Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/658849 / KG ZA 23-467
Vonnis in kort geding van 7 juli 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres01],
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten mr. M. Mussche en mr. J.A. Olydam te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHFASHION HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaten mr. R.J.R.M. de Bok en mr. J.M. de Heer te Rotterdam.
Partijen worden hierna [eiseres01] en Techfashion genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 7 juni 2023, met producties 1 t/m 15;
- de akte van eiswijziging, tevens overlegging producties, met producties 16 t/m 25;
- de pleitnota van [eiseres01] ;
- de ter zitting genomen incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid;
- de ter zitting genomen conclusie van antwoord.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 juni 2023. Daarbij is vonnis bepaald op 7 juli 2023 en is in overleg met partijen afgesproken dat [eiseres01] de statuten van [bedrijf01] in het geding brengt. Dat heeft mr. Mussche per e-mail van 26 juni 2023 gedaan. Ook is aan partijen de gelegenheid gegeven tot nadere schikkingsbesprekingen tot 28 juni 2023. Mr. Mussche heeft per mail van 28 juni 2023 laten weten dat partijen geen regeling hebben getroffen.
2..De feiten
2.1.
[naam01] (hierna: [naam01] ) is de enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres01] . [naam02] (hierna: [naam02] ) is de enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf02] (die ook de handelsnaam [bedrijf03] voert) die op haar beurt de bestuurder is van Techfashion.
2.2.
Partijen zijn samen met [bedrijf04] (hierna: [bedrijf04] ) aandeelhouders van [bedrijf01] (hierna: [bedrijf01] ).
[naam03] (hierna: [naam03] ) is indirect bestuurder van [bedrijf01] en bestuurder van [bedrijf04] . De huidige aandelenverhouding is als volgt:
Aandeelhouder
Gewone aandelen
Preferente aandelen
Techfashion
66,5 %
77,1 %
[eiseres01]
11,6 %
12,8 %
[bedrijf04]
21,9 %
10,1 %
Totaal
100 %
100 %
2.3.
De aandeelhouders van [bedrijf01] zijn partij bij een aandeelhoudersovereenkomst van 10 mei 2019. In de aandeelhoudersovereenkomst is, voor zover relevant het volgende vermeld:
“(…)
5.1
Elke overdracht van Aandelen vereist de voorafgaande goedkeuring van de AV.
(…)
17.2
Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van deze Overeenkomst of van overeenkomsten of akten die daarvan het gevolg zijn, zullen in eerste instantie worden beslecht door de bevoegde rechter te Amsterdam.
(…)”
2.4.
Op 10 mei 2019 hebben [eiseres01] en [bedrijf01] een geldleningsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [eiseres01] een lening van € 227.500,00 (tegen 6% rente) aan [bedrijf01] heeft verstrekt (hierna: de Vendor Loan).
2.5.
In de statuten van [bedrijf01] (hierna: de statuten) is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Blokkeringsregeling:
Artikel 12:
1. Aandelen kunnen slechts worden overgedragen aan natuurlijke personen en rechtspersonen die aan de Kwaliteitseis voldoen, tenzij de algemene vergadering de betreffende (rechts)persoon ontheffing van de Kwaliteitseis heeft verleend. Overdracht van aandelen - geen enkele uitgezonderd - is slechts mogelijk met inachtneming van het bepaalde in de voorgaande volzin en nadat daartoe goedkeuring is verkregen van de algemene vergadering.
(…)
Algemene vergaderingen:
Artikel 18:
(…)
3. Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste (1/100e) gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, kunnen onverminderd het recht van aandeelhouders om zelfstandig een algemene vergadering bijeen te roepen, aan de directie schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen het verzoek richten een algemene vergadering bijeen te roepen. De directie treft de nodige maatregelen, opdat de algemene vergadering binnen vier (4) weken daarna wordt gehouden, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet.
(…)
Bijzondere besluiten:
Artikel 20:
1. Besluiten van de algemene vergadering (…) tot:
(…)
l. verlening van goedkeuring aan een overdracht van aandelen in het kapitaal van de vennootschap;
(…)
kunnen slechts worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zeventig (70%) van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Indien in een vergadering genoemd quorum niet is vertegenwoordigd, kan een tweede vergadering worden gehouden. (…) In de tweede vergadering kan het besluit worden genomen met genoemde gekwalificeerde meerderheid van stemmen ongeacht het op de vergadering vertegenwoordigde quorum.
(…)”
2.6.
Bij e-mail van 30 januari 2023 heeft [naam01] aan [naam02] bericht dat [eiseres01] haar aandelen in [bedrijf01] (zowel de gewone als de preferente aandelen) en de Vendor Loan te koop wenst aan te bieden aan de overige aandeelhouders van [bedrijf01] . De mail heeft als onderwerp “
Aanbieding aandelen [bedrijf01] en verzoek om goedkeuring aan Algemene vergadering voor overdracht” en luidt als volgt:
Aanbieding aandelen [bedrijf01] en verzoek om goedkeuring aan Algemene vergadering voor overdracht” en luidt als volgt:
“Beste [naam02] ,
Zoals ik voor de kerst al telefonisch met je besprak, bestaat er aan mijn kant de wens de door mij via [eiseres01] gehouden aandelen in [bedrijf01] aan te bieden aan de andere aandeelhouders van [bedrijf01] .
De reden hiervoor is tweeledig. Enerzijds staat de onderneming op een strategisch kruispunt voor wat betreft verdere groei en investeringen.
Als minderheidsaandeelhouder zonder een bestuurlijke rol in de onderneming sta ik wat verder af van deze strategische keuzes. Deze rol “op afstand” past minder goed bij mij en is voor mij een reden om mijn aandelen aan te bieden. Anderzijds zijn er ook privéomstandigheden waardoor het voor mij een goed moment is om mijn aandelenpakket op dit moment te verzilveren.
Middels deze brief wil ik dan ook mijn aandelen in [bedrijf01] formeel aanbieden.
Concreet bied ik hierbij aan:
• - 221.253 gewone aandelen in [bedrijf01]
• - 192.747 cumulatief preferente aandelen in [bedrijf01]
Zijnde gezamenlijk 12,2 % van het totale aandelenkapitaal in [bedrijf01] voor een aandelenwaarde van €13 mln. met economische overdrachtsdatum per jaar ultimo 2022.
Uitgaande van een verstreken termijn van vier jaar worden de cumulatief preferente aandelen per 1-1-2023 overgedragen voor €282.275,-. Het 11,6% belang van [eiseres01] in het gewone aandelenkapitaal vertegenwoordigd bij een totale aandelenwaarde van €13 mln. een waarde van €1.257.775,-.
Naast mijn belang in het aandelenkapitaal van [bedrijf01] heb ik een zogenaamde vendor loan verstrekt op 8 januari 2018 voor een bedrag van €227.500,- met een cumulatief rentepercentage van 6% op jaarbasis. Het lijkt mij wenselijk dat indien aandelen van [eiseres01] door de overige aandeelhouders worden overgenomen ook de vendor loan wordt afgelost, althans overgenomen.
Ik verneem graag voor 13 Februari 2023 of de huidige aandeelhouders mijn aandelenpakket (en vendor loan) tegen de genoemde voorwaarden over zouden willen nemen.
Uiteraard ben ik in de tussenliggende periode graag bereid één en ander nader toe te lichten en te bespreken.
Mocht er onverhoopt geen interesse bestaan om de door [eiseres01] gehouden aandelen te verwerven dan verzoek ik hierbij overeenkomstig het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van [bedrijf01] aan de algemene vergadering van [bedrijf01] om op voorhandgoedkeuring te verlenen voor een overdracht van de door [eiseres01] gehouden aandelen aan een bona fide derde, een en ander vanzelfsprekend onder de opschortende voorwaarde dat deze derde (in plaats van [eiseres01]) als partij toetreedt tot de aandeelhoudersovereenkomst. Voor zoveel nodig verzoek ik het bestuur van [bedrijf01] hierbij daartoe een algemene vergadering bijeen te roepen.
Vertrouwend hiermee een passend voorstel te hebben gedaan”
2.7.
Op 1 februari 2023 hebben [naam01] en [naam02] tijdens een gesprek onderhandeld over de overname van de aandelen van [eiseres01] in [bedrijf01] en de Vendor Loan door Techfashion. Vervolgens hebben zij het volgende document (hierna: het transactieoverzicht) opgesteld en ondertekend:
[afbeelding transactieoverzicht]
[naam01] heeft op 1 februari 2023 aan [naam02] via Whatsapp een foto van het transactieoverzicht gestuurd. [naam02] reageert daarop met de tekst “
Zoals beloofd akkoord!”.
Zoals beloofd akkoord!”.
2.8.
In de periode van 9 februari t/m 15 februari 2023 hebben [naam04] (hierna: [naam04] ), namens [eiseres01] , en [naam05] (managing director van [bedrijf03] , hierna [naam05] ), namens Techfashion, mailcorrespondentie gehad in verband met de overname van de aandelen in [bedrijf01] en de Vendor Loan. Alle mailberichten zijn ook in cc verzonden aan [naam02] en [naam03] .
2.8.1.
Bij e-mail van 9 februari 2023 heeft [naam05] het volgende aan [naam04] meegedeeld:
“In navolging op ons telefoongesprek stuur ik je bijgaand de berekening van de koopsom van de aandelen van [naam01] . Wat ons betreft staat de totale koopsom voor ordinaries en cumprefs vast (EUR 1.481.779,-) en is die ook zo overeen gekomen. De aankoop is effectief per 1 januari 2023.
We hebben de overige aandeelhouders laten weten dat ze (conform onze afspraken) pro-rata mee mogen doen met de overname van de aandelen. We willen ze even de gelegenheid geven hierover na te denken. Overname van de aandelen kan daarna snel geeffectueerd worden middels een notariële akte (gelijkelijk de overname van de aandelen van [naam06] ).
Vanochtend hebben we het management gesproken (we hadden ons maandelijkse overleg). Zij hebben ons terecht gewezen op de achterstellingsakte (zie bijlage financieringsovereenkomst). We willen geen enkel risico lopen dat een aflossing van de vendor loan door de achterstelling verhaald kan worden op [eiseres01], op [bedrijf01] en/of op de partij die de lening overneemt (juist omdat deze aflossing is achtergesteld; bij een andere case hebben we ervaren dat de bank hier heel strak in kan zitten). We gaan kijken of en zo ja hoe we dit kunnen oplossen (we zitten
dicht tegen onze convenanten aan, dus kunnen ons niet veel veroorloven hier), daarom moeten we tav de aflossing van de vendor loan een voorbehoud maken.”
In de door [naam05] bij deze e-mail gevoegde berekening van de koopsom is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
Stake [eiseres01]
Ordinaries
1.259.140
1.209.140
CPr
272.64
272.64
1.481.779
Vendor Loan (face value)
227.5
227.5
Vendor Loan (to be paid interest; 2022 not paid yet)
13.65
Total
1.759.279
1.722.929
2.8.2.
Bij antwoordmail van 10 februari 2023 reageert [naam04] als volgt:
“Dank. We begrijpen uiteraard dat jullie het proces met de andere aandeelhouders zorgvuldig willen doorlopen. Wij wachten dit even rustig af. Nog twee inhoudelijke punten voor wat betreft jouw mail.
De waarde van het belang van [eiseres01] van de ordinaries ad €1.209.140,- is akkoord. Voor wat betreft de cum prefs gaf ik ook telefonisch aan dat aangezien de effectieve datum van de oorspronkelijke transactie 1/1/2019 is de start datum van de cumprefs o.i. ook op 1 januari ligt ipv 13 mei. Dit heeft een beperkt effect op de waarde nl. €282.201,- i..p.v. €272.640. De totale waarde van de ordinaries en de cum prefs komt daarmee op €1.491.341,-
Voor wat betreft de vendor loan is het denk ik goed dit inderdaad even met de bank kort te sluiten gezien de achterstelling. Indien [bedrijf03] de lening overneemt van [eiseres01] zou dit voor de bank geen negatieve verandering van de huidige situatie mogen zijn lijkt mij. Maar inderdaad goed om hierop in ieders belang even een akkoord op proberen te krijgen.”
2.8.3.
Op 13 februari 2023 reageert [naam05] daarop:
“(…) Heb het even gecheckt bij [naam07] , de advocaat die destijds betrokken was bij de deal. Cumprefs renten op vanaf het moment van storting (net als bij een lening). Vanaf effectieve datum is zeer ongebruikelijk.
Je punt over de lening begrijp ik (zo heb ik er ook wel eens naar gekeken). Maar voor de bank is het niet relevant of de lening wordt overgenomen of afgelost. Er gaat een kasstroom naar een leninggever die zijn lening (+rentebetalingen en aflossingen) heeft achtergesteld. Dat zien ze als aflossing en die is achtergesteld. De bank kan dan betogen dat als er geld naar een leninggever (om welke reden dan ook) gaat, dat zij (ING) dan het eerste aan de beurt zijn op grond van de
achterstelling. Anyway, we kunnen dit pas aankaarten als we ook de acquisitie die nu speelt aan zullen kondigen (2 boodschappen in 1). In het kader van de snelheid wellicht het beste om de aandelen transactie te doen zodra dit kan (management denkt na over pro-rata deel; ook die beslissing is enigszins gekoppeld aan het wel/niet doorgaan van de acquisitie waarvoor ze ook in zullen leggen).”
2.8.4.
Op 15 februari 2023 reageert [naam04] als volgt:
“Ik vrees dat ik het toch niet eens ben met [naam07] voor wat betreft de rente op de cumprefs. Als je het vanuit een bedrijfseconomisch perspectief bekijkt mist [naam01] met een effectieve overdrachtsdatum van 1//1/2019 een aantal maanden rendement op zijn vermogen, dat kan toch niet de bedoeling zijn.
Het punt van de vendor loan besprak ik ook nog even met [naam01] . Hij geeft aan dat hij en [naam02] echt een totaalpakket hebben afgesproken waar de vendor loan een onderdeel van is. Nu alleen de aandelen en cum prefs overdragen en de vendor loan (voorlopig) laten zitten is voor hem dan ook geen optie. Uiteraard wel alle begrip aan onze kant dat dit met de achterstelling goed met de ING afgestemd moet worden en dat er aan jullie kant een voorkeur is om met een totaalplaatje inclusief acquisitie naar de bank te gaan. Aan onze kant is de voorkeur om hier dan even op te wachten zodat dit de komende weken met ING afgestemd kan worden. Lijkt me voor alle partijen wel goed om hier dan een
einddatum op te zetten van zeg 1 maart voor een principe uitspraak van de bank. Als de acquisitie onverhoopt langer op zich laat wachten dan moeten beide trajecten richting ING toch losgetrokken worden.”
2.8.5.
Op 15 februari 2023 reageert [naam05] als volgt:
“Dit speelt altijd als er een periode tussen effectieve datum en closing datum zit. Daar wordt wel eens het instrument rente op de koopsom voor gebruikt, dit hebben we hier niet zo afgesproken echter.
Overigens leidt de hogere oprenting op zijn cumprefs (en alle andere cumprefs, dat zou dan voor alle cumprefs gelden immers) wel tot een lagere waardering van zijn ordinaries (communicerende vaten immers door de waterval) en vice versa. In die zin maakt hij dus wel degelijk rendement op zijn vermogen tussen effectieve datum en closingdatum en is het verschil tussen beide scenario’s in termen van waardecreatie een fractie van de 10k die jij noemt.
Je voorstel tav timing is prima. Laten we even contact houden.”
2.9.
In maart en mei 2023 hebben [naam04] en [naam05] Whatsapp-correspondentie gehad.
2.9.1.
Op 4 mei 2023 heeft [naam04] het volgende Whatsapp-bericht verzonden aan [naam05] :
“Hi [naam05] , ik begreep van [naam01] dat er een paar weken geleden contact is geweest tussen hem en [naam02] met de afspraak eea in mei af te ronden. Zullen wij even contact hebben om te kijken waar jullie staan, ook in het bredere traject met ING. En wat qua juridische documentatie in gang gezet kan worden voor de overdracht banned aandelen van [naam01] ?”
2.9.2.
Op 10 mei 2023 heeft [naam04] wederom een Whatspp-bericht verzonden aan [naam05] :
“Hi [naam05] , kon je eerder deze week telefonisch niet bereiken. Vandaag even tijd om af te stemmen?”
2.9.3.
Daarop heeft [naam05] op 10 mei 2023 als volgt geantwoord:
“Ik laat het even bij [naam02] . Heeft met [naam01] afgesproken dat ze eind mei elkaar contacten. Effectuering transactie is in een dag geregeld. Akte van overdracht notaris met daarin opgenomen de garanties.”
Op 11 mei 2023 heeft [naam04] via Whatsapp aan [naam05] gevraagd om de conceptakte op te sturen. [naam05] heeft daar niet op gereageerd.
2.10.
[bedrijf01] is voornemens het B2B-modeplatform van [platform01] over te nemen. Als onderdeel van de overname zal [bedrijf01] nieuwe aandelen uitgeven aan de verkopers van [platform01] . In dat verband heeft [bedrijf01] bij e-mail van 16 mei 2023 onder meer aan [naam01] een concept van een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst verzonden. In die aandeelhoudersovereenkomst is [eiseres01] aangemerkt als een van de aandeelhouders.
[naam01] heeft bij e-mail van 16 mei 2023 aan [naam05] zijn verbazing hierover uitgesproken in het licht van de afspraken over de overname van de aandelen van [eiseres01] in [bedrijf01] door Techfashion. Techfashion wordt gesommeerd om uiterlijk op 24 mei 2023 een concept-leveringsakte en een concrete datum van levering in mei 2023 te delen met [eiseres01] .
2.11.
Techfashion is niet ingegaan op die sommatie en stelt zich op het standpunt dat partijen nog geen overstemming hebben bereikt over alle onderdelen van de koop.
3..Het geschil in het incident
3.1.
Techfashion vordert dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van [verweerster01] kennis te nemen en de zaak voor verdere behandeling te verwijzen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam.
3.2.
[verweerster01] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..Het geschil in de hoofdzaak
4.1.
[eiseres01] vordert na wijziging van eis om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. Techfashion te gebieden alles te doen wat in haar macht ligt om te bewerkstelligen dat levering van de aandelen en de Vendor Loan door [eiseres01] aan Techfashion zo spoedig mogelijk kan plaatsvinden, waaronder begrepen (zo nodig) instemmen met een goedkeuringsbesluit aan deze transactie in (of buiten) de algemene vergadering van [bedrijf01] ;
II. Techfashion te veroordelen om binnen zeven dagen na de datum van het vonnis doch uiterlijk 48 uur voor de leveringsdatum van de aandelen en de Vendor Loan de koopsom van € 1.722.929,00, te vermeerderen met de kosten van de notaris, te storten op de kwaliteitsrekening van de notaris, welke koopsom direct na levering van de aandelen en de Vendor Loan door [eiseres01] aan Techfashion door de notaris dient te worden overgemaakt op een door [eiseres01] op te geven bankrekening;
III. Techfashion te veroordelen tot verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,00, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat nakoming van de onder I. of II. genoemde veroordelingen achterwege blijft, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
IV. Techfashion te veroordelen tot betaling van de wettelijke (handels)rente aan [eiseres01] vanaf l februari 2023 over de hoofdsom van € 1.722.929,00 tot aan de dag van algehele betaling;
subsidiair:
V. Techfashion te gebieden tot het te goeder trouw voortzetten van de onderhandelingen met [eiseres01] teneinde overeenstemming te bereiken over de effectuering van het op l februari 2023 tussen [eiseres01] en Techfashion bereikte akkoord, waarbij de datum van levering van de aandelen en de Vendor Loan niet meer dan 14 dagen, althans een in goede justitie te bepalen termijn, na de datum van het vonnis mag liggen;
VI. Techfashion te veroordelen tot verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,00 te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat nakoming van de onder VI. (de voorzieningenrechter leest: V.) genoemde veroordeling achterwege blijft, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
zowel primair als subsidiair:
VII. Techfashion te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente hierover tot de dag van algehele voldoening.
4.2.
Techfashion voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5..De beoordeling
In het incident
5.1.
Ter zitting heeft Techfashion een bevoegdheidsincident opgeworpen. Zij stelt daartoe dat partijen een forumkeuze zijn overeengekomen in artikel 17.2 van de aandeelhoudersovereenkomst, op grond waarvan de voorzieningenrechter niet bevoegd is en de zaak moet worden verwezen naar de bevoegde rechter te Amsterdam.
5.2.
[verweerster01] voert aan dat de voorzieningenrechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, omdat het geschil niet voortvloeit uit de aandeelhoudersovereenkomst maar uit de overeenkomst van 1 februari 2023.
5.3.
De voorzieningenrechter heeft de mondelinge behandeling geschorst om zich te beraden over de incidentele vordering. Na de schorsing heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het bevoegdheidsincident wordt afgewezen. Het geschil in deze zaak draait om de vraag of tussen partijen op 1 februari 2023 een overeenkomst is ontstaan over de verkoop van het aandelenbelang in [bedrijf01] en de Vendor Loan door [verweerster01] aan Techfashion (zoals door [verweerster01] gesteld maar door Techfashion betwist) en of Techfaschion die overeenkomst moet nakomen. Nu er geen sprake is van een geschil naar aanleiding van de aandeelhoudersovereenkomst, mist de forumkeuze toepassing. Techfashion is gevestigd te Rotterdam, zodat de voorzieningenrechter zich bevoegd acht om van dit geschil kennis te nemen.
5.4.
Techfashion wordt veroordeeld in de proceskosten in het incident. Deze kosten worden aan de zijde van [verweerster01] begroot op nihil.
In de hoofdzaak
Het spoedeisend belang
5.5.
Artikel 254 Rv Pro bepaalt dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd is om deze te geven. Van een spoedeisende zaak in vorenbedoelde zin is sprake als van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwacht. [eiseres01] stelt dat van belang is dat de feitelijke verhoudingen spoedig in lijn worden gebracht met de afspraken in de koopovereenkomst en dat haar aandelen zullen verwateren door de geplande overname van [platform01] door [bedrijf01] . Techfashion betwist dat [eiseres01] een spoedeisend belang heeft. Gelet op de impasse waarin [eiseres01] verkeert zolang Techfashion de gestelde koopovereenkomst niet nakomt (zie hierna onder 5.17.), is haar spoedeisend belang bij het gevorderde voldoende gegeven.
Is er een koopovereenkomst tot stand gekomen?
5.6.
[eiseres01] grondt haar vorderingen op nakoming van de overeenkomst van 1 februari 2023. Vooropgesteld wordt dat in kort geding dient te worden beoordeeld of het in zodanig hoge mate te verwachten is dat een vordering ook in de bodemprocedure zal worden toegewezen dat het verantwoord is daar bij wijze van voorziening bij voorraad op vooruit te lopen. Dit betekent dat door [eiseres01] gevorderde voorziening alleen kan worden toegewezen indien met de vereiste hoge mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat een overeenkomst tot stand is gekomen.
5.7.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of tussen hen op 1 februari 2023 een overeenkomst tot stand is gekomen ter zake van de verkoop van de aandelen in [bedrijf01] en de Vendor Loan door [eiseres01] aan Techfashion.
5.8.
[eiseres01] stelt dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen en verwijst daartoe naar het transactieoverzicht (zie 2.7.) en de daaropvolgende e-mailcorrespondentie tussen [naam04] en [naam05] (zie 2.8. t/m 2.8.5.). Op basis daarvan mocht [eiseres01] erop vertrouwen dat er overeenstemming was over de koop, aldus [eiseres01] .
5.9.
Techfashion voert daartegen aan dat er geen overeenkomst is ontstaan, omdat partijen het niet eens zijn geworden over bepaalde essentialia. Er zijn geen afspraken gemaakt over het tijdstip van nakoming en over de wijze waarop de koopprijs zal worden betaald. Verder blijkt uit de mail van [naam04] van 15 februari 2023 dat de verkoop van de gewone aandelen onlosmakelijk samenhangt met de verkoop van de preferente aandelen en de Vendor Loan. In die zin is sprake van een ‘package deal’. Na het transactieoverzicht is [eiseres01] opnieuw gaan onderhandelen over de prijs van de preferente aandelen en de daarmee verbonden rente. Op basis daarvan mocht Techfashion erop vertrouwen dat er kennelijk geen overeenstemming tussen partijen was ontstaan over de koop. Nu die onderhandelingen niet hebben geleid tot afspraken, is er geen overeenstemming bereikt over alle drie de elementen. Gezien de ‘package deal’ kan [eiseres01] niet terugvallen op het transactieoverzicht, aldus Techfashion.
5.10.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW Pro). Het antwoord op de vraag of daarvan sprake is wordt vastgesteld aan de hand van de wilsvertrouwensleer (artikel 3:33 en Pro 35 BW). [eiseres01] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat over haar aanbod van 30 januari 2023 is onderhandeld en dat partijen op 1 februari 2023 tot overeenstemming zijn gekomen. Dat de transactie – of zoals eiseres het aanduidt ‘deal’ – later is uitgewerkt en daarbij nog punten als de rente (over de Vendor Loan en over de preferente aandelen) en instemming van ING aan de orde zijn gekomen, doet daar niet aan af. Aldus is met de vereiste hoge mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat een rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat een overeenkomst tussen [eiseres01] en Techfashion tot stand is gekomen met betrekking tot de (ver)koop en levering van aandelen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.11.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit het ondertekende transactieoverzicht, de akkoordverklaring van [naam02] via Whatsapp en de daaropvolgende e-mailcorrespondentie tussen [naam04] en [naam05] voldoende blijkt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de gewone aandelen, de preferente aandelen en de Vendor Loan. Voor de gewone aandelen en de preferente aandelen is een prijs van € 1.481.779,00 overeengekomen en voor de Vendor Loan een prijs van € 227.500,00. In het transactieoverzicht was nog geen rekening gehouden met de rente over de Vendor Loan. [eiseres01] heeft daarover onweersproken gelaten gesteld dat dit wel mondeling op 1 februari 2023 was afgesproken en dat Techfashion, nadat [eiseres01] daarop wees, alsnog de rente over de Vendor Loan bij de koopprijs heeft toegevoegd. Dit alles wordt bevestigd door het overzicht met de berekening van de koopsom die [naam05] op 9 februari 2023 heeft gemaild aan [naam04] (zie 2.8.1.). De overeengekomen koopprijs voor alle aandelen, de Vendor Loan en de rente over de Vendor Loan bedraagt derhalve € 1.722.929,00. De aankoop is effectief per 1 januari 2023. Daarmee zijn de essentialia van de overeenkomst duidelijk. Dat er geen afspraken zijn gemaakt over het tijdstip van nakoming en over de wijze waarop de koopprijs zal worden betaald, doet daar niet aan af. Uit correspondentie tussen partijen blijkt geenszins dat de voorwaarden op die punten dermate belangrijk zijn dat de koop daarop zou kunnen afstuiten. Bovendien geldt, bij gebrek aan die voorwaarden, de wettelijke regeling. Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd (artikel 6:38 BW Pro). Indien er geen afspraken zijn gemaakt over betaling in termijnen, dient de koopprijs in één keer te worden voldaan (artikel 6:29 BW Pro).
5.12.
Het standpunt van Techfashion dat zij erop mocht vertrouwen dat er kennelijk geen overeenstemming tussen partijen was over de koop omdat [eiseres01] daarna opnieuw is gaan onderhandelen over de prijs, wordt niet gevolgd. Een eenmaal gesloten overeenkomst kan enkel worden gewijzigd, indien beide partijen daarmee instemmen. [eiseres01] heeft bij e-mails van 10 en 15 februari 2023 (zie 2.8.2. en 2.8.4.) geprobeerd een vergoeding te bedingen ter zake van de rente over de preferente aandelen en om in die zin de overeenkomst te wijzigen. Het stond Techfashion vrij om daar niet mee in te stemmen (wat zij ook heeft gedaan), maar dat tast de eerdere koopovereenkomst tussen partijen niet aan. In haar e-mail van 15 februari 2023, waar Techfashion naar verwijst, deelt [naam04] mee dat partijen een totaalpakket hebben afgesproken waar de Vendor Loan een onderdeel van is en [eiseres01] er daarom de voorkeur aan geeft om eerst te wachten op de goedkeuring van de bank om daarna de overdracht van de aandelen en de Vendor Loan tegelijkertijd plaats te laten vinden. Die mededeling is gedaan in het kader van de discussie over de wijze van uitvoering van de transactie zoals die is overeengekomen op 1 februari 2023. Niet valt in te zien waarom Techfashion daaruit mocht afleiden dat de overeenkomst daarmee was komen te vervallen. Techfashion dient de koopovereenkomst dan ook gestand te doen.
5.13.
Vervolgens moet beoordeeld worden of [eiseres01] een zodanig (spoedeisend) belang heeft bij de medewerking van Techfashion aan de uitvoering van de koopovereenkomst, dat het gerechtvaardigd is om de gevorderde voorlopige voorzieningen toe te wijzen.
5.14.
Techfashion wijst erop dat partijen de vennootschapsrechtelijke weg dienen te volgen. De statuten (van [bedrijf01] ) en de aandeelhoudersovereenkomst verhinderen dat Techfashion kan voldoen aan de vorderingen van [eiseres01] . In artikel 5.1 van de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat voor overdracht van aandelen de goedkeuring nodig is van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de AvA). Die goedkeuring ontbreekt. Verder geldt dat, volgens de blokkeringsregeling in de statuten, de aandelen van een aandeelhouder door het bestuur van de vennootschap aan de overige aandeelhouders moeten worden aangeboden en dat de overige aandeelhouders het recht hebben om een pro rata deel over te nemen. Aangezien [bedrijf04] heeft aangegeven dat zij het aan haar toekomende deel van de aandelen wenst te verwerven, is het voor Techfashion onmogelijk om alle aandelen van [eiseres01] over te nemen, aldus Techfashion.
5.15.
De door Techfashion gestelde aanbiedingsplicht is door [eiseres01] uitdrukkelijk betwist en door Techfashion onvoldoende onderbouwd. De voorzieningenrechter merkt op dat Techfashion op dit punt niet heeft verwezen naar een concreet artikel in de statuten. Ervan uitgaande dat Techfashion doelt op artikel 12 van Pro de statuten (zie 2.5.) over de blokkeringsregeling, heeft te gelden dat daaruit niet blijkt van enige verplichting om de te verkopen aandelen aan alle aandeelhouders aan te bieden. In dat artikel is ‘slechts’ bepaald dat een aandelenoverdracht mogelijk is wanneer wordt voldaan aan twee voorwaarden: de kwaliteitseis (waarover tussen partijen geen geschil is) en goedkeuring van de AvA voor de overdracht. Voor zover [bedrijf04] interesse heeft getoond om een deel van de aandelen van [eiseres01] over te nemen – Techfashion stelt dit, maar heeft geen stukken overgelegd waaruit die interesse blijkt, terwijl duidelijk is dat [naam03] is meegenomen in het proces waarin [eiseres01] haar aandelen heeft aangeboden – is [eiseres01] niet verplicht om daarop in te gaan en staat dat de nakoming van de koopovereenkomst tussen partijen niet in de weg.
5.16.
Dat de goedkeuring van de AvA is vereist voor de aandelenoverdracht, is niet in geschil. Voor die goedkeuring heeft [eiseres01] echter de medewerking nodig van Techfashion. Uit artikel 20 lid 1 sub l van Pro de statuten (zie 2.5.) vloeit voort dat het goedkeuringsbesluit moet worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid van tenminste 70% van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. [eiseres01] en Techfashion houden 11,6% respectievelijk 66,5% van de aandelen in [bedrijf01] . Dat betekent dat zij, met 78,1% van de aandelen, er gezamenlijk voor kunnen zorgen dat het goedkeuringsbesluit wordt genomen. Het quorumvereiste vormt geen beletsel. Indien het vereiste quorum in de eerste vergadering niet wordt gehaald, omdat [bedrijf04] niet aanwezig is, kan een tweede vergadering worden uitgeroepen waarbij in dat geval geen quorum geldt. De stelling van Techfashion dat zij in de onmogelijkheid verkeert om mee te werken aan de overname van alle aandelen, is dus niet juist.
5.17.
Gezien de prijsafspraak mag van Techfashion worden verlangd om medewerking te verlenen aan de uitvoering van de overeenkomst. Zolang Techfashion dat niet doet, zit [eiseres01] in een impasse. [eiseres01] kan weliswaar als minderheidsaandeelhouder het bestuur van [bedrijf01] verzoeken om een AvA uit te roepen, maar is voor het verkrijgen van de goedkeuring van de AvA afhankelijk van Techfashion. Daarnaast heeft [eiseres01] gesteld dat [bedrijf01] binnenkort [platform01] gaat overnemen. Die overname wordt gefinancierd door een aandelenruil, waarbij aan de huidige eigenaar nieuwe aandelen worden uitgegeven ter grootte van een belang van 40% in [bedrijf01] . Het gevolg is dat het aandelenbelang van [eiseres01] zal verwateren. Nog los van de vraag of en in hoeverre de zeggenschap van [eiseres01] in [bedrijf01] daarmee afneemt, is duidelijk dat [eiseres01] juist haar aandelen heeft willen verkopen omdat zij geen onderdeel wilde uitmaken van de verdere groei van [bedrijf01] (zie 2.6.). Techfashion was daarvan op de hoogte. Van [eiseres01] kan niet worden verlangd dat zij tegen haar zin wordt geconfronteerd met een grote, nieuwe aandeelhouder, waarmee zij een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst moet aangaan, terwijl zij die situatie met de overeenkomst van 1 februari 2023 juist wilde voorkomen. Het belang van [eiseres01] bij nakoming van de koopovereenkomst door Techfashion dient dan ook zwaarder te wegen dan het belang van Techfashion bij behoud van de situatie in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure.
Conclusie
5.18.
Het voorgaande leidt ertoe dat Techfashion wordt veroordeeld om alles te doen wat in haar macht ligt om te bewerkstelligen dat levering van de gewone aandelen, de preferente aandelen en de Vendor Loan door [eiseres01] aan Techfashion zo spoedig mogelijk kan plaatsvinden, waaronder begrepen het instemmen met een goedkeuringsbesluit aan deze transactie in (of buiten) de AvA van [bedrijf01] .
5.19.
Daarnaast dient Techfashion uiterlijk 48 uur voor de datum van de levering van de aandelen en de Vendor Loan de koopsom van € 1.722.929,00 te storten op de kwaliteitsrekening van de notaris. De gevorderde vergoeding van de kosten van de notaris wordt afgewezen bij gebrek aan een grondslag. De vordering dat de koopsom na levering door de notaris wordt overgemaakt op een door [eiseres01] op te geven bankrekening, wordt ook afgewezen. Dat is een handeling van de notaris, waartoe Techfashion niet kan worden veroordeeld.
5.20.
De gevorderde dwangsom wordt beperkt en gemaximeerd.
5.21.
Voor toewijzing van de wettelijke (handels)rente is geen plaats. [eiseres01] heeft dit gedeelte van de vordering niet toegelicht en gesteld nog gebleken is dat sprake is van een vertraging in de voldoening van een geldsom. De koopprijs is immers pas opeisbaar bij de levering van de aandelen en de Vendor Loan.
5.22.
Met de toewijzing van de primaire vordering (voor een groot gedeelte) wordt niet toegekomen aan behandeling van de subsidiaire vordering.
Proceskosten
5.23.
Techfashion wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres01] worden, naast de wettelijke rente, begroot op:
- betekening oproeping € 109,33
- griffierecht € 8.519,00
- salaris advocaat
€ 1.079,00
€ 1.079,00
Totaal € 9.707,33
Over de vergoeding van nakosten hoeft geen aparte beslissing te worden genomen, omdat volgens vaste rechtspraak een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
6..De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
6.1.
wijst de incidentele vordering af;
6.2.
veroordeelt Techfashion in de proceskosten in het incident, aan de zijde van [verweerster01] tot op heden begroot op nihil;
in de hoofdzaak
6.3.
veroordeelt Techfashion om alles te doen wat in haar macht ligt om te bewerkstelligen dat levering van de gewone aandelen, de preferente aandelen en de Vendor Loan door [eiseres01] aan Techfashion zo spoedig mogelijk kan plaatsvinden, waaronder begrepen het instemmen met een goedkeuringsbesluit aan deze transactie in (of buiten) de AvA van [bedrijf01] ;
6.4.
veroordeelt Techfashion om aan [eiseres01] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat Techfashion na betekening van dit vonnis niet aan de in 6.3. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt;
6.5.
veroordeelt Techfashion om uiterlijk 48 uur voor de datum van de levering van de gewone aandelen, de preferente aandelen en de Vendor Loan de koopsom van
€ 1.722.929,00 te storten op de kwaliteitsrekening van de notaris;
6.6.
veroordeelt Techfashion om, indien zij na betekening van dit vonnis niet aan de in 6.5. uitgesproken veroordeling voldoet, aan [eiseres01] een dwangsom ineens te betalen van € 50.000,00 en daarna 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt;
6.7.
veroordeelt Techfashion in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres01] tot op heden begroot op € 9.707,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
6.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. P. de Bruin op 7 juli 2023.
2091 / 1573