ECLI:NL:RBROT:2023:6642

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 23/3837

uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 juli 2023 in de zaak tussen

[verzoekster] , uit [plaats] , verzoekster

(gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen),

Stichting Autoriteit Financiële Markten, de AFM

(gemachtigde: mr. M.L. Batting en mr. I.C.E. Oosthoek-Spierings).

Inleiding

1.1.

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een

voorlopige voorziening van verzoekster tegen het besluit van de AFM om haar een last onder dwangsom op te leggen (het dwangsombesluit) en het besluit de last onder dwangsom zo spoedig mogelijk openbaar te maken, als er een dwangsom wordt verbeurd (het publicatiebesluit).

1.2.

Verzoekster heeft tegen de last onder dwangsom bezwaar gemaakt.

1.3.

De AFM heeft met een verweerschrift op het verzoek gereageerd
.

1.4.

De voorzieningenrechter heeft op 13 juli 2023 het verzoek op zitting met gesloten deuren behandeld. Hieraan hebben deelgenomen:

namens verzoekster: haar gemachtigden, haar bestuurder [bestuurder] ( [bestuurder] ), haar compliance officer [compliance officer] en haar commissaris [commissaris] ;
namens de AFM: haar gemachtigde mr. M.L. Batting samen met mr. J.W. Poot, haar jurist mr. S.A.H. van Leest en haar (senior) toezichthouders mr. D. Vente, mr. J. de Wolf en mr. S.A. Blaisse.

Totstandkoming van het besluit

2.1.

Verzoekster is een beleggingsonderneming in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

2.2.

De AFM heeft besloten om bij verzoekster onderzoek te doen naar de zeggenschapsstructuur, de integere en beheerste bedrijfsvoering, in het bijzonder het monitoren op de naleving van wet- en regelgeving die op het tegengaan en voorkomen van marktmisbruik door de bij haar aangesloten handelaren is gericht, en mogelijke belangenverstrengeling. Zij heeft daartoe besloten na signalen:

dat verzoekster niet voldoet aan de verplichting om te allen tijde te monitoren of op transacties gerichte communicatie in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving plaatsvindt (kwestie 1);
dat verzoekster de toezegging niet nakomt die zij eerder over de bedrijfsvoering heeft gedaan, namelijk dat [bestuurder] als risicobeheerder niet voor rekening van verzoekster zou handelen (kwestie 2);
dat verzoekster niet voldoet aan de verplichting tot de naleving van regelgeving die is gericht op het voorkomen van marktmisbruik door haar zelf en de handelaren in loondienst of die via een maatschapsovereenkomst zijn aangesloten (kwestie 3);
die tot onduidelijkheid over verzoeksters zeggenschapsstructuur hebben geleid (kwestie 4).

2.3.

Om dit onderzoek te kunnen verrichten heeft de AFM bij brief van 4 april 2023 aan verzoekster verzocht om haar uiterlijk op 4 mei 2023 op 29 punten informatie te verstrekken (informatieverzoek). Deze 29 punten gaan over:

verzoeksters zeggenschapsstructuur, Algemene vergadering van Aandeelhouders, Raad van Commissarissen en [organisatie] ;
de naleving van regelgeving om marktmanipulatie en handel met voorwetenschap door handelaren te voorkomen;
belangenverstrengeling.

2.4.

Verzoekster heeft op 14 april 2023 aan de AFM verzocht om dit informatieverzoek in een last onder dwangsom om te zetten.

2.5.

Na afloop van de termijn uit het informatieverzoek, heeft de AFM geconstateerd dat verzoekster niet aan dat verzoek heeft voldaan. Vervolgens heeft de AFM verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. De last bestaat eruit dat verzoekster binnen tien werkdagen alsnog volledig aan het informatieverzoek moet voldoen. De dwangsom bedraagt € 5.000,00 voor iedere (gedeeltelijke) kalenderdag dat verzoekster na de begunstigingstermijn niet aan de last voldoet. Het maximum is € 50.000,00. De AFM publiceert de last onder dwangsom als op basis daarvan een dwangsom wordt verbeurd.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het spoedeisend belang staat hier niet ter discussie. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij een voorlopige voorziening zal treffen of aan de hand van de gronden van verzoekster het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

4. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om de begunstigingstermijn en het publicatiebesluit te schorsen tot drie werkdagen zijn verstreken nadat door de rechtbank Rotterdam in beroep over de rechtmatigheid van beide besluiten is beslist of tot nadat bedoelde besluiten door de AFM in bezwaar zijn heroverwogen of tot het treffen van een voorziening die de voorzieningenrechter geraden voorkomt.

5. De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

6. De voor de beoordeling van het verzoek belangrijke wet- en regelgeving is in de bijlage bij deze uitspraak te vinden.

Last onder dwangsom

7. De AFM heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat zij terecht aan verzoekster een last onder dwangsom heeft opgelegd, omdat verzoekster de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden door de in het informatieverzoek gevorderde informatie en gegevens niet (volledig) te verstrekken. Volgens de AFM heeft zij op basis van de ontvangen signalen en de toezichtgeschiedenis terecht aanleiding gezien om bij verzoekster onderzoek te doen en is de gevraagde informatie evenredig aan de doelen van dat onderzoek.

Het informatieverzoek

8. Over verzoeksters betoog dat de last onder dwangsom onrechtmatig is, omdat het instellen van onderzoek onrechtmatig was, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.

9. De voorzieningenrechter is niet gebleken van de door verzoekster omschreven gebreken aan het informatieverzoek. Anders dan verzoekster aanvoert blijkt duidelijk uit het informatieverzoek dat dit verzoek op artikel 5:16 en artikel 5:17 van de Awb is gebaseerd. Beide artikelen worden onder het kopje ‘Wettelijke grondslag informatieverzoek’ genoemd. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat en hoe zij in haar belangen is geschaad, omdat de AFM die bevoegdheid niet ook apart bij alle 29 punten van de last heeft genoemd. Anders dan verzoekster aanvoert blijkt uit de wettekst van artikel 5:17 van de Awb niet dat de AFM per se op locatie moet zijn om op basis daarvan inzage in gegevens en bescheiden te kunnen vorderen. Het derde lid van dat artikel gaat niet verder dan de kopieerbevoegdheid uit het tweede lid in te kleuren als een onderzoek op locatie plaatsvindt en kopiëren daar niet mogelijk is.

10. Anders dan verzoekster aanvoert heeft de AFM niet in strijd met het fair play-evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld, door een nieuw onderzoek bij verzoekster te starten na het eerdere onderzoek uit 2020/2021 te hebben afgesloten. Dat de AFM op basis van het eerdere onderzoek heeft geconcludeerd dat de overtredingen toen waren beëindigd, zegt op zichzelf niets over de situatie daarna. Dit betekent dus niet dat de AFM bij nieuwe signalen niet opnieuw een onderzoek mag starten en daarvoor niet om informatie zou mogen verzoeken, ook niet als het gaat om (vermoedelijke) overtredingen van hetzelfde soort als die waarop het eerdere onderzoek uit 2020/2021 betrekking had. Ook hoefde de AFM bij de afronding van het eerdere onderzoek (de brief van 26 augustus 2021) niet te vermelden dat in de toekomst bij nieuwe signalen weer onderzoek kan worden gedaan.

11.1.

Op grond van artikel 5:13 van de Awb maakt de toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In de uitspraak van het College voor Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:288, heeft het CBb in dit verband overwogen dat het de AFM in het kader van haar toezichthoudende taken in beginsel vrijstaat naar eigen inzicht en los van de wil van de onderzochte haar onderzoek in te richten. In dat licht achtte het CBb in die zaak begrijpelijk dat de AFM om de bankafschriften heeft gevraagd om een volledig beeld te verkrijgen van de activiteiten van appellante. In de lijn van deze uitspraak acht de voorzieningenrechter het begrijpelijk dat de AFM informatie bij verzoekster heeft opgevraagd over de kwesties 1 t/m 3. Hoewel de voorzieningenrechter met verzoekster van oordeel is dat het informatieverzoek – tegen de achtergrond van de eerdere toezichtonderzoeken – ten aanzien van de kwesties 1 t/m 3 inzichtelijker had kunnen zijn, verwijst het informatieverzoek wel naar de brief van 13 oktober 2022 waarin deze kwesties zijn benoemd. Verzoekster heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat de AFM om andere niet-zuivere redenen het onderzoek bij haar is gestart en daarvoor om informatie heeft verzocht, zoals de aansprakelijkheidskwestie rond de aangifte van de AFM tegen verzoekster. Daarnaast geldt dat, anders dan waar verzoekster van uit lijkt te gaan, voor het onderzoek en het informatieverzoek niet al hoeft vast te staan dat verzoekster daadwerkelijk de norm, wet of regel heeft overtreden die de AFM wilde onderzoeken. Het onderzoek en het informatieverzoek hebben namelijk tot doel om vast stellen of er overtredingen zijn begaan.

11.2.

Voor kwestie 1 geldt dat het tijdsverloop sinds de ontvangst van het signaal door de AFM (op 13 juli 2021) niet afdoet aan het vermoeden van de AFM dat verzoekster niet voldoet aan de verplichting om te allen tijde te monitoren of op transacties gerichte communicatie in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving plaatsvindt. Dit geldt ook voor de niet onderbouwde ontkenning van die overtreding in verzoeksters e-mailbericht van 13 juli 2021 en haar brief van 2 november 2022. Op basis hiervan heeft de AFM de betreffende informatie redelijkerwijs kunnen opvragen.

11.3.

Voor kwestie 2 geldt dat verzoekster niet ontkent dat [bestuurder] namens haar heeft gehandeld, maar aanvoert dat dit handelen in overeenstemming met de bij de AFM bekende en met haar afgestemde herziene bevoegdheidsregels heeft plaatsgevonden op basis waarvan [bestuurder] bij ontstentenis (vakantie van de verantwoordelijke handelaar) mag handelen. De AFM ontkent dat dit bij haar bekend is en dat deze herziening met haar zouden zijn afgestemd. Hoe dan ook, ook als de door verzoekster omschreven herziene bevoegdheidsregels bij de AFM bekend zouden zijn en/of met haar zouden zijn afgestemd, betekent dat niet automatisch dat in de praktijk op het gebied van functiescheiding geen overtredingen meer zouden kunnen plaatsvinden (bijvoorbeeld in de gevallen waarin er buiten de voorwaarden van de herziene bevoegdheidsregels is gehandeld) en dat de AFM deze niet zou mogen onderzoeken. Hierbij is nog van belang dat het voor rekening van verzoekster handelen door [bestuurder] een expliciet onderdeel was van het eerdere onderzoek van de AFM in 2020/2021. Ook deze informatie heeft de AFM daarom redelijkerwijs kunnen opvragen.

11.4.

Dat is ook het geval voor kwestie 3. Voor deze kwestie geldt dat het feit dat verzoekster bij uitspraak van 6 mei 2022 is beboet door een andere lidstaat van de Europese Unie op zichzelf voldoende aanleiding kan zijn om te vermoeden dat verzoekster ook in Nederland een vergelijkbare overtreding heeft begaan. Dit geldt nog meer nu in beide situaties dezelfde Europese regelgeving geldt. Daarbij blijkt alleen al uit het betoog van verzoekster dat de AFM de door de [buitenlandse toezichthouder] ( [buitenlandse toezichthouder] ) opgelegde boete niet eerder als signaal heeft benoemd en dus niet eerder concreet op basis daarvan heeft onderzocht of verzoekster het verbod op markmisbruik heeft overtreden. Op het overige wat verzoekster heeft aangevoerd gaat de voorzieningenrechter daarom niet in.

12.1.

Anders ligt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor kwestie 4. Volgens de AFM ziet dit deel van het onderzoek met name op de rol van [persoon 1] ( [persoon 1] ) en de wijze waarop er zeggenschap wordt uitgeoefend middels de aandelenbelangen van [persoon 1] en van [bestuurder] . In deze procedure heeft de AFM vervolgens uitgelegd dat de onduidelijk ziet op de verhouding tussen de directie en het management team (MT) en tussen [onderneming] ( [onderneming] ) en verzoekster.

12.2.

De voorzieningenrechter stelt echter vast dat het eerdere onderzoek van de AFM zich mede richtte op de zeggenschapsstructuur binnen verzoekster en dat al in het onderzoeksrapport van 25 februari 2021 van de AFM staat dat [persoon 1] geen onderdeel van het bestuur uitmaakt en dat het MT is gecreëerd zodat het bestuur en [persoon 1] de lange termijn investering in de life science portefeuille kunnen bespreken en dat het MT verder geen rol binnen verzoekster heeft. Dit komt overeen met wat in verzoeksters brief van 14 juni 2022 staat en wat zij tijdens de zitting heeft uitgelegd. Ook is het voor de AFM duidelijk dat [bestuurder] onderdeel van de directie van verzoekster uitmaakt en dus zeggenschap heeft. Verder heeft de AFM in paragraaf 2.3.2 van de brief van 13 oktober 2022 als feit en bevinding opgenomen dat [onderneming] een aandelenbelang van 23,85% in verzoekster heeft en dat [persoon 1] en [bestuurder] beide 50% van [onderneming] bezitten. Daarnaast wordt in punt 19 van het informatieverzoek wel om informatie over de samenhang tussen [onderneming] en verzoekster gevraagd, maar dit ziet op de activiteiten die worden uitgevoerd en op de toekenning van “trading results”. Dat dit punt zou zien op verzoeksters zeggenschapsstructuur of op het uitoefenen door [persoon 1] of [bestuurder] van invloed via hun aandelenbelangen, heeft de AFM ter zitting niet duidelijk kunnen maken.

12.3.

Gelet op deze informatie die klaarblijkelijk al bij de AFM bekend was en in het licht van artikel 5:13 van de Awb en de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb, oordeelt de voorzieningenrechter dat naar voorlopig oordeel door de AFM niet duidelijk is gemaakt waarom de in de brief van 13 oktober 2022 omschreven situatie over (het ontbreken van) de verklaring van geen bezwaar door [onderneming] ) tot onduidelijkheid over de zeggenschapsstructuur van verzoeksters heeft geleid en waarom zij de nu opgevraagde informatie niet al ter beschikking heeft. Dit betekent dat de AFM hierover geen informatie bij verzoekster heeft kunnen opvragen en dit vervolgens niet via het bestreden besluit heeft kunnen afdwingen. Hierbij gaat het, zo heeft de AFM tijdens de zitting bevestigd, om de punten 1 t/m 19 van de last. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het bestreden besluit op die punten te schorsen. Wat verzoekster verder over de punten 1 t/m 19 heeft aangevoerd laat de voorzieningenrechter daarom buiten beschouwing.

13.1.

Het betoog van verzoekster dat de AFM bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid in strijd met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel heeft gehandeld, omdat het informatieverzoek niet op een voor haar minst belastende wijze is vormgegeven, slaagt niet.

13.2.

Voor zover verzoekster in het algemeen aanvoert dat in het informatieverzoek veelal (zeer) ruim/open punten zijn geformuleerd zonder dat zij dit aan een concreet punt te koppelen of zonder die koppeling toe te lichten, laat de voorzieningenrechter dat vanwege onvoldoende onderbouwing buiten beschouwing. Verder geldt dat alleen de omstandigheid dat een informatieverzoek uit veel (sub)punten bestaat en op een groot aantal onderwerpen ziet, niet automatisch betekent dat het informatieverzoek niet op een voor verzoekster minst belastende manier is vormgegeven.

13.3.

Anders dan verzoekster aanvoert vindt de voorzieningenrechter punt 22 niet dermate ruim en algemeen geformuleerd dat dit op een ongerichte zoekactie of een ‘fishing expedition’ neerkomt. De AFM vraagt daar concreet om de stukken die zien op de bijeenkomsten met handelaren in 2021 en 2022, de onderwerpen die daar vanuit compliance zijn belicht en in het bijzonder (maar niet uitsluitend) MAR-regelgeving en een uitdraai van de compliance toets van 2021 en 2022 inclusief een afschrift van de deelnemers aan die toets te verstrekken. Ook vraagt zij om een onderbouwde uitleg als verzoekster nog op een andere manier aandacht aan het bevorderen van de naleving van wet- en regelgeving door de bij haar aangesloten handelaren heeft besteed.

De last

14. Het betoog van verzoekster dat de last onder dwangsom niet noodzakelijk en evenwichtig is en daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel is, slaagt niet. De voorzieningenrechter is in deze uitspraak alleen bij kwestie 4 tot het oordeel gekomen dat de AFM redelijkerwijs niet bevoegd was om informatie op te vragen maar dit alleen maakt niet dat het bestreden besluit in de overige kwesties niet noodzakelijk of onevenwichtig is. Dat dit wel het geval is, heeft verzoekster niet onderbouwd. Ook heeft verzoekster niet onderbouwd dat specifiek het bestreden besluit niet noodzakelijk of onevenwichtig en daarom onevenredig is, omdat er op haar continue een immense toezichtdruk zou liggen en de gevolgen van de onterechte aangifte van de AFM tegen haar groot zouden zijn. Hoe dan ook, alleen het bestaan van dergelijke toezichtdruk en van dergelijke gevolgen, is hiervoor onvoldoende. Anders dan verzoekster is de voorzieningenrechter ook niet gebleken dat de AFM geen belangenafweging heeft gemaakt. Al had de AFM deze belangenafweging wel inzichtelijker kunnen maken dan alleen met een herhaling van wat verzoekster in de zienswijze heeft aangevoerd met daarna de conclusie dat het informatieverzoek evenredig is.

15. Het betoog van verzoekster dat de last voor haar niet goed is te begrijpen omdat bepaalde punten gebrekkig zijn geformuleerd en niet kunnen worden nageleefd, slaagt niet. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter er niet van overtuigd dat punt 29 door de passage
“Onder meer uit de brief van 14 juni 2022 met kenmerk 1001212809 blijkt dat [bestuurder] na deze reactie heeft gehandeld.”niet goed is te begrijpen, gebrekkig is geformuleerd of niet kan worden nageleefd.

16. Het betoog van verzoekster over wilsafhankelijk materiaal en de restrictieplicht van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het nemo tenetur-beginsel, slaagt niet. Los van de vraag of er sprake van een ‘criminal charge’ was en anders dan verzoekster aanvoert, is de door de AFM in het bestreden besluit en in het informatieverzoek opgenomen restrictie voldoende concreet. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 4 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:444, waarin het CBb een vergelijkbare ‘voor zover-restrictie’ voorschrijft als dat de AFM in deze zaak heeft gebruikt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter er niet van overtuigd dat in haar situatie een dergelijke restrictie toch onvoldoende is.

De begunstigingstermijn

17. Verzoekster heeft aangevoerd dat de last (zeer) omvangrijk is en een grote nieuwe belasting voor haar (en haar bestuurders en compliance officer) meebrengt. De AFM heeft in haar e-mailbericht van 1 juni 2023 aan verzoekster laten weten de begunstigingstermijn op te schorten tot en met drie werkdagen na deze uitspraak. De voorzieningenrechter zal bepalen dat verzoekster binnen tien werkdagen na deze uitspraak aan het in stand gebleven deel van het lastbesluit dient te voldoen.

Publicatie

18.1.

De voorzieningenrechter is niet met verzoekster eens dat de AFM nog geen (‘prematuur’) publicatiebesluit kon nemen. Verwezen wordt daartoe naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4303. Wel ziet de voorzieningenrechter reden om het publicatiebesluit te schorsen.

18.2.

Uit de stukken en tijdens de zitting is de voorzieningenrechter gebleken dat er ten aanzien van verzoekster in redelijk korte tijd veel op het gebied van het toezicht is gebeurd. Met name gaat het hier om een uitgebreid onderzoek in 2020, het informatieverzoek uit 2021, de situatie rond de notificatie van een bijkantoor in [land] uit 2022, het informatieverzoek en een boeteprocedure in 2022 en de situatie die in deze voorlopige voorziening voorligt. Los daarvan heeft de AFM op 17 maart 2022 aangifte tegen verzoekster gedaan bij het Openbaar Ministerie vanwege vermoedens van handel met voorwetenschap. Dit heeft tot gevolg gehad dat de FIOD bij bestuurders van verzoekster invallen heeft gedaan en dat er onder verzoekster conservatoir beslag is gelegd, waardoor zij (aanzienlijke) schade heeft geleden. Vervolgens heeft verzoekster eind 2022, zonder succes, in een kort geding verzocht om de AFM te gelasten de aangifte in te trekken. Uiteindelijk heeft het Openbaar Ministerie de strafzaak geseponeerd. De AFM heeft erkend dat deze toezichtgeschiedenis op verzoekster een grote druk heeft gelegd, dat de geseponeerde strafzaak (aanzienlijke) gevolgen voor verzoekster en haar bestuurders heeft gehad en dat dit alles tot een verstoorde toezichtrelatie heeft geleid.

18.3.

Vast staat dat partijen in de toezichtrelatie met elkaar verder zullen moeten en dat zij in het kader van het huidige onderzoek zijn gebaat bij herstel van de toezichtrelatie. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verzoekster niet bereidwillig is om mee te werken aan het onderzoek van de AFM. Zij heeft de rechtmatigheid van de last onder dwangsom aan de voorzieningenrechter willen voorleggen, hetgeen haar recht is. Verzoekster heeft nu duidelijkheid over de rechtmatigheid van de last onder dwangsom. Het totaal van deze specifieke toezichtgeschiedenis, de door de AFM erkende, recente en schadelijke gevolgen van de geseponeerde strafzaak, in combinatie met de schorsing van tweederdedeel van de last onder dwangsom en het feit dat het om een overtreding van de informatieverplichting gaat en waarvan niet is gebleken dat het publieksbelang onmiddellijke publicatie verlangt, maakt dat de voorzieningenrechter in het kader van een belangenafweging het gehele publicatiebesluit zal schorsen tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dit is dus inclusief de punten van de last die in deze uitspraak niet zijn geschorst. Dit geeft verzoekster de gelegenheid, door de informatie ten aanzien van de niet geschorste delen van de last aan de AFM te verstrekken, te voorkomen dat de dwangsom wordt verbeurd en daarmee publicatie van de last onder dwangsom te voorkomen.

18.4.

Gelet op dit oordeel gaat de voorzieningenrechter niet in op wat partijen verder nog over de publicatie hebben aangevoerd. Wel geeft de voorzieningenrechter partijen in overweging mee dat dit de uitgesproken kans is om de gesprekken over de gehele ontstane situatie en het normaliseren van de toezichtrelatie aan te gaan waarvoor zij beiden op zitting hun bereidheid hebben getoond.

Conclusie en gevolgen

19.1.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe en schorst de last onder dwangsom voor zover dit op de punten 1 t/m 19 ziet. Verder schorst de voorzieningenrechter het gehele publicatiebesluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Verder verwacht de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit in bezwaar in stand kan blijven.

19.2.

Omdat de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijst moet de AFM het griffierecht aan verzoekster vergoeden. Ook krijgt verzoekster daarom een vergoeding van haar proceskosten. De AFM moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoekster een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 837,00. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674,00.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe;
schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar voor zover dat op de punten 1 t/m 19 van de last ziet;
verlengt de begunstigingstermijn voor de overige punten tot tien werkdagen na deze uitspraak;
schorst een eventuele openbaarmaking van het gehele bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
wijst het verzoek voor het overige af;
bepaalt dat de AFM het griffierecht van € 365,00 aan verzoekster moet vergoeden;
veroordeelt de AFM tot betaling van € 1.674,00 aan proceskosten aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 juli 2023.

de voorzieningenrechter is verhinderd om

de uitspraak te ondertekenen

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:1

1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften:

a. is afdeling 3.2 slechts van toepassing, voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet;

b. zijn de afdelingen 3.6 en 3.7 niet van toepassing.

2. Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

Artikel 3:4

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 5:11

Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Artikel 5:13

Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Artikel 5:16

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.

Artikel 5:17

Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.

Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

Artikel 5:20

Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.

Het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is, is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het eerste lid.

Indien de gevorderde medewerking strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder bestuursdwang voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.

Artikel 5:32

Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Indien de last onder dwangsom strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder dwangsom voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.

Artikel 5:33

Een verbeurde dwangsom wordt betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd.

Wet op het financieel toezicht

Artikel 1:1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder:

beleggingsonderneming: degene die een beleggingsdienst verleent of een beleggingsactiviteit verricht;

verrichten van een beleggingsactiviteit:

a. in de uitoefening van beroep of bedrijf handelen voor eigen rekening;

b. in de uitoefening van een beroep of bedrijf exploiteren van een georganiseerde handelsfaciliteit;

c. in de uitoefening van een beroep of bedrijf exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit;

Artikel 1:97

De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet of artikel 5:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

In aanvulling op artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder bestuurlijke sanctie mede verstaan: het door de toezichthouder wegens een overtreding beëindigen of beperken van een recht of bevoegdheid alsmede het opleggen van een verbod.

In afwijking van het eerste lid maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van:

a. een voorschift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie;

b. in bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen: een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de tweede categorie.

4. De toezichthouder maakt in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet of artikel 5:20, derde lid, juncto artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht zo spoedig mogelijk openbaar, indien een dwangsom wordt verbeurd.

5. De toezichthouder maakt de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep of hoger beroep tegen een besluit als bedoeld in het derde of vierde lid, alsmede de beslissing op bezwaar en de uitkomst van dat beroep of hoger beroep, zo spoedig mogelijk openbaar, tenzij het besluit op grond van artikel 1:98 niet openbaar is gemaakt.

Artikel 1:98

1. Openbaarmaking op grond van artikel 1:97 wordt uitgesteld of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

2. Openbaarmaking op grond van artikel 1:97 blijft achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:

a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft;

b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of

c. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.

Artikel 1:100

De toezichthouder gaat pas over tot openbaarmaking op grond van deze afdeling, nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit tot openbaarmaking aan de belanghebbende is bekendgemaakt.

In afwijking van het eerste lid gaat de toezichthouder pas over tot openbaarmaking op grond van artikel 1:94, eerste lid, nadat het besluit tot openbaarmaking onherroepelijk is.

Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht om openbaarmaking op grond van deze afdeling te voorkomen, wordt de openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

De toezichthouder beëindigt het openbaar beschikbaar houden van gegevens die tot afzonderlijke personen herleidbaar zijn op grond van artikel 1:94, tweede lid, of 1:97, eerste lid, onverwijld indien en voor zover:

a. het besluit tot openbaarmaking wordt ingetrokken; of

b. het besluit tot openbaarmaking door de bestuursrechter onherroepelijk is vernietigd.

5. In de gevallen, bedoeld in het vierde lid, biedt de toezichthouder de belanghebbende aan de intrekking of de vernietiging openbaar te maken.

6. In afwijking van artikel 1:97, vijfde lid, zijn het vierde en vijfde lid van overeenkomstige toepassing op een besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 1:97, derde of vierde lid, voor zover de openbaarmaking in strijd met artikel 1:98 heeft plaatsgevonden.

Artikel 2:96

Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.

De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel, het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen en het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen beogen te beschermen anderszins voldoende worden beschermd.

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 6. Recht op een eerlijk proces

Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;

b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;

c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;

d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;

e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.