Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/649031 / HA ZA 22-980
Vonnis van 30 augustus 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDWORKS B.V.,
gevestigd te Nuth (gemeente Beekdaelen),
eiseres,
advocaat mr. S.H. Boogaard te Maastricht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. C.E. Schillemans te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Redworks en KPN genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 november 2022, met producties 1 tot en met 13;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 7;
- de oproepingsbrief van de rechtbank van 21 maart 2023;
- de zittingsagenda van 30 mei 2023;
- de brief van mr. Schillemans van 6 juni 2023, met productie 8;
- de e-mail van mr. N.M.J. van der Maas (kantoorgenoot van mr. Boogaard) van 3 juli 2023 met annexen 1-8;
- de brief van mr. Schillemans van 5 juli 2023 met het afschrift van een bankgarantie;
- de mondelinge behandeling van 6 juli 2023;
- de spreekaantekeningen van Redworks, voor zover daarnaar is verwezen tijdens de mondelinge behandeling.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Redworks en KPN zijn beide aanbieders van een openbaar telecommunicatienetwerk c.q. openbare telecommunicatiediensten en nemen in dit kader over en weer bepaalde (wholesale)diensten inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang bij elkaar af. Redworks en KPN hebben daartoe op 28 juli 2016 een overeenkomst gesloten met de titel “MODELOVEREENKOMST INZAKE INTERCONNECTIE EN BIJZONDERE NETWERKTOEGANG” (hierna: de Modelovereenkomst).
2.2.
Artikel 21.1 van de Modelovereenkomst bevat de volgende bepaling over de wijziging van, of aanvulling op de Modelovereenkomst:
Wijzigingen van of aanvullingen op deze overeenkomst, waaronder begrepen het wijzigen of intrekken van Diensten en het toevoegen van additionele diensten, zijn slechts geldig indien ze schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd [in de vorm van een amendement op deze Overeenkomst].
2.3.
Op 28 juli 2016 hebben Redworks en KPN aanvullende afspraken gemaakt met betrekking tot de PSTN Premium Transit Service (de PT Service) en de KPN IT-TDM Conversion Service (de Conversion Service). Deze aanvullende afspraken zijn Redworks en KPN aangegaan in de vorm van een amendement op de Modelovereenkomst (hierna: het Amendement).
2.4.
Het Amendement is, zo is daarin bepaald, op 1 juli 2016 in werking getreden. Op 1 juni 2018 is een einde gekomen aan de looptijd van het Amendement.
2.5.
Van de considerans van het Amendement maken de volgende overwegingen deel uit:
A. Redworks en KPN zijn met ingang van heden een Modelovereenkomst aangegaan inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang, uit hoofde waarvan Partijen over en weer bepaalde diensten van elkaar afnemen, waaronder de KPN PSTN Premium Transit Service (hierna genoemd: "PT Service").
[…]
C. Partijen wensen aanvullende afspraken te maken over het afwikkelen van verkeersminuten, daarbij gebruikmakend van de PT Service, die zij schriftelijk wensen vast te leggen in het onderhavige amendement op de Overeenkomst […]
Van artikel 1, betreffende “PT Service”, en artikel 2, betreffende “IP-TDM Conversie Service”, van het Amendement maken de volgende bepalingen deel uit:
[artikel 1.1]
Redworks zal gedurende de periode vanaf 1 juli 2016 tot en met 01 juni 2018 (hierna
genoemd "Looptijd") al haar verkeer naar nationale bestemmingen met uitzondering van
de bestemmingen Tele2 (netcode VSTL, TL2F en TEL2) en Ziggo (netcode CSMA, CSTL, ENEC,
TELK, UPCM en ZIMO) aan KPN aanbieden ter afwikkeling via de PT service.
[artikel 1.4]
KPN zal aan Redworks het verschil van de eenmalige implementatie kosten voor het
inrichten van de IP interconnectie, zoals benoemd in de Side Letter in artikel 1.15 en 2.20,
groot € 27.156,30 exclusief BTW nog niet in rekening brengen. Indien Redworks de onder
artikel 1.1 van dit Amendement genoemde verplichting niet nakomt en het betreffende
verkeer naar nationale bestemmingen zonder tussenkomst van KPN aflevert, zonder dat
hieraan een storing of andere technische oorzaak ten grondslag ligt, zal KPN het
bovengenoemd bedrag als nog aan Redworks in rekening brengen.
[artikel 2.1]
Gedurende de looptijd is Redworks voor oproepen naar de bestemming netcodes PTT en
TC89 geen vergoeding verschuldigd voor het gebruik van de KPN IP-TDM Conversie
Service.
2.6.
Op 1 juni 2017 heeft de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) de marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte van 1 juni 2017 (hierna: het Marktanalysebesluit) uitgevaardigd. In het Marktanalysebesluit heeft de ACM met toepassing van artikel 6a.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) de markten bepaald voor vaste en mobiele gespreksafgifte en op grond van artikel 6a.2, tweede lid, Tw aan aanbieders van gespreksafgifte verplichtingen opgelegd.
2.7.
Aan het begin van het Marktanalysebesluit wordt de volgende samenvatting van dit besluit gegeven – aangehaald voor zover relevant:
“
Samenvatting
Samenvatting
Afbakening relevante markten
Voor een eindgebruiker die een bepaald persoon wil bellen op de meeste vaste en mobiele nummers
is er geen substituut en vormt de dienst gespreksafgifte op het individuele netwerk van het
betreffende nummer een noodzakelijke bouwsteen om het gesprek tot stand te brengen. De betreffende persoon die de beller wil bereiken, is nu eenmaal vaak niet op een ander nummer — via
een ander netwerk — bereikbaar. Aanbieders van gespreksafgifte op deze nummers hebben dan ook
een monopoliepositie.
[…]
Dominantieanalyse
ACM concludeert dat alle aanbieders van gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken in
Nederland beschikken over aanmerkelijke marktmacht. Immers, alle aanbieders van
gespreksafgifte op de relevante markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken (op
het eigen netwerk) beschikken over een marktaandeel van 100 procent. Daarnaast is er sprake
is van absolute toetredingsdrempels, als gevolg waarvan potentiële concurrentie op de markten
voor gespreksafgifte geheel afwezig is. Er is onvoldoende kopersmacht om aanbieders te
verhinderen zich onafhankelijk op te stellen van hun afnemers (en uiteindelijk eindgebruikers) of
concurrenten op andere markten (vast/mobiel) bij het aanbieden van gespreksafgifte. Er zijn
ook geen andere factoren die ertoe leiden dat wanbieders van gespreksafgifte niet over AMM
beschikken.
Als gevolg hiervan kunnen zich de volgende mededingingsbeperkende gedragingen voordoen:
- toegangsbelemmeringen zoals het achterhouden van informatie, vertragingstactieken,
onbillijke voorwaarden, kwaliteitsdiscriminatie waarbij de kwaliteit daalt onder een
bepaald redelijk minimumniveau, strategisch productontwerp en koppelverkoop;
- buitensporig hoge tarieven; en
- marge-uitholling.
Verplichtingen
Ter voorkoming van de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen en met het oog op
het doel van de regulering, legt ACM de volgende verplichtingen op:
- toegangsverplichting; aanbieders moeten toegang tot gespreksafgifte en interconnectie
bieden. Daarnaast moeten zij bijbehorende faciliteiten beschikbaar stellen die
noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de toegang aan aanbieders van gespreksafgifte
en interconnectie;
- tariefregulering, zowel voor afgifte per minuut als voor interconnectie, op basis van een
kostengeoriënteerd tarief (pure BULRIC). Het tariefplafond voor vaste gespreksafgifte
bedraagt 0,139 eurocent per minuut. Het tariefplafond voor mobiele gespreksafgifte
bedraagt 0,581 eurocent minuut. Voor tarieven voor afgifte van verkeer van een
aanbieder gevestigd buiten de EER geldt een uitzondering. Deze mogen nooit hoger
liggen dan de tarieven die de aanbieder van buiten de EER aan de in Nederland
gevestigde aanbieder in rekening brengt (reciprociteit).
- transparantieverplichting; aanbieders van gespreksafgifte worden verplicht om op een
bepaalde wijze bepaalde informatie bekend te maken over tarieven en andere
voorwaarden van toegang ten behoeve van gespreksafgifte bij eindgebruikers op zijn
netwerk. Specifiek voor KPN geldt de verplichting tot het publiceren van een
referentieaanbod.
Het besluit treedt op 1 juli 2017 in werking.”
2.8.
Tot zekerheid voor de nakoming van bepaalde verplichtingen jegens KPN heeft Redworks ten gunste van KPN op 1 juli 2017 een bankgarantie afgegeven.
2.9.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 11 september 2018 een uitspraak (ECLI:NL:CBB:2018:478) gedaan inzake het beroep van een aantal partijen, waaronder KPN, tegen het Marktanalysebesluit. Hierna is het Marktanalysebesluit onherroepelijk geworden.
2.10.
In r.o. 4.2.4 van deze uitspraak heeft het CBb het volgende overwogen – aangehaald voor zover relevant:
Met beroepsgrond D betoogt KPN dat het bestreden besluit ten onrechte ex ante regulering bevat over, en ten onrechte geen ruimte biedt voor het vragen van een vergoeding voor, de noodzakelijke conversiekosten tussen IP en TDM en de noodzakelijke sleepkosten naar een TDM-locatie. […]
2.11.
In r.o. 5.6.2 van deze uitspraak, welke rechtsoverweging betrekking heeft op het onderwerp “Sleep- en conversiekosten”, heeft het CBb het volgende overwogen:
Het College volgt het verweer van ACM dat voor zowel sleep- als conversiekosten geldt dat deze
veroorzaakt worden door de overgang van netwerken die volledig op TDM zijn gebouwd naar all-IPnetwerken.
De verwachting van ACM is dat op termijn alle gesprekken via IP-interconnectie zullen worden
afgegeven en dat nog tijdens deze reguleringsperiode IP-interconnectie de standaard IP-interconnectietechniek
zal worden. ACM is in het pure BULRIC model daarom terecht uitgegaan van een
hypothetisch efficiënte aanbieder die gebruik maakt van een IP-netwerk (intern all-IP) en interconnecteert
op IP en TDM. Op basis hiervan zijn de tarieven vastgesteld. Het model is dus niet gebaseerd op de
daadwerkelijke kosten van aanbieders, maar abstraheert daarvan. Het op het model gebaseerde tarief
stelt alle aanbieders in staat om efficiënte kosten terug te verdienen. Omdat de hypothetisch efficiënte
aanbieder gebruik maakt van een IP-netwerk om zijn afnemers te bedienen met IP-aansluitingen is
conversie van IP naar TDM niet aan de orde In de gemodelleerde situatie en zijn de kosten voor conversie
tussen IP en TDM dus geen efficiënte kosten, IP-verkeer kan in de gemodelleerde situatie niet verkeerd
worden aangeleverd. Anders dan KPN meent, beschouwt ACM IP-verkeer dat wordt aangeleverd op een
IP-interconnectie maar door KPN op een TDM-aansluiting wordt afgeleverd, terecht niet als verkeerd
aangeleverd verkeer. Voor IP-interconnectie bestaat een nationaal interconnectieniveau waarop in principe
al het verkeer kan worden aangeleverd. Het intern binnen het netwerk van KPN converteren en verslepen
van verkeer van de IP-interconnect naar een TDM-aansluiting achter een TDM-centrale, zijn, anders dan
KPN meent, ook geen regionale gespreksdoorgifte of transit, maar onderdeel van de afgifte van het
betreffende gesprek waarvan de kosten in het afgiftetarief verdisconteerd zijn. Het College volgt dan ook
het standpunt van ACM dat KPN geen kosten voor conversie van IP naar TDM en geen sleepkosten van IP
naar de juiste TDM-locatie in rekening mag brengen.
Dit is anders ten aanzien van sleepkosten voor TDM-verkeer dat wordt aangeleverd bij een verkeerde
(regionale) TDM-locatie. ACM meent dat indien gesprekken via TDM bij een verkeerde TDM-locatie worden
aangeleverd, deze gesprekken naar de juiste regionale TDM-locatie mogen worden gesleept en dat KPN
daarvoor kosten in rekening mag brengen. Deze sleepkosten vallen echter buiten de reikwijdte van het
besluit, omdat het daarbij niet gaat om gespreksafgifte, maar om interregionale gespreksdoorgifte.
Ten aanzien van de vrees van KPN dat van het bestreden besluit op dit punt een verkeerde prikkel
uitgaat, overweegt het College dat, in het geval de door KPN gevreesde situatie dat een operator TDMverkeer
bestemd voor een TDM-locatie van KPN converteert naar IP zich concreet voordoet, het haar vrij
staat een geschil aanhangig te maken.
2.12.
Bij brief van 22 februari 2019 heeft Redworks, onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 11 september 2018, een beroep gedaan op de volgens haar uit deze uitspraak volgende nietigheid van de afspraken in nummer (artikel) 1 van het Amendement en KPN – kort samengevat – gesommeerd tot terugbetaling van € 42.520,98 uit hoofde van onverschuldigde betaling.
2.13.
Bij brief van 19 maart 2019 heeft KPN aan Redworks te kennen gegeven dat zij geen gevolg zal geven aan de sommatie.
2.14.
Bij brief van haar advocaat van 10 mei 2019 heeft Redworks KPN gesommeerd tot terugbetaling van een bedrag van € 2.622,30 voor de door KPN in rekening gebrachte porteringstarieven, die volgens Redworks niet voldeden aan het besluit van de ACM van 29 januari 2019.
2.15.
Bij brief van 29 mei 2019 aan Redworks heeft KPN wederom laten weten geen gevolg te zullen geven aan de sommaties van Redworks. Dit standpunt heeft KPN bij e-mail aan Redworks van 12 maart 2021, na de brief van Redworks van 5 maart 2021, herhaald.
3.Het geschil
3.1.
Redworks vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
KPN veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen tien dagen na het in dezen te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, aan Redworks € 45.143,28 te betalen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 9 maart 2019 tot de dag van volledig betaling;
KPN beveelt om de bankgarantie tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Redworks jegens KPN met terugwerkende kracht per 1 juli 2017 te beëindigen;
KPN veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen tien dagen na het in dezen te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn aan Redworks de buitengerechtelijke kosten te betalen conform rapport Voorwerk II begroot op/ een bedrag van € 2.228,00 dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag van de dagvaarding, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van volledige betaling;
KPN veroordeelt tot betaling van de proceskosten binnen tien dagen na het in dezen te wijzen vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaanhierover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd met ingang van de elfde dag na het in dezen te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van de nakosten ten bedrage van
€ 163,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ten bedrage van
€ 248,00.
€ 163,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ten bedrage van
€ 248,00.
3.2.
KPN voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Redworks in haar vorderingen althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Redworks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis althans vanaf een andere termijn die door de rechtbank redelijk wordt geacht.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor van belang zijn, nader ingegaan.
4.De beoordeling
het gevorderde totaalbedrag ad € 45.143,28
4.1.
Het door Redworks gevorderde totaalbedrag is de som van de volgende vier afzonderlijk gevorderde bedragen:
€ 856,92
€ 26.962,41
€ 14.701,65
€ 2.622,30.
de vordering tot betaling van € 856,92
4.2.
Redworks baseert deze vordering op onverschuldigde en ‘onterechte’ betaling. In het vervolg van dit vonnis zal de rechtbank deze vordering beschouwen als een vordering die is gebaseerd op onverschuldigde betaling.
Het gaat hier om het bedrag dat KPN bij de als productie 12 van Redworks in het geding gebrachte facturen aan Redworks in totaal in rekening heeft gebracht voor het gebruik van de IP-TDM Service. Bij dagvaarding geeft Redworks de volgende redenen waarom zij dit bedrag onverschuldigd heeft betaald:
- Door het in rekening brengen van genoemd bedrag heeft KPN in strijd gehandeld met artikel 2.1 van het Amendement;
- Dit wordt bevestigd door de uitspraak van het CBb van 11 september 2018 (zie r.o. 5.6.2 van die uitspraak).
4.3.
KPN betwist dat Redworks genoemd bedrag van € 856,92 onverschuldigd heeft betaald. Volgens KPN heeft r.o. 5.6.2 van de uitspraak van het CBb van 11 september 2018 betrekking op de tarieven voor afgifte op het netwerk van KPN en niet, zoals Redworks stelt, op de tarieven voor doorgifte naar een ander netwerk. De in rekening gebrachte kosten voor de Conversion Service hebben betrekking op de doorgifte door KPN van telefonieverkeer van Redworks naar een ander netwerk. Gezien genoemde uitspraak van het CBb mag KPN daarvoor wel degelijk kosten in rekening brengen, aldus KPN.
4.4.
KPN heeft bij Redworks, door middel van de twaalf facturen die door Redworks als productie 12 in het geding zijn gebracht, in totaal een bedrag van € 856,92 (eigenlijk
€ 856,93) in rekening gebracht voor het gebruik van de zogeheten ‘IP-TDM Conversie Service’ gedurende de periode van 1 juli 2017-30 juni 2018. De afkorting ‘IP’ staat voor ‘Internet Protocol’ en de afkorting ‘TDM’ voor ‘Time Division Multiplexing’. Dit zijn verschillende technologieën voor gespreksverkeer.
4.5.
Hoewel Redworks bij dagvaarding aan deze vordering ook het hierboven onder 2.5 genoemde artikel 2.1 van het Amendement ten grondslag had gelegd, gaat de rechtbank er op grond van het nadien gevoerde partijdebat in deze zaak van uit dat dat artikel geen zelfstandige grondslag meer is van deze vordering. Het partijdebat draait om de uitleg van bovengenoemde uitspraak van het CBb van 11 september 2018 en de rechtbank gaat er op grond van dat partijdebat van uit dat Redworks haar vordering uiteindelijk slechts baseert op die uitspraak.
4.6.
Conversiekosten worden zowel bij gespreksafgifte als bij gespreksdoorgifte (transit) gemaakt. De (vorm van) gespreksdoorgifte (die in deze zaak aan de orde komt) is het transport van een gesprek van de centrale van het netwerk waar het gesprek is opgebouwd naar de centrale van een ander netwerk waarop de ontvanger is aangesloten. Gespreksdoorgifte vindt plaats na het moment van gespreksopbouw en voorafgaande aan het moment van gespreksafgifte. Partijen zijn het erover eens dat KPN bij de afgifte van een gesprek op haar eigen netwerk geen conversiekosten in rekening mag brengen. Dit volgt namelijk uit het Marktanalysebesluit van de ACM. KPN is tegen dit besluit in beroep gekomen en heeft tegen het verbod op conversiekosten bij gespreksafgifte een beroepsgrond geformuleerd, maar die beroepsgrond is afgewezen door het CBb. Zie – aangehaald voor zover relevant – de volgende gedeeltes van randnummer 4.2.4 (welk randnummer een omschrijving inhoudt van beroepsgrond D van KPN), en van randnummer 5.6.2 (welk randnummer een beoordeling inhoudt van die beroepsgrond), van de uitspraak van het CBb van 11 september 2018 (geciteerd in 2.10 en 2.11),:
4.2.4
Met beroepsgrond D betoogt KPN dat het bestreden besluit ten onrechte ex ante regulering bevat over, en ten onrechte geen ruimte biedt voor het vragen van een vergoeding voor, de noodzakelijke conversiekosten tussen IP en TDM en de noodzakelijke sleepkosten naar een TDM-locatie. […]
[…]
5.6.2 […]
Het intern binnen het netwerk van KPN converteren en verslepen van verkeer van de IP-interconnect naar een TDM-aansluiting achter een TDM-centrale, zijn, anders dan KPN meent, ook geen regionale gespreksdoorgifte of transit, maar onderdeel van de afgifte van het betreffende gesprek waarvan de kosten in het afgiftetarief verdisconteerd zijn.Het College volgt dan ook het standpunt van ACM dat KPN geen kosten voor conversie van IP naar TDM en geen sleepkosten van IP naar de juiste TDM-locatie in rekening mag brengen[onderstreping; Rechtbank]
.
.
[…]
Beroepsgrond D van KPN faalt.
4.7.
KPN erkent weliswaar, als gezegd, dat zij geen conversiekosten voor gespreksafgifte mag rekenen, maar zij is van mening dat bovengenoemde conversiekosten die zij in rekening heeft gebracht bij Redworks, kosten zijn voor gespreksdoorgifte en dat zij kosten voor gespreksdoorgifte wél in rekening mag brengen. Redworks is het hier niet mee eens. Zij betoogt dat de uitspraak van het CBb niet alleen op het in rekening brengen van conversiekosten bij gespreksafgifte ziet maar ook op het in rekening brengen van conversiekosten bij gespreksdoorgifte. Zij leidt dit af uit het hierboven door de rechtbank onderstreepte stukje tekst van randnummer 5.6.2 van de uitspraak van het CBb.
4.8.
Dit betoog van Redworks gaat niet op. Het CBb gaat in haar uitspraak in op de beroepsgronden die zijn aangevoerd tegen het Marktanalysebesluit. De hele procedure bij het CBb draaide dus om gespreksafgifte en niet om gespreksdoorgifte. In r.o. 5.6.2 van haar uitspraak gaat het CBb in op de beroepsgrond van KPN die ziet op het verbod op het in rekening brengen van conversiekosten bij gespreksafgifte. Wat het CBb in dat stukje zegt, met name in het onderstreepte stukje tekst, moet in die context worden bezien. Dat betekent dat dat stukje tekst niets anders kan betreffen dan de conversiekosten bij gespreksafgifte. Over conversiekosten bij gespreksdoorgifte heeft het CBb zich niet uitgelaten.
4.9.
Ter zitting is aan de orde gekomen dat uit de tekst van de hierboven in r.o. 4.2 genoemde twaalf facturen niet kan worden afgeleid of het in rekening gebrachte bedrag voor de ‘IP-TDM Conversie Service’ betrekking heeft op gespreksdoorgifte dan wel op gespreksafgifte (dan wel op beide).
4.10.
Van de zijde van KPN is tijdens de zitting verklaard dat KPN niet meer kan aantonen dat de conversiekosten betrekking hebben op gespreksdoorgifte omdat zij de gespreksspecificaties uit die tijd vanwege de maximale bewaartermijn van zes maanden op grond van de AVG niet meer kan bekijken. Zijdens KPN is voorts aangevoerd dat Redworks te laat is indien zij thans in twijfel trekt dat de facturen slechts betrekking hebben op gespreksdoorgifte. Dat had zij volgens KPN veel eerder moeten doen. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op rechtsverwerking.
4.11.
Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop onvoldoende. Er zal moeten blijken van bijzondere bijkomende omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij KPN het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Redworks de facturen niet meer zou betwisten, hetzij de positie van KPN onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard wanneer Redworks de facturen alsnog zou betwisten. Dat laatste is het geval. KPN kan niet meer aantonen dat de conversiekosten betrekking hebben op gespreksdoorgifte omdat zij de gespreksspecificaties uit die tijd vanwege de maximale bewaartermijn van zes maanden op grond van de AVG niet meer kan bekijken. Dat heeft zij onbetwist gesteld zodat de rechtbank daarvan uit mag gaan. Het beroep op rechtsverwerking slaagt derhalve.
4.12.
Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat het in de twaalf facturen in rekening gebrachte bedrag voor de ‘IP-TDM Conversie Service’ betrekking heeft op gespreksafgifte. Daarmee is niet gebleken dat dit bedrag ten onrechte in rekening is gebracht. Het gevorderde bedrag van € 856,92 zal dan ook worden afgewezen.
de vordering tot betaling van € 26.962,41
4.13.
Redworks baseert deze vordering op onverschuldigde en ‘onterechte’ betaling. In het vervolg van dit vonnis zal de rechtbank deze vordering beschouwen als een vordering die is gebaseerd op onverschuldigde betaling.
Om de volgende redenen is KPN volgens Redworks gehouden tot terugbetaling van dit bedrag:
- Op grond van artikel 1.1 van het Amendement diende Redworks gedurende de periode van 1 juli 2016 tot en met 1 juni 2018 al haar verkeer naar nationale bestemmingen (met uitzondering van enkele bestemmingen) aan KPN aan te bieden ter afwikkeling via de PT Service. Indien Redworks deze verplichting niet zou nakomen en het betreffende verkeer zonder tussenkomst van KPN naar nationale bestemmingen zou afleveren, zou KPN het verschil van de eenmalige implementatiekosten voor het inrichten van de IP interconnectie ten bedrage van € 27.156,30 exclusief btw alsnog bij Redworks in rekening brengen (artikel 1.4 van het Amendement);
- Aldus verbindt KPN een (voorwaardelijke) betalingsverplichting (in feite een boete) aan het ‘omzeilen’ van de met KPN overeengekomen transit-dienstverlening. Daarmee wordt directe interconnectie als vraagsubstituut voor transit tenietgedaan, Dit roept de vraag op of directe interconnectie dan nog wel deel uitmaakt van dezelfde relevante (gespreksdoorgifte)markt;
- Zo nee, dan is de volgende vraag (aldus Redworks) of er vanuit mededingingsoogpunt sprake is van ongewenste overheveling van marktmacht (de gespreksafgiftemarkt) naar een markt waar KPN niet over een economische machtspositie beschikt (de gespreksdoorgiftemarkt) via koppelverkoop/bundeling;
- Zo ja, dan grijpt KPN (aldus Redworks) op ongeoorloofde wijze in op het bestaande beginsel van contractsvrijheid binnen de daadwerkelijk concurrerende markt voor gespreksdoorgifte.
4.14.
KPN betwist dat zij gehouden is tot terugbetaling van bovengenoemd bedrag van € 26.962,41. Bij conclusie van antwoord onderbouwt KPN dit als volgt:
- Gespreksdoorgifte is een ongereguleerde dienst. Het staat telecomaanbieders dan ook vrij
onderling commerciële afspraken te maken over (tarieven voor) gespreksdoorgifte, en die ruimte hebben Redworks en KPN in het Amendement benut. In dat kader zijn partijen onder meer een vergoeding voor eenmalige implementatiekosten overeengekomen. Het betoog van Redworks dat KPN geen kosten in rekening mocht brengen omdat anders sprake zou zijn van koppelverkoop is onjuist, omdat het Redworks volledig vrijstond de PT Service niet af te nemen. Het is dan ook geenszins noodzakelijk ten behoeve van gespreksafgifte op het netwerk van KPN (directe interconnectie) ook gespreksdoorgifte (indirecte interconnectie) af te nemen van KPN. Met andere woorden, het is voor bellers op het netwerk van Redworks mogelijk om gebelde eindgebruikers te bereiken die zijn aangesloten op het netwerk van KPN zonder dat Redworks de dienst gespreksdoorgifte afneemt van KPN. Bovendien heeft Redworks geen schade aangetoond, althans heeft zij niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.
4.15.
Ter zitting is gebleken waar hem volgens Redworks ‘de schoen wringt’. Redworks heeft het volgende betoogd. Toen Redworks in 2016 met KPN in gesprek ging over gespreksafgifte (afgifte van gesprekken die bij een Redworks-klant vandaan komen aan klanten van KPN), gaf KPN aan dat zij daarvoor € 70.000,-- aan implementatiekosten in rekening wilde brengen. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat dat op dat moment (begin 2016) het door de ACM toegestane tarief was. Redworks vond dit echter een te hoog bedrag. KPN heeft toen voorgesteld dat Redworks al haar verkeer naar nationale bestemmingen via KPN zou laten lopen (gespreksdoorgifte) en dat Redworks dan de implementatiekosten niet zou hoeven te betalen. Het voorstel hield ook in dat, indien Redworks verzuimde om al haar verkeer naar nationale bestemmingen via KPN te laten lopen, Redworks alsnog implementatiekosten aan KPN zou moeten betalen. Dat is de ‘deal’ zoals die uiteindelijk is vastgelegd in het Amendement (zij het dat op verzoek van Redworks verkeer richting Tele2 en Ziggo is uitgesloten omdat Redworks met die twee aanbieders al een directe interconnectie (gespreksafgifte)-‘deal’ had gesloten).
4.16.
Deze ‘deal’ kwam er dus op neer dat Redworks geen implementatiekosten (ten bedrage van € 70.000,--) hoefde te betalen indien zij al haar verkeer naar nationale bestemmingen (behalve naar die van Ziggo en Tele2) via KPN zou laten lopen op basis van de met KPN afgesproken tarieven. Niet valt in te zien waarom KPN zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan machtsmisbruik. KPN heeft het tot stand komen van deze ‘deal’ immers niet als voorwaarde gesteld voor een overeenkomst met betrekking tot gespreksafgifte. KPN heeft slechts betaling van het toegestane tarief van € 70.000,- aan implementatiekosten als voorwaarde gesteld. Dat is geen machtsmisbruik. Vervolgens heeft zij Redworks een ‘deal’ aangeboden, bij naleving waarvan Redworks geen € 70.000,- aan implementatiekosten zou hoeven te betalen. Ook dat is geen machtsmisbruik, Redworks kon immers van die ‘deal’ afzien. Redworks heeft er zélf voor gekozen om dit niet te doen en akkoord te gaan met het aanbod van KPN.
4.17.
Aangezien hier geen sprake is van machtsmisbruik door KPN, is de basis ontvallen aan bovengenoemde vordering tot betaling van € 26.962,41. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
de vordering tot betaling van € 14.701,65
4.18.
Redworks baseert deze vordering op onverschuldigde en ‘onterechte’ betaling. In het vervolg van dit vonnis zal de rechtbank deze vordering beschouwen als een vordering die is gebaseerd op onverschuldigde betaling.
Het gaat hier om het bedrag dat KPN bij de als productie 12 van Redworks in het geding gebrachte facturen aan Redworks in totaal in rekening heeft gebracht onder de noemer “KPN Concurrent Call Allocated Capacity Service”. Volgens Redworks heeft zij deze vergoeding ten onrechte betaald omdat hierover geen afspraken zijn gemaakt.
4.19.
KPN betwist dat zij gehouden is tot terugbetaling van dit bedrag. Daartoe voert zij onder meer het volgende aan:
- De Capacity Service heeft betrekking op het beschikbaar houden van capaciteit voor gespreksdoorgifte. Partijen hebben hierover wel degelijk afspraken gemaakt. KPN heeft Redworks op 30 juni 2017 een brief gestuurd, waarin een kennisgeving is opgenomen van een voorgenomen wijziging van de tarieven, inclusief de tarieven voor de Capacity Service, per 1 juli 2017. Redworks heeft de ontvangst van deze kennisgeving bevestigd en heeft de bijlage met de nieuwe tarieven zelfs ondertekend teruggestuurd aan KPN.
4.20.
Ter zitting is gebleken dat op bladzijde 58 van Annex 6 bij de Modelovereenkomst tarieven voor de Capacity Service vermeld staan. KPN heeft daarop gewezen en Redworks heeft dit niet betwist. Het gaat dan (in ieder geval) om de tarieven die vermeld staan in Annex 6 onder het kopje “1.5 KPN Concurrent Call Allocated Capacity Service”.
4.21.
Door middel van een KPN Wholesale-nieuwsbrief van 30 juni 2017 (prod. 8 KPN) heeft KPN haar klanten geïnformeerd over een wijziging van het tarief van de Capacity Service voor gespreksafgifte. De aanleiding hiervoor was het Marktanalysebesluit. In deze nieuwsbrief staat – aangehaald voor zover relevant:
“Geachte … ..
Met deze nieuwsbrief wil ik u op de hoogte brengen van een aantal tariefwijzigingen.
KPN PSTN Terminating Access Service
Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van de tariefwijzigingen in de 'KPN PSTN Terminating
Access Service' naar aanleiding van het ACM besluit Marktanalyse vaste en mobiele
gespreksafgifte van 1 juni 2017 (hierna: het Besluit). […]
[…]
Daarnaast introduceert ACM in het Besluit een model van verrekening van capaciteit op basis
van bandbreedte, KPN is met u echter een model op basis van concurrent calls
overeengekomen. Om toch aan het Besluit te voldoen, stelt KPN voor om een omrekenfactor
te hanteren waarmee concurrent calls omgerekend kunnen worden naar bandbreedte,
Aangezien G.711 de voornaamste codec is voor het transporteren van spraakverkeer, stelt
KPN voor de omrekenfactor hierop te baseren. Deze omrekenfactor wordt dan 95,2 kbps per
concurrent call. Overigens zal KPN de capaciteit voor overige diensten op basis van de
contractueel overeengekomen concurrent calls blijven aanrekenen.
In de bijlage vindt u de tarieven van de 'KPN PSTN Terminating Access Service' per
1 juli 2017.
[…].”
Redworks heeft deze tariefwijziging geaccepteerd door het bij de nieuwsbrief gevoegde overzicht ondertekend aan KPN te retourneren, zo is door KPN onbetwist gesteld en volgt ook uit de door KPN als productie 5 in het geding gebrachte fotokopie van dit door Redworks ondertekende overzicht.
4.22.
Uit dit alles blijkt dat de stelling van Redworks dat de Capacity Service niet is overeengekomen, niet klopt. Het is dus niet vast komen te staan dat Redworks genoemd bedrag van € 14.701,65 onverschuldigd heeft betaald. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
de vordering tot betaling van € 2.622,30
4.23.
Redworks baseert deze vordering op onverschuldigde en ‘onterechte’ betaling. In het vervolg van dit vonnis zal de rechtbank deze vordering beschouwen als een vordering die is gebaseerd op onverschuldigde betaling.
Het gaat hier om (een gedeelte van) het bedrag dat KPN in rekening heeft gebracht bij Redworks ter zake van de zogenoemde ‘KPN Porting of Number Service’. Volgens Redworks heeft zij dit bedrag om de volgende redenen onverschuldigd betaald:
- Op grond van artikel 4.10, zevende lid, sub b Telecommunicatiewet dienen tarieven die KPN aan andere aanbieders rekent voor het uitporteren van telefoonnummers, wanneer een eindgebruiker naar deze andere aanbieder overstapt met behoud van zijn telefoonnummer, ten hoogste kostengeoriënteerd te zijn;
- De ACM heeft in haar besluit van 29 januari 2019 geconcludeerd dat in de periode vanaf oktober 2017 de door KPN gehanteerde tarieven van enkelvoudige porteringen en porteringen van nummerblokken hoger zijn dan de kosten. Daarmee heeft de ACM vastgesteld dat de door KPN gehanteerde tarieven in deze periode niet kostengeoriënteerd zijn. Daarmee voldoet KPN dus niet aan de vereisten van artikel 4.10, zevende lid, sub b Telecommunicatiewet;
- Redworks heeft dus in de periode van 1 oktober 2017 tot 1 maart 2019 € 2.622,30 teveel betaald voor de door KPN in rekening gebrachte porteringstarieven.
4.24.
KPN betwist dat zij gehouden is tot terugbetaling van dit bedrag. Daartoe voert zij het volgende aan:
- Het genoemde aanwijzingsbesluit van 29 januari 2019 is inmiddels gevolgd door een vervangend herstelbesluit van de ACM van 18 februari 2022. KPN betwist in het kader van nog aanhangige (hoger) beroepsprocedures inzake beide besluiten dat zij gehouden is haar
tarieven voor de Porting of Number Service met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2017 te verlagen. De vordering van Redworks loopt dan ook op de zaken vooruit en is reeds
daarom niet toewijsbaar. De vordering van Redworks is daarnaast achterhaald door de inhoud van het vervangend herstelbesluit van de ACM van 18 februari 2022. In dat herstelbesluit heeft de ACM aanpassingen gemaakt in de berekeningen van de porteringstarieven, waardoor de berekening van de vermeende vordering van Redworks niet juist is. Voor zover KPN haar tarieven voor de PN Service al met terugwerkende kracht zou moeten verlagen (wat niet in rechte vaststaat), is ingevolge de overeenkomst tussen KPN en Redworks bovendien sprake van wederkerigheid. In dat geval zouden de tarieven die Redworks voor de PN Service in rekening heeft gebracht aan KPN ook met terugwerkende kracht moeten worden verlaagd en heeft KPN bijgevolg eveneens een vordering op Redworks.
4.25.
Redworks stelt bij dagvaarding dat KPN meer heeft gerekend voor de dienst nummerbehoud dan volgens de ACM was toegestaan. Redworks baseert haar vordering echter op een besluit van de ACM van 29 januari 2019 (prod. 8 van Redworks) dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding, op 28 november 2022, reeds was achterhaald. Dat zit zo, is op de zitting gebleken. Tegen het besluit van 29 januari 2019 is bezwaar gemaakt. Daarop is een nieuw besluit genomen op 19 december 2019 (dat niet is overgelegd). Tegen dat besluit is weer beroep ingesteld. Dat beroep is gegrond verklaard. Er is daarna weer een nieuw besluit genomen. Dat is het door KPN als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde besluit van 18 februari 2022. Dat is het besluit dat op 28 november 2022, toen de dagvaarding is uitgebracht, van kracht was. Ter zitting is verder gebleken dat partijen, waaronder KPN, niet met zekerheid kunnen zeggen of tegen dat besluit bezwaar is gemaakt, maar er is in elk geval door KPN geen voorlopige voorziening gevraagd om de tenuitvoerlegging van het besluit van 28 februari 2022 te schorsen.
4.26.
De voor nummerbehoud vastgestelde tarieven in het nieuwe besluit van 28 februari 2022 zijn niet gelijk aan die van het besluit van 29 januari 2019 waar Redworks zich, als gezegd, bij dagvaarding op beroept. Het door Redworks bij dagvaarding gevorderde bedrag van € 2.622,30 klopt dus niet.
4.27.
Hoewel dat van haar verwacht had mogen worden, heeft Redworks niet alleen bij dagvaarding maar ook later in de onderhavige procedure verzuimd aan te geven wat het nieuwe besluit van 28 februari 2022 betekent voor haar vordering. Redworks heeft namelijk geen nieuw bedrag genoemd en reeds daarom moet geconstateerd worden dat zij haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd.
4.28.
Het is dus niet vast komen te staan dat Redworks een te hoog tarief heeft betaald voor de ‘KPN Porting of Number Service’. Het gevorderde bedrag van € 2.622,30 zal dan ook worden afgewezen.
de vordering tot beëindiging van de bankgarantie
4.29.
Aan deze vordering legt Redworks het volgende ten grondslag:
- Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Redworks jegens KPN uit hoofde van het Amendement heeft Redworks ten gunste van KPN een bankgarantie moeten afgeven. Deze bankgarantie is op 3 april 2017 door de bank ondertekend en afgegeven. Gelet op randnummer 190 van het Marktanalysebesluit is hier sprake van (een) onbillijke voorwaarde(n) die KPN heeft gesteld aan het afnemen van gespreksafgifte. De bankgarantie dient dan ook met terugwerkende kracht per 1 juli 2017 te worden beëindigd.
4.30.
KPN betwist dat zij de bankgarantie met terugwerkende kracht dient te beëindigen. Daartoe voert KPN de volgende argumenten aan:
- Redworks noemt in de dagvaarding geen rechtsgrond op basis waarvan de
bankgarantie met terugwerkende kracht zou moeten worden beëindigd. Ongeacht de
eventuele rechtsgrond van deze vordering moet vastgesteld worden dat de bankgarantie op 1 juli 2017 is afgegeven terwijl Redworks zich pas voor het eerst in de dagvaarding heeft beroepen op de beëindiging van de bankgarantie, die dateert van 9 november 2022. Toen waren er dus al meer dan vijf jaren verstreken na de afgifte van de bankgarantie. De vordering stuit om die reden in ieder geval af op verjaring, althans rechtsverwerking;
- Redworks verwijst verder ter onderbouwing van deze vordering naar de Marktanalyse
en stelt dat sprake is van een onbillijke voorwaarde maar licht geheel niet toe waarom
daarvan sprake zou zijn. Redworks heeft daarom niet voldaan aan haar stelplicht;
- Redworks levert in het kader van de dienstverlening van KPN onder meer
transitverkeer en telefonieverkeer naar internationale bestemmingen en 800/90x-nummers
aan. Dit verkeer brengt een relatief hoog (potentieel) debiteurenrisico mee. Het verlangen van een bankgarantie is gelet op dit potentiële debiteurenrisico bij uitstek gerechtvaardigd en niet onbillijk. Redworks heeft geen begin van bewijs geleverd voor de stelling dat de afgegeven bankgarantie niettemin onbillijk is. De vordering van Redworks is tegen deze achtergrond niet-ontvankelijk en hoe dan ook niet toewijsbaar.
4.31.
Ter zitting is gebleken dat er onduidelijkheid bestaat over de vraag wat precies wordt gedekt door de bankgarantie. Volgens de tekst van de garantie dekt deze de verplichtingen van Redworks jegens KPN “uit hoofde van de Side Letter de dato 28 juli 2016 behorende bij de Modelovereenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang de dato 28 juli 2016”.
4.32.
KPN heeft ter zitting gesteld dat er op 28 juli 2016 naast de Modelovereenkomst en het Amendement ook een side letter getekend is. Die side letter is niet overgelegd in de onderhavige procedure. Het standaardgedeelte – in de woorden van KPN: de “legal body” – van de Modelovereenkomst dateert volgens KPN uit 2004 en is destijds afgestemd met de ACM, terwijl de side letter volgens KPN een stuk is met – eveneens met de ACM afgestemde - toevoegingen op en actualiseringen van de Modelovereenkomst. De garantie verwijst volgens KPN naar de side letter. Volgens KPN dekt de garantie aldus de Modelovereenkomst zoals die is gewijzigd door de side letter en het Amendement,
4.33.
Redworks heeft ter zitting gezegd dat zij de side letter niet kent en niet weet of die getekend is. Redworks heeft ook ter zitting gezegd dat niet duidelijk is wat de garantie nu precies dekt omdat niet duidelijk is wat er in de side letter staat.
4.34.
Volgens Redworks is de bankgarantie door KPN als voorwaarde gesteld voor het tot stand brengen van een interconnectie voor gespreksafgifte en is die voorwaarde een onbillijke (en daarom: niet toegestane) voorwaarde. Redworks beroept zich daarbij op randnummer 190 van het Marktanalysebesluit. Daar staat:
190. Door het stellen van onbillijke voorwaarden kan het afnemen van gespreksafgifte door
externe afnemers in hoge mate bemoeilijkt worden, of zelfs geheel onmogelijk gemaakt worden. Het stellen van onbillijke voorwaarden kan op uiteenlopende manieren plaatsvinden. Voorbeelden van onbillijke voorwaarden zijn het stellen van onredelijk hoge zekerheidsstellingen (bijvoorbeeld bij bankgaranties of vooruitbetalingen), het stellen van een verplichting van een onredelijk hoge minimale afname, of een verbod op het betwisten van rekeningen.
4.35.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.36.
Of de garantie door KPN als voorwaarde is gesteld voor een overeenkomst met betrekking tot gespreksafgifte, kan in het midden blijven. Redworks heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat van een onbillijke voorwaarde sprake is. De rechtbank licht dit als volgt toe. De garantie kan slechts als een onbillijke voorwaarde als bedoeld in het Marktanalysebesluit worden aangemerkt als deze onredelijk hoog is. Of de garantie onredelijk hoog is, hangt af van de vraag wat de garantie precies dekt. Als de garantie alle vorderingen van KPN onder de Modelovereenkomst en het Amendement dekt, dan lijkt een garantiebedrag van € 15.000,-- niet onredelijk hoog. De maandelijkse facturen die KPN heeft gestuurd, (zie prod. 12 Redworks) bedroegen ongeveer € 5.000,-- à € 6.000,--. Als de garantie dit dekt, dan dekt de garantie ongeveer drie maanden. Dat is niet onredelijk.
4.37.
Om te kunnen beoordelen of de garantie onredelijk hoog is (en daarmee wellicht een onbillijke voorwaarde voor gespreksafgifte) is, ontbreekt informatie die Redworks had moeten aanvoeren. Redworks heeft daarmee haar vordering onvoldoende onderbouwd. De vordering tot beëindiging van de bankgarantie moet daarom worden afgewezen.
de gevorderde buitengerechtelijke kosten
4.38.
Omdat alle door Redworks gevorderde hoofdsommen worden afgewezen, is KPN geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Daarom zal ook deze vordering worden afgewezen.
de proceskosten
4.39.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Redworks in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van KPN worden tot aan deze uitspraak begroot op:
griffierecht € 2.837,00
salaris advocaat € 2.366,00 (twee punten in liquidatietarief IV)
Totaal € 5.203,00.
4.40.
Tegen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen, zij het dat de wettelijke rente wordt toegewezen op de bij deze rechtbank gebruikelijke wijze, namelijk niet vanaf de veertiende maar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Redworks in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van KPN zijn begroot op € 5.203,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.M. Schellekens. Het is getekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2023.
901/3310