Uitspraak
RECHTBANK Rotterdam
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/641419 / HA ZA 22-551
Vonnis in incident ex artikel 223 Rv van 18 januari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECE Offshore B.V.,
gevestigd te Wateringen,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. M. Straus te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N-Sea Offshore Wind B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N-Sea Group B.V.,
beiden gevestigd te Gemeente Schouwen-Duiveland,
gedaagden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Rotterdam.
Eiseres wordt hierna aangeduid met ECE Offshore en gedaagden gezamenlijk met N-Sea c.s.. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid met N-Sea en N-Sea Group.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens incidentele vordering ex artikel 223 Rv van 20 juni 2022, met producties;
- de conclusie van antwoord in het incident van 12 oktober 2022, met producties;
- de akte uitlating van ECE Offshore van 23 november 2022;
- de brief van N-Sea c.s. van 2 december 2022 betreffende bezwaar tegen de akte uitlating;
- het bericht van de rolrechter van 8 december 2022.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten, voor zover van belang in het incident
2.1. ECE Offshore en N-Sea c.s. houden zich onder meer bezig met – kort gezegd – offshore dienstverlening.
2.2. ECE Offshore en N-Sea c.s. hebben op respectievelijk 16 augustus 2021 en 19 augustus 2021 een schriftelijke overeenkomst (hierna: de overeenkomst) ondertekend ten behoeve van de reparatie van een elektriciteitskabel op zee, te weten het Luchterduinen Cable Repair Project (hierna: het project). In de overeenkomst is bepaald dat ECE Offshore, als onderaannemer, een deel van de werkzaamheden binnen het project zal uitvoeren.
2.3. Bij de overeenkomst zijn de bijlagen 1 tot en met 5 toegevoegd. In bijlage 2 onder 2 van de overeenkomst is de “Scope of Work” als volgt omschreven:
“
2. Scope of Work
2. Scope of Work
For the Luchterduinen Cable Repair Project, Subcontractor will provide project preparations, engineering and operations, comprising of hence not limited to:
• Collect all relevant data from Employer
• Engineering kick off meetings
• Site visit
• Interface meeting
• Preparation Project Execution Manuals
Note: reference is made to the Annex III — Scope of work to the main contract (POW Luchterduinen repair rev3.pdf, dated 21/0712021)
Cable Installation Analysis using OrcaFlex will be performed, including hence not limited to:
• First-end pull-in analysis at OHVS
• Cable lay analysis
• Second-end pull-in analysis EL21 using a pre-installed CPS”
2.4. In bijlage 3 van de overeenkomst zijn de tarieven en de wijze van factureren als volgt omschreven:
“1. Personnel Rates
Function
Rate
Unit
Sr. Project Engineer
EUR 90
Hour
Jr. Project Engineer
EUR 75
Hour
Lead Engineer
EUR 120
Hour
Operations Director
EUR 120
Hour
Sr. Structural Engineer
EUR 92,50
Hour
Provisional sum based on scope of work and above
personnel, prior start of Project
Update of procedures to account for CPS
Replacement
In the event of a difference between the provisional
sum and the actual sum of more than 10%, approval
from Contractor's Project Manager is required prior
invoice supported by timesheets.
EUR 75000
EUR 12000
Provisional Sum
Provisional Sum
Offshore personnel:
Sr. Field Engineer
EUR 1000
Day
2. One-off Rates
Description
Rate
Unit
OrcaFlex cable installation analysis
22,000
Lump Sum
OrcaFlex CPS pre-installation analysis
9,600
Lump Sum
Description
Rate
Unit
Variations, additional works, procurement items
(supported by documentation)
Cost + 10%
Reimbursable
3. Travel Costs
Shall be reimbursed against documental cost plus 10%.
4 ..Invoicing
30 days payment terms from date of receipt of invoice, all supporting documentation shall be provided with the Invoice, including a signed timesheet detailing the activites and tasks completed.”
2.5.
Acht facturen die door ECE Offshore aan N-Sea c.s. zijn verstuurd, zijn (deels) onbetaald gebleven.
2.6.
Op 24 mei 2022, 20 juni 2022 en 21 juni 2022 heeft ECE Offshore conservatoir beslag laten leggen op de bankrekeningen van N-Sea c.s. alsmede op de aandelen die de bestuurder tevens aandeelhouder van N-Sea, N-Sea Group, houdt.
3. De vordering in de hoofdzaak
3.1.
ECE Offshore vordert, samengevat, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- N-Sea te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 284.538,86 aan ECE Offshore ten titel van nakoming van de verplichting tot betaling van de facturen van ECE Offshore, dan wel toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichting tot betaling van de facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente dan wel contractuele rente;
- N-Sea Group wegens overtreding van haar taken als bestuurder van N-Sea aansprakelijk te houden voor de toerekenbare niet nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst door N-Sea en het gebod dat zij dient in te staan voor de betaling van de facturen en deze zal dragen alsof het haar eigen schuld aan ECE Offshore is, te vermeerderen met de wettelijke rente dan wel contractuele rente;
- N-Sea en/of N-Sea Group, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de door ECE Offshore gemaakte buitengerechtelijke kosten.
4. Het geschil in het incident
4.1.
ECE Offshore vordert, samengevat, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (naar de rechtbank begrijpt) voor de duur van het geding:
primair
N-Sea te veroordelen tot betaling van € 225.071,61, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de in de bodemprocedure gevorderde betaling, althans van een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente dan wel contractuele rente.
subsidiair
- N-Sea te veroordelen tot betaling van € 99.050,11, althans van een bedrag in goede justitie te bepalen, als voorschot op de in de bodemprocedure gevorderde betaling, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente dan wel contractuele rente.
- N-Sea en/of N-Sea Group, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de door ECE Offshore gemaakte buitengerechtelijke kosten.
4.2.
N-Sea c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de provisionele vordering van ECE Offshore, met veroordeling van ECE Offshore, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de (na)kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
5. De beoordeling in het incident
5.1.
ECE Offshore heeft een provisionele vordering ingesteld ex artikel 223 Rv. Op grond van dit artikel kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, mits de vordering samenhangt met de vordering in de hoofdzaak.
5.2.
Aan deze vereisten is voldaan. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering – er wordt een voorschot gevorderd op de in de hoofdzaak gevorderde betaling/schadevergoeding – en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven.
5.3.
Vervolgens moet beoordeeld worden of een afweging van de materiële belangen van partijen, tegen de achtergrond van de te verwachten duur van de hoofdzaak en de proceskansen daarin, de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
Standpunt ECE Offshore
5.4.
ECE Offshore grondt haar vorderingen in het incident, samengevat , op de volgende stellingen.
5.5.
ECE Offshore is haar verplichtingen onder de overeenkomst met N-Sea nagekomen. N-Sea heeft betaling van enkele facturen reeds toegezegd. De eerste toezegging is per e-mail van 1 oktober 2021 (overgelegd in productie 17 bij dagvaarding) gedaan door de heer [naam01] van N-Sea, waarin hij, voor zover van belang, het volgende schrijft:
“[…] We are working through these parts and elements, your first 3 invoices are in the system for payment, which should start occurring next week. […]”
Daarna is een tweede toezegging gedaan op 8 december 2021 door de heer [naam02] van N-Sea. Het betreft factuur [factuurnummer01] waarvan € 23.212,45 open staat en factuur [factuurnummer02] waarvan
€ 51.102,06 open staat.
Daarnaast bestaan er nog twee facturen die volgens ECE Offshore niet door N-Sea worden betwist en die binnen het budget vallen, te weten factuur [factuurnummer03] ad. € 20.534,52 en factuur [factuurnummer04] ad. € 4.201,08.
Deze vier facturen betreffen in totaal een bedrag van € 99.050,11 (de subsidiaire vordering in het incident).
5.6.
Primair vordert ECE Offshore daarbij nog twee facturen, te weten [factuurnummer01] ad. € 62.678,- en [factuurnumnmer01] ad. € 63.343,50, inzake het ter beschikking stellen van de OASYS equipment. Deze kosten zijn conform het project voorstel gemaakt en reeds door ECE Offshore aan de leverancier betaald. Hiermee komt de totale vordering in het incident uit op een bedrag van € 225.071,61.
5.7.
Een overzicht van de facturen die aan de vordering in het incident ten grondslag liggen:
[factuurnummer01]€ 23.212,45
[factuurnummer02]€ 51.102,06
[factuurnummer03]€ 20.534,52
[factuurnummer04]€ 4.201,08
[factuurnummer01]€ 62.678,-
[factuurnumnmer01]€ 63.343,50
5.8.
ECE Offshore stelt dat N-Sea pas drie tot vier maanden nadat zij de facturen had ontvangen bezwaren – geen betwistingen – heeft geuit. N-Sea had, indien zij ontevreden was geweest, ECE Offshore moeten verzoeken en zo nodig sommeren herstelacties te ondernemen. Dit heeft zij niet gedaan omdat daartoe ook geen aanleiding bestond, aldus ECE Offshore.
5.9.
De spoedeisendheid van de vorderingen in incident ligt volgens ECE Offshore in het feit dat de normale gang van haar bedrijfsvoering onevenredig wordt gehinderd. Hierdoor leidt zij schade. Zij heeft bij financiële instellingen krediet moeten aanvragen om leveranciers te kunnen betalen en om nieuwe projecten aan te kunnen gaan.
Standpunt N-Sea c.s.
5.10.
N-Sea betwist dat ECE Offshore een spoedeisend belang heeft bij de provisionele vordering en stelt zich op het standpunt dat, gelet op de hierna te bespreken betwistingen door N-Sea, deze niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Daarnaast meent N-Sea dat ECE Offshore haar vordering op N-Sea niet aannemelijk heeft gemaakt. Zij voert daartoe, samengevat, het volgende aan.
Facturen [factuurnummer01] , [factuurnummer02] en [factuurnummer04]
5.11.
N-Sea betwist dat zij de door ECE Offshore gestelde betalingstoezeggingen (zie rechtsoverweging 5.5) heeft gedaan. Het gefactureerde bedrag op factuur [factuurnummer01] was niet € 23.212,45, maar € 48.212,45. Deze factuur van ECE Offshore wordt door N-Sea overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord. N-Sea heeft reeds een bedrag van
€ 25.000,- aan ECE Offshore betaald. N-Sea betwist dat zij voor andere facturen een betalingstoezegging heeft gedaan, althans dat deze bevoegdelijk is gebeurd.
5.12.
Verder zouden de voorbereidende- en engineeringwerkzaamheden, waar facturen [factuurnummer01] , [factuurnummer02] en [factuurnummer04] betrekking op hebben, worden afgerekend op basis van het werkelijk aantal bestede uren. Partijen hadden daarom afgesproken dat bij de facturen ondertekende urenstaten zouden worden overgelegd (zie bijlage drie, sub vier van de overeenkomst in rechtsoverweging 2.4). N-Sea verwijst naar een e-mail van 29 juli 2021 waarin de heer [naam03] van N-Sea vraagt om de urenstaten op te sturen. De door ECE Offshore overgelegde urenstaten (productie 26 bij dagvaarding) zijn niet door N-Sea ondertekend en niet geaccepteerd, omdat deze niet zouden aantonen dat de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht. Dit geldt ook voor de in april 2022 door ECE Offshore opgestuurde overzichten. N-Sea betwist dat ECE Offshore voor de door haar gefactureerde bedragen in voormelde facturen de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht.
5.13.
Dat de gefactureerde bedragen binnen de vooraf overeengekomen begroting vallen en dat de discussie rondom de urenstaten daarom niet van belang is, zoals ECE Offshore stelt, is volgens N-Sea onjuist. Een begroting is slechts een inschatting waaraan geen rechten kunnen worden ontleend.
5.14.
Voor zover ECE Offshore voorbereidende- en engineeringwerkzaamheden heeft verricht, is zij daarin tekort geschoten. N-Sea verwijst naar twee brieven uit december 2021 (productie 6 bij conclusie van antwoord), waarin zij aan ECE Offshore heeft medegedeeld dat N-Sea schade heeft geleden door de tekortkomingen van ECE Offshore en dat deze schade op een hoger bedrag uitkomt dan een eventuele vordering van ECE Offshore.
Factuur [factuurnummer03] en (deels) [factuurnummer04]
5.15.
N-Sea betwist dat ECE Offshore recht heeft op een vergoeding van door haar ingekochte materialen. ECE Offshore beroept zich op bijlage drie, onder sub twee van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 2.4), maar volgens N-Sea bepaalt bijlage twee van de overeenkomst of er wel of niet opdracht is gegeven voor bepaalde werkzaamheden. In bijlage drie is alleen opgenomen welke vergoeding betaald dient te worden voor de in bijlage twee vermelde werkzaamheden (‘scope of work’). Uit bijlage twee blijkt volgens N-Sea dat ECE Offshore enkel opdracht heeft gekregen voor de onder sub twee genoemde werkzaamheden. Bovendien heeft N-Sea geen ‘call-off order’ of ‘purchase-order’ verstrekt aan ECE Offshore om materialen in te kopen (wat op grond van artikel 1.6 van de overeenkomst wel een vereiste is).
Facturen [factuurnummer01] en [factuurnumnmer01]
5.16.
Ook ten aanzien van het OASYS-systeem (facturen [factuurnummer01] en [factuurnumnmer01] ) is ECE Offshore volgens N-Sea tekort geschoten. Zij verwijst naar een e-mail van 3 september 2021 waarin de heer [naam04] van ECE Offshore schrijft dat de multibeam is beschadigd. N-Sea werd genoodzaakt om een alternatieve manier te bedenken om de kabel te kunnen detecteren en heeft hierdoor schade geleden. Daarbij betwist N-Sea dat de aan ECE Offshore Equipment (zusteronderneming van ECE Offshore) toebehorende vordering aan ECE Offshore zijn gecedeerd. ECE Offshore verwijst hiervoor naar productie 28 bij dagvaarding, waarin een cessie akte zou zijn overgelegd. Hieruit blijkt echter geenszins dat de vorderingen zijn gecedeerd, aldus N-Sea.
5.17.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.18.
De rechtbank kan uitsluitend vooruitlopen op de in de hoofdzaak te nemen beslissing, als in hoge mate aannemelijk is dat de vordering van ECE Offshore tot betaling van (een deel van de) facturen wordt toegewezen. N-Sea c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. Nu de vorderingen gemotiveerd door N-Sea zijn betwist, kan niet worden gezegd dat de door ECE Offshore gestelde vorderingen voldoende vaststaan, dan wel dat de vorderingen op eenvoudige wijze kunnen worden vastgesteld.
De verweren en betwistingen, waaronder die inzake de urenstaten, de tekortkomingen zijdens ECE Offshore en de akte van cessie, zullen in de bodemprocedure aan de orde komen. Partijen nemen standpunten in die een nadere toelichting behoeven. Voor een goede beoordeling daarvan lijkt een mondelinge behandeling en eventueel bewijslevering noodzakelijk. Naar de tussen partijen in het geschil zijnde feiten en/of omstandigheden zal in de hoofdzaak dus nader onderzoek moeten plaatsvinden. De onderhavige procedure tot het treffen van een voorlopige voorziening leent zich in beginsel niet voor een dergelijk onderzoek.
Hieruit volgt dat in dit incident nog niet in de vereiste hoge mate aannemelijk is dat de vordering van ECE Offshore in de hoofdzaak wordt toegewezen. De provisionele vordering wordt dan ook afgewezen.
5.19.
Bij het voorgaande weegt mee dat ECE Offshore het gestelde spoedeisend belang niet heeft onderbouwd en N-Sea c.s. het gemotiveerd heeft betwist. Aldus is niet komen vast te staan dat van ECE Offshore niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht.
5.20.
ECE Offshore wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident veroordeeld.
5.21.
De rechtbank neemt geen aparte beslissingen met betrekking tot nakosten en wettelijke rente daarover (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
6. Voortgang in de hoofdzaak
6.1.
De zaak worden verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord aan de zijde van N-Sea c.s.
7. De beslissing
De rechtbank
in het incident
7.1.
wijst het gevorderde af;
7.2.
veroordeelt ECE Offshore in de kosten van het incident, aan de zijde van N-Sea c.s. tot op heden begroot op € 2.491,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
7.4.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
1 maart 2023voor conclusie van antwoord aan de zijde van N-Sea c.s.
1 maart 2023voor conclusie van antwoord aan de zijde van N-Sea c.s.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.
[3597/1573]