgiftediensten brengen geen tarief in rekening dat hoger is dan het desbetreffende maximumtarief voor het afgeven van een gesprek aan een eindgebruiker op zijn netwerk zoals is vastgesteld in de artikelen 4 en 5.

(…)

Artikel 5

1. Het enkele maximumtarief voor vaste gespreksafgifte voor de hele Unie bedraagt 0,0007 EUR per minuut.

2. In afwijking van lid 1 mogen aanbieders van vaste gespreksafgiftediensten van 1 juli 2021 tot en met 31 december 2021 de volgende maximumtarieven voor vaste gespreksafgifte hanteren in de volgende lidstaten:

(…)

i. i) 0,00111 EUR per minuut in Nederland;

(…)

Artikel 6

1. Deze verordening treedt in werking op de dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

2. Zij is van toepassing met ingang van 1 juli 2021.

Aanbeveling (EU) 2020/2245 van de Commissie (gepubliceerd op 29 december 2020)

Overwegende hetgeen volgt:

(7) Overeenkomstig artikel 67, lid 1, van het wetboek kan het opleggen van regelgevende verplichtingen ex ante alleen gerechtvaardigd zijn op markten waar cumulatief aan de drie criteria van artikel 67, lid 1, onder a), b) en c), wordt voldaan. In deze aanbeveling zijn de producten- en dienstenmarkten opgenomen waarvan de Commissie op basis van de algemene tendensen die zij in de Unie waarneemt, heeft geconstateerd dat deze aan elk van de drie criteria voldoen. De Commissie is derhalve van oordeel dat deze markten kenmerken vertonen die het opleggen van wettelijke verplichtingen in ieder geval in bepaalde geografische gebieden en voor een afzienbare tijd kunnen rechtvaardigen. Het moet de taak van de nationale regelgevende instanties zijn om in hun analyses van deze markten na te gaan of aan de verdere vereisten van artikel 67, lid 2, is voldaan.

(22) De nationale regelgevende instanties moeten ook markten analyseren die niet in deze aanbeveling zijn opgenomen, maar die op basis van voorafgaande marktanalysen binnen hun bevoegdheidsgebied worden gereguleerd, of andere markten als zij voldoende redenen hebben om ervan uit te gaan dat wellicht aan de drie criteria is voldaan. De nationale regelgevende instanties kunnen dus ook andere relevante product- en dienstenmarkten definiëren die niet in deze aanbeveling zijn opgenomen, indien zij kunnen aantonen dat de markten in hun nationale context aan de drie criteria voldoen.

(40) Artikel 75 van Pro het wetboek verleent de Commissie de bevoegdheid om een gedelegeerde handeling vast te stellen waarbij een enkel maximumtarief voor mobiele gespreksafgifte voor de hele Unie en een enkel maximumtarief voor vaste gespreksafgifte voor de hele Unie worden vastgesteld (samen “Uniebrede tarieven voor gespreksafgifte”). De Uniebrede tarieven voor gespreksafgifte zijn rechtstreeks van toepassing op alle aanbieders van vaste en mobiele afgiftediensten in de Unie. De Uniebrede tarieven voor gespreksafgifte worden gebaseerd op de efficiënte kosten van het aanbieden van afgiftediensten. De toepassing van de Uniebrede tarieven voor gespreksafgifte moet het vermogen van mobiele en vaste exploitanten om buitensporige afgiftetarieven te hanteren, beperken. Zo zou het risico van buitensporige afgiftetarieven, de ernstigste bedreiging voor de mededinging op deze markten, verdwijnen. Door de strikte kostenoriëntatie die wordt toegepast bij de vaststelling van de Uniebrede tarieven voor gespreksafgifte, zoals vereist door het wetboek, moeten de afgiftetarieven vergelijkbaar zijn met de afgiftetarieven die worden verwacht in geval van concurrerende markten. Bijgevolg zouden de afgiftemarkten niet langer voldoen aan de driecriteriatoets op het niveau van de Unie.

(41) Niettemin kunnen specifieke omstandigheden de regulering van bepaalde aspecten van de afgiftemarkten in sommige lidstaten rechtvaardigen. Specifieke nationale omstandigheden kunnen erop wijzen dat deze markten niet neigen naar mededinging in de toekomst of dat er concurrentieproblemen blijven bestaan. Dit kan het geval zijn wanneer exploitanten interconnectie is geweigerd of wanneer zij problemen hebben ondervonden met de afgifte van gesprekken vanuit hun netwerk op netwerken van andere exploitanten. De nationale regelgevende instanties moeten dergelijke problemen aanpakken, hetzij door andere op aanmerkelijke marktmacht gebaseerde verplichtingen dan prijscontrole op te leggen indien aan de driecriteriatoets is voldaan, hetzij door gebruik te maken van andere passende regelgevingsinstrumenten overeenkomstig artikel 61, lid 2, van het wetboek, indien aan de daarin vermelde voorwaarden is voldaan.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:4

(…)

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 5:4

1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.

2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.

Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

(…)

Artikel 6:19

1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

(…)

Artikel 7:1a

1. In het bezwaarschrift kan de indiener het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1.

(…)

3. Het bestuursorgaan kan instemmen met het verzoek indien de zaak daarvoor geschikt is.

(…)

Artikel 8:83

1. Partijen worden zo spoedig mogelijk uitgenodigd om op een in de uitnodiging te vermelden plaats en tijdstip op een zitting te verschijnen. Binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn zendt het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan hem. De artikelen 8:45, vierde tot en met zesde lid, en 8:45a zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de voorzieningenrechter kan bepalen dat de in deze artikelen bedoelde zienswijzen mondeling ter zitting naar voren worden gebracht. Artikel 8:58 is Pro van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat tot één dag voor de zitting nadere stukken kunnen worden ingediend. De artikelen 8:59, 8:60, 8:60a, tweede lid, en 8:61 tot en met 8:65 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat getuigen en deskundigen kunnen worden meegebracht of opgeroepen zonder dat de in artikel 8:60, vierde lid, eerste volzin, bedoelde mededeling is gedaan.

(…)

Artikel 8:86

1. Indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

(…)

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt

Artikel 12u

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge Artikel 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet open overheid niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

(…)

Artikel 12v

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:

a. gegevens als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarheid naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid;

b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel e, van de Wet open overheid;

c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.

2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.

(…)

Artikel 12w

1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken.

2. Gegevens die ingevolge artikel 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet open overheid niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt.

3. Artikel 12u, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit.

4. Artikel 12u, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

5. Eenieder kan verzoeken om toepassing van het eerste lid. Het verzoek wordt toegewezen, voor zover het tweede of het vierde lid hieraan niet in de weg staan.

6Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.

Telecommunicatiewet

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk: het bouwen, exploiteren, beheren of beschikbaar stellen van een elektronisch communicatienetwerk;

(…)

Artikel 6a.1 (tekst van 1 juli 2016 tot 2 maart 2023)

1. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.

(…)

5. Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

Artikel 6a.1

1. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 64, eerste lid, van richtlijn (EU) 2018/1972 vermelde product- of dienstenmarkt. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.

(…)

5. Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of, getoetst overeenkomstig artikel 67, eerste en tweede lid, van richtlijn (EU) 2018/1972, in de desbetreffende markt:

1°. hoge en niet-tijdelijke toegangsbelemmeringen aanwezig zijn;

2°. vanwege de marktstructuur daadwerkelijke mededinging niet binnen de relevante periode te verwachten is; en

3°. het mededingingsrecht alleen niet voldoende is om vastgesteld marktfalen aan te pakken;

b. of op de markt, bedoeld in onderdeel a, ondernemingen actief zijn die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden en die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht; en

c. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, bedoeld in onderdeel b.

Artikel 6a.2 (tekst van 1 maart 2013 tot 2 maart 2023)

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

b. houdt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of

c. trekt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.

Artikel 6a.2 (huidige tekst)

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt voldoet aan de criteria, bedoeld in artikel 6a.1, vijfde lid, onderdeel a, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

b. houdt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of

c. trekt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.

Artikel 6a.3 (tekst van 1 maart 2013 tot 2 maart 2023)

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt daadwerkelijk concurrerend is, bepaalt de Autoriteit Consument en Markt dit en trekt zij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in.

(…)

Artikel 6a.3 (huidige tekst)

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet voldoet aan de criteria, bedoeld in artikel 6a.1, vijfde lid, onderdeel a, bepaalt de Autoriteit Consument en Markt dit en trekt zij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in.

(…)

Artikel 6a.4 (tekst van 1 maart 2013 tot 2 maart 2023)

1. Uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen of in stand houden van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit de Autoriteit Consument en Markt op grond van:

a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, om deze verplichtingen in stand te houden, of

b. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken.

2. De termijn van drie jaar, bedoeld in het eerste lid, kan in uitzonderlijke gevallen door de Autoriteit Consument en Markt worden verlengd met ten hoogste drie jaar indien de Autoriteit Consument en Markt daartoe bij de Europese Commissie een gemotiveerd verzoek heeft ingediend en de Europese Commissie niet binnen een maand na ontvangst van dat verzoek bezwaar heeft gemaakt tegen de verlenging. Voorts wordt deze termijn verlengd met zes maanden indien de Autoriteit Consument en Markt met bijstand van BEREC de relevante markten en de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, onderzoekt.

Artikel 6a.4 (huidige tekst)

1. Uiterlijk binnen vijf jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen of in stand houden van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit de Autoriteit Consument en Markt op grond van:

a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, om deze verplichtingen in stand te houden, of

b. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken.

2. De termijn van vijf jaar, bedoeld in het eerste lid, kan in uitzonderlijke gevallen door de Autoriteit Consument en Markt worden verlengd met ten hoogste een jaar indien de Autoriteit Consument en Markt daartoe bij de Europese Commissie een gemotiveerd verzoek heeft ingediend en de Europese Commissie niet binnen een maand na ontvangst van dat verzoek bezwaar heeft gemaakt tegen de verlenging. Voorts wordt deze termijn verlengd met zes maanden indien de Autoriteit Consument en Markt met bijstand van BEREC de relevante markten en de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, onderzoekt.

Artikel 6a.6 (tekst van 19 mei 2004 tot 1 april 2013)

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

Artikel 6a.6 (tekst van 1 april 2013 tot 2 maart 2023)

1. De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang, onder andere indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

Artikel 6a.6 (huidige tekst)

1. De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang, onder andere indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

(…)

Artikel 15.1

(…)

3. De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid en het bepaalde bij of krachtens de roamingverordening en de netneutraliteitsverordening. (…)

(…)

Artikel 15.2

(…)

2. De Autoriteit Consument en Markt is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.

(…)

Artikel 15.4

(…)

3. In afwijking van het tweede lid kan de Autoriteit Consument en Markt aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming, ter zake van:

a. overtreding van de bij of krachtens (…) hoofdstuk 6a gestelde regels (…);

(…)

Marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte (ACM/DTVP/2017/203094)

53. De bij gespreksafgifte betrokken partijen zijn dus de beller en de gebelde en de originerende (A) en terminerende aanbieder (B) (zie Figuur 1). Dit creëert een in economische zin bijzondere situatie van gezamenlijke productie (aanbieder A en B) en gezamenlijke consumptie (beller en gebelde) van een telefoongesprek. Aanbieder A en B interconnecteren op één of meerdere locatie(s) (hierna: interconnectielocatie). In de praktijk maken aanbieder A en B soms ook gebruik van een tussenliggend (transit) netwerk dat gespreksdoorgifte tussen netwerken levert. Dit tussenliggende transitnetwerk heeft geen wezenlijke invloed op de analyse in dit onderdeel (zie hiervoor paragraaf 3.2.1). Gespreksafgifte is het afwikkelen van het gesprek vanaf de interconnectielocatie naar de gebelde. Aanbieder B levert de gespreksafgifte aan aanbieder A.

64. De grens tussen de dienst gespreksafgifte en de dienst gespreksdoorgifte is van belang voor de reikwijdte van deze marktanalyse. De wholesaledienst vaste gespreksafgifte betreft het afleveren van een gesprek op de door de beller gekozen bestemming op een vast netwerk. Deze bestemming kan een andere eindgebruiker zijn (bijvoorbeeld aankiesbaar door middel van een geografisch nummer of een nummer voor persoonlijke-assistentdiensten), of een nummer waar achter een dienst wordt aangeboden (vervolgdiensten). Voorbeelden van dergelijke vervolgdiensten zijn onder meer internettoegang, informatie- en servicenummers (0800/090x).

65. Gespreksafgifte begint op de plaats in het telefoonnetwerk waar de aflevering van een gesprek alleen nog kan worden gedaan door de aanbieder die de (fysieke) toegang tot de gebelde gebruiker beheerst. Dat is de plaats in het netwerk waar lokale gespreksdoorgifte eindigt.

[…]

169. In verschillende uitspraken heeft het CBb bevestigd dat ACM bij het identificeren van

potentiële mededingingsproblemen aannemelijk moet maken dat een AMM-partij de

mogelijkheid en de prikkel heeft om het mededingingsbeperkende gedrag te vertonen. De

prikkel mag ACM vaststellen op grond van algemene overwegingen over het rationele gedrag van op maximalisering van winst gerichte ondernemingen. De AMM-partij hoeft geen concrete plannen te hebben om over te gaan tot het mededingingsbeperkende gedrag en ACM hoeft niet aan te tonen dat de mededingingsproblemen zich met absolute zekerheid zullen voordoen. ACM onderzoekt hieronder of de aangewezen partijen de mogelijkheid en de prikkel hebben om het mededingingsbeperkend gedrag te vertonen en welk effect dit

(potentiële) gedrag heeft op het realiseren van de doelstellingen uit artikel 1.3 van de Tw (zie paragraaf 2.1).

Relatie met retailmarkten

170. Voordat ACM ingaat op mogelijke mededingingsproblemen wordt hier kort stilgestaan bij de relatie tussen gespreksafgifte en retailmarkten. De relevante onderliggende retailmarkten zijn hier de retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie. Voor deze markten is vaste en mobiele gesprekafgifte één van de noodzakelijke bouwstenen. Meer specifiek is vaste of mobiele gespreksafgifte een bouwsteen voor zogenaamd off-net verkeer, ofwel verkeer naar andere netwerken. De relatie tussen wholesale en retail is eerder besproken in hoofdstuk 3. Hier is uitgelegd dat aanbieders de prikkel en de mogelijkheid hebben om de kosten van hogere afgiftetarieven door te zetten in hogere minuuttarieven op de retailmarkt. Hogere afgiftetarieven zullen naar verwachting primair resulteren in hogere minuuttarieven (pass-through) en via het waterbedeffect (doorgifte van hogere inkomsten) in lagere abonnementstarieven op de retailmarkt. De effecten van hogere afgiftetarieven op de totale welvaart en consumentensurplus (consumentenwelvaart) blijken uit de in de welvaartsanalyse gemaakte berekeningen (zie Annex C1).

171. Een mogelijk mededingingsprobleem is het risico op het weigeren van toegang ten behoeve van gespreksafgifte. Met andere woorden: een weigering om gespreksafgifte of de daarvoor benodigde interconnectie (koppeling van netwerken) te leveren. In een ongereguleerde situatie hebben grote aanbieders ten opzichte van kleinere aanbieders een (grotere) prikkel om die toegang te weigeren. Immers, voor grote aanbieders is de bereikbaarheid van abonnees op kleinere netwerken veel minder een probleem dan andersom. Grote aanbieders zouden hiermee kleinere aanbieders kunnen uitsluiten van de retailmarkten voor telefonie. Echter, gelet op de wettelijke interoperabiliteitsverplichting zijn aanbieders van telefonie ook zonder AMM-verplichtingen verplicht om toegang tot eindgebruikers op hun netwerken, ofwel gespreksafgifte te leveren. Daarom kan van een absolute toegangsweigering in het kader van gespreksafgifte geen sprake zijn. Wel is er voor alle aanbieders ook in aanwezigheid van de interoperabiliteitsverplichting ruimte om de toegang te belemmeren op manieren die hierna worden toegelicht.

172. Zo is uit eerdere marktanalyses gebleken dat aanbieders niet altijd een belang hebben om met meerdere aanbieders directe interconnectie aan te gaan.[voetnoot] Soms ontstaan in dat geval geschillen tussen aanbieders die aan ACM worden voorgelegd. Begin 2015 heeft ACM verschillende signalen ontvangen van Vereniging COIN dat interconnectieovereenkomsten soms zeer moeizaam tot stand komen.[voetnoot]

173. Problemen rond het verkrijgen van toegang bij alle aanbieders kunnen worden versterkt

indien regulering van het verkeerstarief voor gespreksafgifte, het uitbuiten van AMM via

verkeerstarieven niet langer mogelijk maakt. Het uitbuiten van AMM kan zich dan verplaatsen van het meest geëigende middel (verkeerstarieven van gespreksafgifte) naar andere middelen.

174. Partijen hebben een prikkel om hun dominantie te misbruiken op aan toegang

gerelateerde zaken indien regulering dat toelaat. Het gaat dan om de tarieven van toegang of

bijbehorende faciliteiten zoals niet-verkeersafhankelijke eenmalige en periodieke tarieven voor de interconnectie (bijvoorbeeld poorttarieven of co-locatietarieven). Ook kan dominantie worden gebruikt in een ander aspect van toegang dan de tarieven. Zo kan toegang in een onaantrekkelijke vorm worden aangeboden aan bepaalde partijen, bijvoorbeeld door levering op ongunstige locaties, voor anderen onhandige, inefficiënte koppelingstechnieken (interfaces), lage kwaliteit of ongunstige leveringsvoorwaarden.

175. Door op een of meerdere van de in randnummer 169 beschreven manieren toegang voor bepaalde partijen te belemmeren, hebben de partijen aan wie wel goed toegang wordt verleend een voordeel. Die partijen hebben dan een voorsprong ten aanzien van het aanbieden van transitdiensten. De aanbieder van gespreksafgifte die op deze manier een bepaalde aanbieder van transitdiensten bevoordeelt, kan daarvoor weer compensatie afdwingen en zo toch zijn AMM-positie op gespreksafgifte nog gedeeltelijk uitbuiten.

176. Het gaat in de in randnummers 169 t/m 171 beschreven situaties daarom in beginsel om het uitbuiten van de AMM-positie op gespreksafgifte en niet om het uitsluiten van bepaalde aanbieders van transitdiensten. Ofwel: het probleem vindt zijn oorsprong op de afgiftemarkten en niet op de markt voor gespreksdoorgifte tussen netwerken. Evenals en analoog aan het uitbuitingsprobleem van buitensporig hoge tarieven, hebben alle aanbieders een prikkel en de mogelijkheid om de toegang voor bepaalde aanbieders te belemmeren. Dit is onafhankelijk van de positie van aanbieders op de onderliggende retailmarkten.

[…]

241. In paragraaf 6.3 en 6.4 heeft ACM vastgesteld dat het belemmeren van een efficiënte toegang een potentieel mededingingsprobleem is voor de markten voor gespreksafgifte. In deze paragraaf wordt onderzocht of het opleggen van een toegangsverplichting op grond van artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw een geschikte en noodzakelijke maatregel is om dit mededingingsprobleem op te lossen. Daarbij wordt onderzocht welke voorschriften aan de toegangsverplichtingen moeten worden verbonden.

242. De toegangsverplichting als bedoeld in artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw is geschikt om het mededingingsprobleem van toegangsbelemmering en andere niet prijs-gerelateerde mededingingsproblemen op de markten voor vaste gespreksafgifte en mobiele gespreksafgifte te adresseren. De toegangsverplichting stelt aanbieders namelijk in staat om een volwaardige telefoniedienst aan te bieden aan eindgebruikers. Een volwaardige telefoniedienst biedt ook toegang tot eindgebruikers van telefoniediensten op andere netwerken. Daarvoor is gespreksafgifte en interconnectie nodig. Daarnaast beoogt de toegangsverplichting uitsluiting van aanbieders op de retailmarkt te voorkomen. Een toegangsmaatregel op de markten voor vaste gespreksafgifte en mobiele gespreksafgifte bevordert hiermee de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs, prijsstructuur en kwaliteit.

[…]

247. Het bijkomend effect van de interoperabiliteitsverplichting is dat partijen verplicht zijn een minimale vorm van toegang te leveren. Het is een resultaatverplichting om een bepaald minimum van interoperabiliteit te garanderen, ten behoeve van de eindgebruiker die in staat moet zijn om andere eindgebruikers te kunnen bereiken via de door hen afgenomen diensten. Daarmee is niet gegarandeerd dat de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw, kunnen worden gewaarborgd en dat de interoperabiliteit die tot stand komt in voldoende mate is gevrijwaard van de potentiële mededingingsproblemen en de effecten die daaruit voortvloeien. Een inefficiënte, door mededingingsproblematiek geplaagde interoperabiliteit kan voldoen aan de eisen van het interoperabiliteitskader, zonder te voldoen aan de doelstellingen die bestaan in het kader van de regulering van de in dit besluit afgebakende markten.

248. ACM is daarom van oordeel dat het effect dat uitgaat van de interoperabiliteitsverplichting niet geschikt is om de toegangsproblemen daadwerkelijk en volledig te verhelpen. Het bestaan van deze algemene interoperabiliteitsverplichting doet dan ook niet af aan de noodzaak om toegangsverplichtingen op te leggen.

[…]

280. Om de in hoofdstuk 6 geïdentificeerde potentiële mededingingsproblemen te voorkomen of op te lossen, verbindt ACM de voorschriften aan de toegangsverplichting. Aanbieders van gespreksafgifte dienen:

a. een redelijke aankondigingstermijn in acht te nemen bij het wijzigen van toegang;

b. geen beperkingen voor de toegang op te leggen, tenzij daarvoor een redelijke en objectiveerbare rechtvaardiging bestaat;

c. open toegang te verlenen tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit;

d. toegang tot operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen te verschaffen die nodig zijn om eerlijke concurrentie bij het aanbieden van elektronische communicatiediensten te waarborgen;

e. informatie die een toegangverzoekende partij redelijkerwijs nodig heeft om een voldoende gespecificeerd verzoek om toegang te kunnen doen, desgevraagd tijdig en volledig te verstrekken;

f. te goeder trouw te onderhandelen met aanbieders van elektronische communicatiediensten die verzoeken om de in dit besluit verplichte vormen van toegang;

g. verzoeken om toegang tijdig en adequaat in behandeling te nemen en zo nodig met de toegangverzoekende partij te bespreken, waarbij een gemotiveerde en redelijke reactie op het verzoek om toegang binnen een redelijke termijn, behoudens uitzonderingssituaties wil dat zeggen binnen twee weken, aan de verzoekende partij verstrekt dient te worden;

h. reeds verleende toegang niet in te trekken, tenzij de voortgezette verlening van toegang redelijkerwijs niet langer van de aanbieder van gespreksafgifte mag worden verlangd, in welk geval de aanbieder van de toegang het voornemen tot intrekking van de toegang aan ACM ter goedkeuring dient over te leggen, dat vervolgens door haar beoordeeld zal worden en uitsluitend kan worden gehonoreerd indien is voldaan aan in ieder geval:

i. een redelijke uitfaseringstermijn;

ii. de beschikbaarheid van gereguleerde redelijke alternatieven;

iii. een gelijke behandeling wat betreft de uitfasering van gerelateerde door de aanbieder zelf gebruikte diensten binnen de toegang;

iv. heldere procedures voor de uitfasering; en

v. garantie van dienstverlening bij migratie;

i. volledig gedefinieerde en beschreven procedures te hanteren voor prognosticeren, bestellen en leveren;

j. geen onredelijke voorwaarden aan het verlenen van de toegang te verbinden;

k. redelijke contractuele bepalingen te hanteren, ten aanzien van onder meer, maar niet uitsluitend:

i. betalingsvoorwaarden, met inbegrip van facturerings- en betalingsprocedures;

ii. een transparante wijzigingsprocedure, met in ieder geval bepalingen die zien op de mogelijkheid tot wijziging van de dienstverlening, tarieven en voorwaarden;

iii. contractherziening, beëindiging van de overeenkomst, en opschorting van diensten;

iv. aansprakelijkheid indien de aanbieder van gespreksafgifte toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een of meer verplichtingen; en

v. een geschilbeslechtingsprocedure met adequate reactietermijnen, die geen inbreuk maakt op de rechten van aanbieders om gebruik te maken van de mogelijkheid om een geschil bij ACM aanhangig te maken;

l. procedures voor verkeers- en netwerkmanagement te hanteren om een ordelijk verloop van verkeer in geval van storing of overaanbod van verkeer te waarborgen;

m. ten minste een redelijke kwaliteit van dienstverlening te leveren, inclusief ten minste redelijke leveringstermijnen, waarbij in ieder geval een minimum kwaliteit gegarandeerd is aan de hand van serviceniveaus voor bestelling, levering en exploitatie van diensten, door ten minste het hanteren van expliciete en redelijke kwaliteitsparameters voor de te verstrekken diensten, een redelijke resultaatsverplichting voor de minimumserviceniveaus en een hieraan gekoppeld boetebeding in geven van niet-nakoming van de gestelde kwaliteitsniveaus, waarbij de boetes voldoende stimulans geven om de gestelde minimum kwaliteitsniveaus daadwerkelijk te halen, en dus van voldoende afschrikwekkend karakter zijn voorzien;

n. toegang of bijbehorende faciliteiten ontbundeld aan te bieden, tenzij er een objectieve rechtvaardiging bestaat waarom het alleen gebundeld kan;

o. de toegang niet strategisch te ontwerpen, tenzij zij kunnen aantonen dat daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat; en

p. kenbare en in de telecommunicatiesector gebruikelijke technische standaarden te hanteren ten aanzien van het netwerk en/of de toegangsdienst.

8 Dictum

8.1.1 Toegangsverplichting

VII. Op grond van artikel 6a.2, eerste lid, juncto artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt ACM aan aanbieders van gespreksafgifte de verplichting op te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang. Deze verplichting houdt in dat aanbieders van gespreksafgifte:

a. toegang verlenen tot netwerkelementen of faciliteiten die noodzakelijk zijn voor het afnemen van gespreksafgifte;

b. co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van bijbehorende faciliteiten aanbieden;

c. voorzien in directe interconnectie (in de vorm van een directe fysieke koppeling, op verzoek van toegangsvragende partijen) opdat het netwerk van de toegangsverzoekende partij rechtstreeks gekoppeld kan worden aan het netwerk van de aanbieder van gespreksafgifte, hieronder wordt ook het uitvoeren van testen begrepen.

Verlengingsbesluit vaste en mobiele gespreksafgifte van 21 juli 2020 (ACM/UIT/537943)

Achtergrond

(…)

4. De ACM heeft op grond van artikel 6a.4 tweede lid Tw de mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen de termijn van drie jaar te verlengen met ten hoogste drie jaar, indien de ACM daartoe bij de Europese Commissie (hierna: EC) een gemotiveerd verzoek heeft ingediend en de EC niet binnen een maand na ontvangst van dat verzoek bezwaar heeft gemaakt tegen de verlenging.

Overwegingen

5. De EC zal volgens artikel 75 EECC Pro uiterlijk 31 december 2020 een gedelegeerde handeling vaststellen waarin maximumtarieven voor vaste en mobiele gespreksafgifte worden opgelegd. De door de EC opgelegde maximumtarieven zullen de nationale tariefplafonds vervangen.

6. Indien de ACM na kennisneming van de gedelegeerde handeling aanleiding ziet om te onderzoeken of aanvullende verplichtingen nodig zijn dan kan zij besluiten een marktanalyse te starten.

7. De gedelegeerde handeling zal, na instemming van de Europese Raad en het Europees Parlement, naar verwachting in de eerste helft van 2021 in werking treden. De periode tot aan inwerkingtreding is daarmee relatief kort.

8. De ACM acht de in het marktanalysebesluit opgenomen verplichtingen nog steeds passend. De ACM heeft gedurende de reguleringsperiode geen signalen ontvangen die er op wijzen dat marktomstandigheden zodanig zijn gewijzigd waardoor de huidige verplichtingen niet meer passend zouden zijn. Ook de handhavingspraktijk van de ACM geeft geen aanleiding tot een nieuwe marktanalyse.

9. De EC heeft geen bezwaar gemaakt tegen het gemotiveerde verzoek tot verlenging van het marktanalysebesluit van de ACM;

Besluit

10. De ACM besluit, op grond van art. 6a.4 tweede lid Tw, om de termijn van drie jaar, waarbinnen de ACM besluit over het instandhouden of intrekken van de verplichtingen van het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte, te verlengen tot de inwerkingtreding van de gedelegeerde handeling.

11. De verlenging betekent dat alle verplichtingen onverminderd blijven gelden, inclusief de

tariefplafonds in bijlage A.