Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/3748
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 juli 2023 in de zaak tussen
[verzoekster], uit [plaatsnaam 1], verzoekster
(gemachtigden: mr. M.H.W. Bodelier en mr. N.E. Mantel),
en
Autoriteit Consument & Markt, (de ACM)
(gemachtigden: mr. B.S Jansen en mr. M.A. Feenstra).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [naam 1], uit [plaatsnaam 2]
Inleiding
1.1.
Naar aanleiding van een verzoek om handhaving van [naam 1] heeft de ACM - na onderzoek - met een besluit van 2 mei 2023 (het bestreden besluit) vanwege overtreding van de Warmtewet (Ww) vijf lasten onder dwangsom en een bindende gedragslijn opgelegd aan [verzoekster]. Met een besluit van 11 mei 2023 heeft de ACM besloten tot publicatie van het bestreden besluit en een nieuwsbericht (publicatiebesluit). [verzoekster] heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt.
1.2.
[verzoekster] heeft ook een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Zij vraagt de inwerkingtreding van het bestreden besluit te schorsen vanaf de datum van bekendmaking tot zes weken na de beslissing op bezwaar, het publicatiebesluit te schorsen en de ACM te veroordelen in de kosten van deze procedure.
1.3.
De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de voorzieningenrechter toegezonden. Zij heeft voor (gedeelten van) enkele stukken de voorzieningenrechter meegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen. Omdat partijen voorshands akkoord zijn gegaan dat de voorzieningenrechter kennis neemt van de vertrouwelijke versie van het dossier, heeft hij zich zelf gebogen over dit verzoek. De voorzieningenrechter heeft de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.
1.4.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 21 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van [verzoekster] en van de ACM, [naam 1] en zijn partner. Voor [verzoekster] zijn ook verschenen [naam 2], [naam 3], [naam 4] en [naam 5] en voor de ACM ook mr. K. Edelbroek en mr. F. Koop.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
2. De relevante wetsartikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
3.1.
De lasten onder dwangsom en de bindende gedragslijn hebben betrekking op de rol die [verzoekster] volgens de ACM speelt als leverancier van warmte aan de bewoners van het gebouw State.
3.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [verzoekster] een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. De ACM heeft ter zitting verklaard dat zij na het indienen van het verzoek de begunstigingstermijn van de lasten heeft opgeschort totdat er uitspraak wordt gedaan. Verder heeft de ACM ter zitting gezegd dat met het nemen van de beslissing op bezwaar wordt gewacht totdat de uitspraak is gedaan. Als geen voorziening wordt getroffen, zou [verzoekster] tussen het moment dat de uitspraak wordt gedaan en het moment dat de beslissing op de bezwaren is genomen aan de lasten moeten voldoen, waaronder de last tot het verstrekken van informatie aan de bewoners van State. Doet zij dat niet, dan verbeurt zij aanzienlijke dwangsommen. Los daarvan zal [verzoekster] voorbereidingen moeten treffen en kosten moeten maken om aan de lasten te kunnen voldoen.
4. Het verzoek van [verzoekster] ziet niet op de aan haar opgelegde bindende gedragslijn en tijdens de zitting heeft [verzoekster] haar verzoek ingetrokken voorzover dat ziet op last III. A tot en met C (last compensatieregeling). [verzoekster] betwist dat de Ww en de daaruit voortvloeiende verplichtingen op haar van toepassing zijn. Zij betwist niet concreet de door de ACM vastgestelde overtredingen, maar wel de door de ACM opgelegde lasten onder dwangsommen.
5. De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Is [verzoekster] een warmteleverancier?
6. Het warmtesysteem in State bestaat uit een Warmte-Koude systeem (WKS), een Tapwatersysteem, een Bronnensysteem (bodemlussen) en zonnepanelen die elektriciteit leveren onder meer voor de overige systemen. Dit warmtesysteem levert warmte en koeling aan de vloerverwarming van de woningen en voorziet de woningen van warm tapwater.
In de algemene ruimtes van het gebouw bevinden zich vier warmtepompen, die warmte leveren voor ruimteverwarming en warm tapwater. In de woningen bevindt zich een boilervat met een capaciteit van 150 liter water van 60 °C voor warm tapwater. Dit vat wordt met warm tapwater van de warmtepomp gevoed. Het (collectief) Tapwatersysteem zorgt voor het dagelijks automatisch opwarmen van het boilervat in de woning. [1]
In de algemene ruimtes van het gebouw bevinden zich vier warmtepompen, die warmte leveren voor ruimteverwarming en warm tapwater. In de woningen bevindt zich een boilervat met een capaciteit van 150 liter water van 60 °C voor warm tapwater. Dit vat wordt met warm tapwater van de warmtepomp gevoed. Het (collectief) Tapwatersysteem zorgt voor het dagelijks automatisch opwarmen van het boilervat in de woning. [1]
7. Volgens de ACM is [verzoekster] een warmteleverancier in de zin van de Ww zodat de verplichtingen die de Ww oplegt aan warmteleveranciers op haar van toepassing zijn.
De ACM kwalificeert [verzoekster] als warmteleverancier op basis van het geheel aan overeenkomsten en de volgende feitelijke omstandigheden:
- [verzoekster] is eigenaar van het warmtesysteem. Tussen de eigenaar van het gebouw State en [verzoekster] is een Raamovereenkomst project Stadsblok Kop Weesper Trekvaart (Raamovereenkomst) getekend met daarin afspraken over onder andere het warmtesysteem in het gebouw State. Uit de akte in bijlage 2 bij deze Raamovereenkomst volgt dat [verzoekster] eigenaar is van het warmtesysteem in het complex en dat daarvoor door de eigenaar van het gebouw een recht van opstal is gevestigd voor [verzoekster]. In artikel 4.3 van de Raamovereenkomst is bepaald dat [verzoekster] op gedegen wijze het warmtesysteem zal beheren;
- De via het systeem aan bewoners geleverde warmte is bestemd voor ruimteverwarming en verwarming van tapwater. Dit betekent dat [verzoekster] het wooncomplex waar [naam 1] woonachtig is van warm tapwater en ruimteverwarming voorziet;
- De afspraken tussen bewoners en [verzoekster] over het gebruik en instandhouden van het warmtesysteem zijn neergelegd in de zogenoemde “Huurovereenkomst
Woning: Warmte en Koude systeem, Boiler en PV systeem voor verhuurwoning” (contract [verzoekster]). In Bijlage 1 bij het Contract [verzoekster] staat: “[het] klimaatsysteem wordt geleverd en geëxploiteerd door [verzoekster]. Zij zijn uw leverancier van verwarming, koeling, warmwater en een comfortabel binnenklimaat.”;
- [verzoekster] brengt aan de afnemers kosten in rekening voor het warmtesysteem en de warmtelevering. In artikel 6 van het Contract [verzoekster] is bepaald dat [verzoekster] voor gebruik van het (warmte)systeem voor de verschillende typen appartementen een vast huurtarief in rekening brengt bij verbruikers. Dit bedrag wordt eventueel vermeerderd met een variabel tarief voor de kosten voor warmte en koeling, het energieverbruik van de warmtepompen en het tapwaterverbruik. Of de variabele kosten in rekening worden gebracht, is afhankelijk van of de verbruiker meer dan 1 boilervat warmwater per dag verbruikt en/of de verbruiker de thermostaat hoger dan 20 graden Celsius instelt;
- In artikel 4 van het Contract [verzoekster] is bepaald dat [verzoekster] verantwoordelijk is voor het herstel, onderhoud, vervanging en de monitoring van het warmtesysteem.
De Ww is volgens de ACM van toepassing op de levering van warmte door [verzoekster] aan de verbruikers in het gebouw State, nu geen sprake is van één van de uitzonderingssituaties genoemd in artikel 1a, eerste lid, van de Ww. De ACM stelt verder dat [verzoekster] geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou blijken dat de praktijk wezenlijk afwijkt van de contractuele afspraken. Voor de ACM zijn gedurende het onderzoek ook geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen waaruit dit zou blijken.
8. [verzoekster] betwist dat er sprake van levering van warmte in de zin van de Ww. [verzoekster] betoogt - kort samengevat - dat bij het warmtesysteem in gebouw State de huurders evident zelfverbruikers zijn in de zin van de Richtlijn hernieuwbare energie (de Richtlijn) [2] . De huurders van het warmtesysteem betalen immers uitsluitend een vast bedrag aan [verzoekster] voor de huur van zonnepanelen en het warmtesysteem. Dit zijn kosten die niet afhankelijk zijn van het gebruik of verbruik van het systeem. [verzoekster] betoogt onder verwijzing naar artikel 21, vijfde lid, van de Richtlijn hernieuwbare energie [3] dat eigendom van het warmtesysteem en wie het onderhoud pleegt in dit kader niet relevant zijn. De bewoners wekken zelf elektriciteit op of deze wordt door de VvE van State ingekocht waarmee vervolgens warm water wordt gemaakt in de door [verzoekster] verhuurde systemen. Niet [verzoekster] voorziet de huurders van warmte, maar de huurders doen dit zelf. Zij voldoen aan de omschrijving van een eindafnemer die actief is op een afgebakende locatie, die voor eigen gebruik hernieuwbare elektriciteit opwekt (artikel 2 aanhef onder 14, van de Richtlijn [4] ). Door [verzoekster] wordt alleen apparatuur ter beschikking gesteld en zij is dan ook geen warmteleverancier.
9. Dit betoog van [verzoekster] slaagt niet. Voor het toepassingsbereik van de Ww is de definitie voor levering van warmte in de Ww doorslaggevend. Levering van warmte is aflevering van warmte aan verbruikers, waarbij warmte is “thermische energie die ten behoeve van ruimteverwarming of verwarming van tapwater wordt geleverd door middel van transport van water.” Vaststaat dat de via het warmtesysteem van [verzoekster] in wooncomplex State aan bewoners geleverde warmte, bestemd is voor ruimteverwarming en verwarming van tapwater. Zij betalen voor die levering van warmte een prijs als onderdeel van de huurovereenkomst, waarbij ruimteverwarming tot 20 graden Celsius en één boilervat warm tapwater is inbegrepen en bijbetaald moet worden voor een hogere ruimtetemperatuur en meer warm tapwater. Dit betekent dat [verzoekster] het wooncomplex State van warm tapwater en ruimteverwarming voorziet en daarmee is zij een leverancier van warmte. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de bewoners van State ook niet de mogelijkheid hebben om naar een andere warmteleverancier over te stappen, anders dan door overname van het warmtesysteem van [verzoekster]. De bescherming die de Ww biedt aan afnemers van warmte is in dit geval dan ook niet alleen naar de letter van de Ww maar ook gelet op de beschermingsdoelstelling van die wet vereist.
Het opwekken van elektriciteit door de bewoners zelf of via door de VvE ingekochte elektriciteit is gelet op de definitie van warmte niet relevant voor de vraag of er sprake is van levering van warmte [5] . Voor zover [verzoekster] bepleit dat er sprake is van strijd met de Richtlijn en de Ww richtlijnconform moet worden uitgelegd, slaagt dat pleidooi evenmin. Nog daargelaten dat de ACM ter zitting heeft weersproken dat de betrokken huurders kwalificeren als “zelfverbruiker van hernieuwbare energie” [6] , is in de Richtlijn geen bepaling opgenomen die dwingt tot het inperken van het toepassingsbereik van de Ww in de door [verzoekster] gewenste zin.
Het opwekken van elektriciteit door de bewoners zelf of via door de VvE ingekochte elektriciteit is gelet op de definitie van warmte niet relevant voor de vraag of er sprake is van levering van warmte [5] . Voor zover [verzoekster] bepleit dat er sprake is van strijd met de Richtlijn en de Ww richtlijnconform moet worden uitgelegd, slaagt dat pleidooi evenmin. Nog daargelaten dat de ACM ter zitting heeft weersproken dat de betrokken huurders kwalificeren als “zelfverbruiker van hernieuwbare energie” [6] , is in de Richtlijn geen bepaling opgenomen die dwingt tot het inperken van het toepassingsbereik van de Ww in de door [verzoekster] gewenste zin.
10. De conclusie is dan ook dat de ACM [verzoekster] terecht heeft aangemerkt als warmteleverancier en [verzoekster] dus moet voldoen aan de verplichtingen van de Ww.
Overtreding en last verplichting storingsregistratie
11. Het dictum van het bestreden besluit luidt als volgt:
I. Legt op grond van artikel 18, eerste lid van de Warmtewet aan [verzoekster] een last onder
dwangsom op, omdat [verzoekster] niet voldoet aan de verplichting in artikel 2, zevende lid van de Warmtewet om een storingsregistratie bij te houden betreffende de levering van warmte in het gebouw State. De ACM gelast [verzoekster] om deze overtreding te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van de verbeurte van een dwangsom. De ACM acht de hoogte van de dwangsom effectief om [verzoekster] te bewegen de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden.
A. [verzoekster] dient uiterlijk met ingang van 30 mei 2023 een storingsregistratie bij te houden betreffende de levering van warmte in het gebouw State, die voldoet aan de eisen zoals door de ACM gesteld, namelijk dat uit deze registratie, per storing van langer dan acht uur, ten minste blijkt i) wanneer een storing heeft plaatsgevonden, ii) hoe lang deze heeft geduurd en iii) welke verbruikers hierdoor getroffen zijn (aantal en getroffen warmtenet). Voorts dient de storingsregistratie een samenvatting te bevatten van storingen die korter hebben geduurd dan acht uur, waaruit blijkt: i) hoeveel van deze storingen er in totaal zijn geweest en ii) wat de gemiddelde storingsduur was.
B. [verzoekster] verbeurt een dwangsom van EUR 10.000,- per week indien [verzoekster] vanaf 30 mei 2023 geen storingsregistratie bijhoudt zoals voorgeschreven onder A;
C. De ACM stelt het bedrag waarboven geen dwangsommen als bedoeld onder B meer worden verbeurd vast op EUR 50.000,-.
D. De ACM verbindt op grond van artikel 12r, eerste lid Instellingswet ACM aan deze last het voorschrift dat [verzoekster] 2 juni 2023, de ACM schriftelijk dient te informeren over de wijze waarop [verzoekster] aan de last onder A voldoet, onder gelijktijdige overlegging aan de ACM van de aan [verzoekster] ter beschikking staande (kopieën van) documenten waaruit dat blijkt.
E. [[.........]]
F. [[.........]]
G. De last onder dwangsom heeft een looptijd van twee jaar.
II Legt op grond van artikel 18, eerste lid van de Warmtewet aan [verzoekster] een last onder
dwangsom op, omdat [verzoekster] niet heeft voldaan aan de verplichting in artikel 2, zevende lid van de Warmtewet om jaarlijks op geschikte wijze een storingsregistratie te publiceren met betrekking tot de levering van warmte in gebouw State. De ACM gelast [verzoekster] om deze overtreding te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van de verbeurte van een dwangsom. De ACM acht de hoogte van de dwangsom effectief om [verzoekster] te bewegen de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden.
A. [verzoekster] dient uiterlijk 27 juni 2023 op geschikte wijze een storingsregistratie te publiceren met betrekking tot de levering van warmte in gebouw State voor de jaren 2021 en 2022, op basis van de gegevens die zij heeft over storingen in deze jaren, en die, voor zover op basis van die gegevens mogelijk is, voldoet aan de eisen die de ACM daaraan stelt, namelijk dat uit deze registratie, per storing van langer dan acht uur, ten minste blijkt i) wanneer een storing heeft plaatsgevonden, ii) hoe lang deze heeft geduurd en iii) welke verbruikers hierdoor getroffen zijn (aantal en getroffen warmtenet). Voorts dient de storingsregistratie een samenvatting te bevatten van storingen die korter hebben geduurd dan acht uur, waaruit blijkt: i) hoeveel van deze storingen er in totaal zijn geweest en ii) wat de gemiddelde storingsduur was.
B. [verzoekster] verbeurt een dwangsom van EUR 10.000,- per week indien [verzoekster] vanaf 27 juni 2023 geen storingsregistratie heeft gepubliceerd zoals voorgeschreven onder A.
D. De ACM verbindt op grond van artikel 12r, eerste lid Instellingswet ACM aan deze last het voorschrift dat [verzoekster] uiterlijk 30 juni 2023, de ACM schriftelijk dient te informeren over de publicatie van de storingsregistratie. Hiertoe zal het aanleveren van de volgende informatie in ieder geval toereikend zijn:
i. Een beschrijving van waar de verbruiker de storingsregistraties over 2021 en 2022 kan
vinden.
ii. Indien de storingsregistratie over 2021 en 2022 digitaal is gepubliceerd, een
schermafbeelding van de vindplaats van de storingsregistraties.
iii. Een kopie van de storingsregistraties over 2021 en 2022 zelf.
E. [[.........]]
F. [[.........]]
G. De last onder dwangsom heeft een looptijd van twee jaar.
Last compensatieregeling
12. Het dictum van het bestreden besluit luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
III. D. De ACM verbindt op grond van artikel 12r, eerste lid Instellingswet ACM aan deze last het voorschrift dat [verzoekster] uiterlijk 2 juni 2023 de ACM schriftelijk dient te informeren over de wijze waarop [verzoekster] aan de last onder A voldoet, onder gelijktijdige overlegging aan de ACM van de aan [verzoekster] ter beschikking staande (kopieën van) documenten waaruit dat blijkt.
E. [[.........]]
F. [[.........]]
Overtreding en last wijze van bepalen storing
13. Het dictum van het bestreden besluit luidt als volgt:
IV. Legt op grond van artikel 18, eerste lid Warmtewet aan [verzoekster] een last onder dwangsom op wegens overtreding van artikel 3a Warmtewet in combinatie met artikel 1 Warmteregeling, omdat [verzoekster] met betrekking tot de levering van warmte in gebouw State de vraag of er een sprake is van een storing in de zin van de Warmtewet (mede) beantwoordt op basis van de ruimtetemperatuur, terwijl niet de ruimtetemperatuur bepalend is maar de vraag of de levering van warmte is onderbroken. De ACM gelast [verzoekster] om deze overtreding te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van de verbeurte van een dwangsom. De ACM acht de hoogte van de dwangsom effectief om [verzoekster] te bewegen de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden.
A. [verzoekster] dient uiterlijk vanaf 30 mei 2023 storingen in de zin van de Warmtewet niet meer vast te stellen op basis van de ruimtetemperatuur, maar door te bepalen of er sprake is van een onderbreking in de levering van warmte.
B. [verzoekster] verbeurt een dwangsom van EUR 5.000,- per week, indien [verzoekster] niet heeft voldaan aan de last onder A.
C. De ACM stelt het bedrag waarboven geen dwangsommen als bedoeld onder B meer worden verbeurd vast op EUR 25.000,-.
D. De ACM verbindt op grond van artikel 12r, eerste lid Instellingswet ACM aan deze last het voorschrift dat [verzoekster] uiterlijk 2 juni 2023 de ACM schriftelijk dient te informeren over de wijze waarop [verzoekster] aan de last onder A voldoet, onder gelijktijdige overlegging aan de ACM van de aan [verzoekster] ter beschikking staande (kopieën van) documenten waaruit dat blijkt.
E. [[.........]]
F. [[.........]]
G. De last onder dwangsom heeft een looptijd van twee jaar.
Overtreding en last informatie kwaliteitscriteria en terugbetalingsregeling
14. Het dictum van het bestreden besluit luidt als volgt:
V. Legt op grond van artikel 18, eerste lid Warmtewet aan [verzoekster] een last onder dwangsom op wegens overtreding van artikel 3, eerste lid Warmtewet, omdat [verzoekster] met betrekking tot de levering van warmte in gebouw State niet voorafgaand aan de binding van verbruikers in gebouw State aan de leveringsovereenkomst de in artikel 3, eerste lid onder a en b Warmtewet genoemde informatie over kwaliteitscriteria en de terugbetalingsregeling heeft verstrekt en/of verstrekt. De ACM gelast [verzoekster] om voor de huidige verbruikers in gebouw State de gevolgen van deze overtreding weg te nemen, dan wel te beperken, en voor nieuwe verbruikers in gebouw State een herhaling van deze overtreding te voorkomen, op straffe van de verbeurte van een dwangsom. De ACM acht de hoogte van de dwangsom effectief om [verzoekster] te bewegen om voor de huidige
verbruikers de gevolgen van deze overtreding weg te nemen, dan wel te beperken, en om ten
aanzien van nieuwe verbruikers deze overtreding niet te herhalen.
A. [verzoekster] dient uiterlijk op 30 mei 2023 verbruikers in het gebouw State de informatie
bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a en b Warmtewet te verstrekken met betrekking tot de
warmtelevering in gebouw State, te weten:
i. een duidelijke en volledige omschrijving van de te leveren goederen en diensten en de
overeengekomen kwaliteitsniveaus daarvan, welke in ieder geval betrekking hebben op de
minimum- en maximumtemperatuur van de te leveren warmte,
ii. een omschrijving van de terugbetalingsregelingen als de geleverde goederen en diensten
niet aan de overeengekomen kwaliteitsniveaus voldoen.
B. [verzoekster] dient uiterlijk vanaf 30 mei 2023 nieuwe verbruikers in gebouw State de onder A genoemde informatie te verstrekken, voorafgaand aan het sluiten van de
leveringsovereenkomst.
C. [verzoekster] verbeurt een dwangsom van EUR 7.500,- per week, indien [verzoekster] niet heeft voldaan aan de last onder A.
D. De ACM stelt het bedrag waarboven geen dwangsommen als bedoeld onder C meer worden verbeurd vast op EUR 37.500,-.
E. [verzoekster] verbeurt een dwangsom van EUR 7.500,- per week, indien [verzoekster] niet heeft voldaan aan de last onder B.
F. De ACM stelt het bedrag waarboven geen dwangsommen als bedoeld onder E meer worden verbeurd vast op EUR 37.500.
G. De ACM verbindt aan deze lasten het voorschrift dat [verzoekster] uiterlijk 2 juni 2023 de ACM schriftelijk dient te informeren over de wijze waarop [verzoekster] aan de lasten onder A en B voldoet, onder gelijktijdige overlegging aan de ACM van de aan [verzoekster] ter beschikking staande (kopieën van) documenten waaruit dat blijkt. Daarnaast dient [verzoekster] de ACM uiterlijk op 30 december 2023 de ACM schriftelijk te informeren over de wijze waarop zij heeft voldaan aan de last onder B ten aanzien van nieuwe verbruikers met wie zij in de periode tussen 30 mei 2023 en 30 november 2023 een leveringsovereenkomst heeft gesloten, door aan de ACM i) een overzicht te sturen van deze nieuwe verbruikers en ii) kopieën van documenten waaruit blijkt dat [verzoekster] de onder A bedoelde informatie aan deze verbruikers heeft verstrekt.
H. [[.........]]
1. [[.........]]
J. De lasten onder dwangsom hebben een looptijd van twee jaar.
Last verplichting storingsregistratie (lasten I en II)
15. Het betoog van [verzoekster] dat de lasten I.(A) en II.(A) te breed zijn geformuleerd omdat artikel 2, zevende lid, van de W vereist dat een leverancier een storingsregistratie bijhoudt en publiceert maar daaraan verder geen eisen worden gesteld, slaagt niet. Het bijhouden en publiceren van een storingsregistratie dient ertoe te kunnen bepalen wanneer een leverancier compensatie moet verstrekken voor storingen [7] . Om te kunnen bepalen of er compensatie moet worden verstrekt dient (in ieder geval) te zijn geregistreerd wanneer een storing heeft plaatsgevonden, hoe lang deze heeft geduurd en welke verbruikers hierdoor getroffen zijn (aantal en getroffen warmtenet). Een redelijke wetsuitleg van artikel 2, zevende lid, van de Ww brengt dan ook met zich dat aan de storingsregistratie de door de ACM in de last vermelde eisen [8] kunnen worden gesteld.
16. [verzoekster] stelt dat zij niet aan last II (A) kan voldoen omdat zij niet beschikt over de informatie om aan de last te voldoen en ook niet met terugwerkende kracht uit haar systemen kan halen nu zij die informatie niet eerder op de wijze heeft geregistreerd zoals de ACM nu eist. Dit berust op een onjuiste lezing van deze last. Uit het bestreden besluit (onder 80) en de last zelf blijkt dat het gaat om een inspanningsverplichting voor [verzoekster]. De last houdt immers - kort gezegd - in dat [verzoekster] een storingsregistratie over 2021 en 2022 dient te publiceren op basis van de bij haar reeds bekende gegevens en die, voor zover op basis van die gegevens mogelijk is, voldoet aan de eisen die de ACM daaraan stelt. Dit is ook ter zitting door de ACM bevestigd. Nu het bezwaar van [verzoekster] dat de begunstigingstermijn onredelijk kort is, ook berust op de onjuiste lezing van de last, slaagt dat evenmin.
Last wijze van bepalen storing (last IV)
17. [verzoekster] voert aan dat de ACM terecht stelt dat in het kader van de vraag of een recht bestaat op compensatie moet worden gekeken naar de vraag of sprake is van een onderbreking in de levering van warmte. Dat wil echter niet zeggen dat [verzoekster] in overtreding is door de ruimtetemperatuur mee te nemen bij de vraag of sprake is van een storing in algemene zin (bijvoorbeeld louter als signaleringsfunctie), terwijl de last dat nu wel verbiedt. De last strekt niet tot ongedaanmaking van een overtreding alsmede strekt de last verder dan nodig ter ongedaanmaking van de beweerdelijke overtreding. De begunstigingstermijn is onredelijk kort, want uitvoering van de last vereist grote technische aanpassingen.
18. Anders dan [verzoekster] meent, verbiedt de opgelegde last niet dat [verzoekster] de ruimtetemperatuur gebruikt als een parameter, maar verbiedt zij dat dit kan worden tegengeworpen aan de verbruikers bij de vraag of er sprake is van een storing in de zin van de Ww. Immers in artikel 1 van de Warmteregeling is bepaald dat onder storing wordt verstaan iedere onderbreking van de levering van warmte, met uitzondering van voorziene onderbrekingen als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de wet en contractueel overeengekomen onderbrekingen van de levering van warmte.
19. De begunstigingstermijn van vier weken is niet onredelijk. [verzoekster] betwist niet dat zij beschikt over meetgegevens van de warmtepomp en zoals de ACM stelt, valt niet in te zien waarom [verzoekster] op basis daarvan, eventueel in combinatie met informatie uit storingsmeldingen van de bewoners, niet kan afleiden wanneer een onderbreking in de levering van warmte is opgetreden. Dat de uitvoering van deze last grote technische aanpassingen vereist, is verder niet onderbouwd.
Last informatie kwaliteitscriteria en betalingsregeling (last V)
20. [verzoekster] stelt dat zij niet bij machte is te voldoen aan deze last V. Zij is daarvoor afhankelijk van de medewerking van de bewoners van State waarmee [verzoekster] huurovereenkomsten heeft gesloten. Het eenzijdig aanpassen van contractuele afspraken over de te leveren diensten is op grond van de huurovereenkomst en het algemene overeenkomstenrecht immers niet mogelijk. Bovendien is het ook zeer vergaand om van [verzoekster] te eisen dat zij de contracten met de huurders aanpast, terwijl deze systemen niet onder de Ww vallen.
21. Dit betoog berust op een verkeerde lezing van last V.(A). Deze last vergt geen aanpassing van de bestaande contracten. Deze last richt zich op het wegnemen van de gevolgen van de overtreding dan wel deze te beperken voor de huidige verbruikers omdat [verzoekster] wordt gelast alsnog de gevraagde informatie te verstrekken. Gelet op wat onder 9 is overwogen, is er geen grond voor het standpunt van [verzoekster] dat het systeem niet onder de Ww valt.
Onderdelen lasten opgelegd op grond van artikel 12r van de Iw
22. Op grond van artikel 12r van de Iw kan de ACM aan een last een voorschrift zoals informatievoorschriften inclusief een termijn verbinden. Hierdoor is er anders dan [verzoekster] stelt geen sprake van een niet toegestane cumulatie van herstelsancties. [verzoekster] voert wel terecht aan dat de ACM daarvan niet gelijk een afzonderlijke last kan maken op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarvoor is immers vereist dat dat sprake is van een overtreding en dat is wat betreft deze informatievoorschriften nu niet aan de orde.
Er is dan ook aanleiding de onderdelen E en F van de lasten I tot en met IV en onderdelen H en I van last V te schorsen.
Er is dan ook aanleiding de onderdelen E en F van de lasten I tot en met IV en onderdelen H en I van last V te schorsen.
Publicatiebesluit
23. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit - zoals hier het geval is - zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit - in essentie - onrechtmatig wordt bevonden [9] . Gelet op wat hiervoor is overwogen wordt het bestreden besluit alleen onrechtmatig bevonden voor zover dat ziet op onderdelen E en F van de lasten I tot en met IV en onderdelen H en I van last V. Het publicatiebesluit zal dan ook worden geschorst voor zover dat ziet op deze onderdelen.
Verlenging (begunstigings)termijnen
24. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is gedaan voordat de begunstigingstermijnen van de lasten zijn verstreken. De ACM heeft de begunstigingstermijn van de lasten opgeschort totdat deze uitspraak is gedaan. De voorzieningenrechter ziet aanleiding tot het treffen van een, op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn van (een deel van) de lasten I tot en met V voor een korte periode schorsen zoals hierna in de beslissing vermeld. Gelet op de samenhang tussen de informatievoorschriften en de lasten, ziet de voorzieningenrechter aanleiding ook de termijnen van deze informatievoorschriften te verlengen zoals hierna in de beslissing vermeld.
Conclusie
25. De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe zoals hierna in de beslissing vermeld.
25.1.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt hij dat de ACM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
25.2.
De voorzieningenrechter veroordeelt de ACM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verlengt de begunstigingstermijn van last I.(A), II.(A), III.(A), IV.(A), V.(A) en V.(B) tot 2 weken na verzending van deze uitspraak;
- verlengt de termijn van I.(D), II. (D), III.(D) en IV.(D) met drie dagen na de verlengde begunstigingstermijnen van de lasten I.(A), II.(A), III.(A) en IV.(A);
- verlengt de in V.(G) genoemde datum van 2 juni 2023 met drie dagen na de verlengde begunstigingstermijn van de lasten V.(A) en V.(B);
- schorst de onderdelen E en F van de lasten I tot en met IV en onderdelen H en I van last V;
- schorst het publicatiebesluit voor zover dat ziet op de onderdelen E en F van de lasten I tot en met IV en onderdelen H en I van last V;
- wijst het verzoek voor het overige af;
- bepaalt dat de ACM aan [verzoekster] het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 2.511.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr.M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
5 juli 2023.
mr.M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
5 juli 2023.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:32b
1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt
verbeurd.
3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Warmtewet
Artikel 1, eerste lid, voor zover relevant
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
- leverancier een persoon die zich bezighoudt met de levering van warmte;
- levering van warmte: de aflevering van warmte aan verbruikers;
- warmte: thermische energie die ten behoeve van ruimteverwarming of verwarming van
tapwater wordt geleverd door middel van transport van water;
Artikel 1a,
1. Deze wet is van toepassing op levering van warmte aan verbruikers, met uitzondering van levering van warmte door een leverancier die:
a. tevens optreedt als verhuurder voor de verbruiker aan wie hij warmte levert ten behoeve
van de door hem aan de verbruiker verhuurde woon- of bedrijfsruimte;
b. tevens de vereniging van eigenaars of een daarmee vergelijkbare rechtsvorm is waarbij:
de verbruiker aan wie warmte geleverd wordt als lid is aangesloten, of
ii. een verhuurder als bedoeld in onderdeel a als lid is aangesloten, of
c. tevens een vereniging van eigenaars is waarbij meerdere verenigingen van eigenaars of
daarmee vergelijkbare rechtsvormen als bedoeld in onderdeel b zijn aangesloten
2. In afwijking van het eerste lid zijn de artikelen 8, tweede tot en met vierde, zesde, zevende en negende lid, 8a en 8b van toepassing op leveranciers als bedoeld in het eerste lid.
Artikel 2, eerste en zevende lid,
1. Een leverancier draagt zorg voor een betrouwbare levering van warmte tegen redelijke
voorwaarden en met inachtneming van een goede kwaliteit van dienstverlening.
7. Een leverancier houdt een storingsregistratie bij betreffende de levering van warmte en publiceert deze jaarlijks op geschikte wijze.
Artikel 3, eerste lid,
Een in Nederland gevestigde leverancier verstrekt een verbruiker, in aanvulling op de gegevens bedoeld in artikel 230m, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, voordat de verbruiker gebonden is aan een overeenkomst tot levering van warmte op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie:
a. een duidelijke en volledige omschrijving van de te leveren goederen en diensten en de
overeengekomen kwaliteitsniveaus daarvan, welke in ieder geval betrekking hebben op de
minimum- en maximumtemperatuur van de te leveren warmte, alsmede de prijzen en
voorwaarden waaronder deze goederen en diensten worden geleverd;
b. een omschrijving van de terugbetalingsregelingen als de geleverde goederen en diensten
niet aan de overeengekomen kwaliteitsniveaus voldoen, en
c. de eisen waar de binneninstallatie van een verbruiker aan moet voldoen om veilig gebruik
te kunnen maken van de door de leverancier geleverde warmte.
Artikel 3a,
1. De leverancier keert aan een verbruiker een compensatie uit bij een ernstige storing in de levering van warmte waarvan de oorzaak gelegen is in:
a. het warmtenet van de leverancier of de netbeheerder;
b. de afleverset voor warmte, indien deze het eigendom is van de leverancier;
c. de aansluiting, of
d. het inpandig leidingstelsel van de gebouweigenaar.
2. De leverancier is niet verplicht tot het uitkeren van een compensatie als bedoeld in het eerste lid, indien de storing, bedoeld in dat lid:
a. het gevolg is van een extreme situatie die niet aan de leverancier of netbeheerder kan
worden toegerekend, of
b. minder dan 24 uur duurt en in een periode van 12 maanden voorafgaand aan de storing
zich geen storingen hebben voorgedaan in:
i. hetzelfde warmtenet van de leverancier of de netbeheerder,
ii. dezelfde afleverset voor warmte, indien deze het eigendom is van de leverancier;
iii. dezelfde aansluiting, of
iv. hetzelfde inpandig leidingstelsel van de gebouweigenaar.
3. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over:
a. het bestaan van een ernstige storing als bedoeld in het eerste lid;
b. de hoogte van de compensatie bij een ernstige storing in de levering van warmte als
bedoeld in het eerste lid, die voor storingen van verschillende tijdsduur verschillend kan
worden vastgesteld;
c. het moment van aanvang en beëindiging van de verplichting tot het betalen van
compensatie bij een ernstige storing in de levering van warmte als bedoeld in het eerste
lid, en
d. het bestaan van een extreme situatie die niet aan de leverancier of verbruiker kan worden
toegerekend als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a.
Artikel 18, eerste lid,
De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens deze wet de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Warmteregeling
Artikel 1 voor zover relevant
In deze regeling wordt verstaan onder:
storing: iedere onderbreking van de levering van warmte, met uitzondering van voorziene
onderbrekingen als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de wet en contractueel
overeengekomen onderbrekingen van de levering van warmte;
Artikel 4
1. Als ernstige storing als bedoeld in artikel 3a, eerste lid, van de wet wordt aangemerkt een storing die langer duurt dan 8 uur.
2. De hoogte van de financiële compensatie per aansluiting van een verbruiker bedraagt EUR 35,- bij een storing met een duur van 8 tot 12 uur, vermeerderd met EUR 20,- voor elke volgende aaneengesloten periode van 4 uur.
3. Een storing:
a. in een primair warmtenet van een leverancier of netbeheerder vangt voor alle verbruikers
die zijn aangesloten op het door de storing getroffen primaire warmtenet aan op het tijdstip
van ontvangst van de eerste melding van een storing of, indien melding niet plaatsvindt of
dit eerder is, het tijdstip van vaststelling van de storing door de leverancier of de
netbeheerder;
b. in een secundair warmtenet van een leverancier of netbeheerder vangt voor alle
verbruikers die zijn aangesloten op het door de storing getroffen secundaire warmtenet
aan op het tijdstip van ontvangst van de eerste melding van een storing of, indien melding
niet plaatsvindt of dit eerder is, het tijdstip van vaststelling van de storing door de
leverancier of de netbeheerder;
c. in een inpandig leidingstelsel van een gebouweigenaar vangt voor alle verbruikers die zijn
aangesloten op het door de storing getroffen inpandig leidingstelsel aan op het tijdstip van
ontvangst van de eerste melding van een storing of, indien melding niet plaatsvindt of dit
eerder is, het tijdstip van vaststelling van de storing door de leverancier, de netbeheerder
of de gebouweigenaar, of
d. in een aansluiting of een afleverset die eigendom is van een leverancier of netbeheerder
vangt voor de getroffen verbruiker aan op het tijdstip van de eerste melding van de storing
of, indien melding niet plaatsvindt of dit eerder is, het tijdstip van vaststelling van de storing
door de leverancier of de netbeheerder.
4. De tijdsduur van de storing waarvoor compensatie moet worden uitgekeerd wordt voor de door de storing getroffen verbruikers bepaald als de tijdsduur tussen:
a. het tijdstip van aanvang van de storing, en
b. het tijdstip waarop, door middel van een controle door de leverancier of netbeheerder, is
vastgesteld dat de storing is hersteld voor alle getroffen verbruikers.
5. Voor het bepalen van het tijdstip waarop de storing is hersteld voor alle getroffen verbruikers kan onderscheid worden gemaakt tussen:
a. de verbruikers die zijn aangesloten op het door de storing getroffen primaire net;
b. de verbruikers die zijn aangesloten op het door de storing getroffen secundaire net;
c. de verbruikers die zijn aangesloten op het door de storing getroffen inpandig leidingstelsel
van de gebouweigenaar, of
d. de verbruiker van de door de storing getroffen aansluiting of afleverset.
6. De compensatie wordt door de leverancier binnen zes maanden na het herstel van de
onderbreking betaald.
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt
Artikel 12r
1. Aan een last onder dwangsom kunnen voorschriften worden verbonden inzake het verstrekken van gegevens aan de Autoriteit Consument en Markt.
2. Een last onder dwangsom geldt voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren.
3. De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom vervalt vijf jaren nadat de
overtreding heeft plaatsgevonden. Artikel 5:45, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 12u, eerste tot en met derde lid
1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet open overheid niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.
2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.