Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/655783 / KG ZA 23-284
Vonnis in kort geding van 31 mei 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
L-MOBI MOBILE B.V.,
L-MOBI MOBILE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. R.A. Kaatee te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
KPN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaten: mrs. A. van der Ploeg, J. van Elven en J.W. Fanoy te Den Haag.
Partijen worden hierna L-Mobi en KPN genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 mei 2023, met producties 1 tot en met 13,
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 24,
- de akte overlegging nadere producties tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie van KPN, met producties 25 tot en met 27,
- de aanvullende producties 14 tot en met 17 van L-Mobi,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 17 mei 2023 om 09:00 uur,
- de pleitnota van mr. Kaatee,
- de pleitnota van mr. Van Elven.
1.2.
KPN heeft bezwaar gemaakt tegen de producties 14 tot en met 17 van L-Mobi wegens het tijdstip van indiening (16 mei 2023 om 11:39 uur). Hoewel stukken die binnen 24 uur vóór de mondelinge behandeling worden ingediend op grond van artikel 6.2 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie in beginsel buiten beschouwing worden gelaten, heeft de voorzieningenrechter de producties toegestaan. Gelet op de inhoud en omvang van de producties heeft KPN voldoende gelegenheid gehad om haar verweer daarop voor te bereiden.
2..De feiten
2.1.
KPN is een Nederlandse aanbieder van telecommunicatie en informatietechnologie. Zij heeft vaste en mobiele netwerken voor televisie, telefonie en data. Naast Vodafone en T-Mobile is KPN een van de drie Mobile Network Operators (MNO’s) in Nederland. KPN biedt via haar wholesaleafdeling diverse telecomproviders toegang tot haar netwerken. Daarnaast bedient KPN via haar retailafdeling zowel particuliere als zakelijke klanten in en buiten Nederland. Tussen de afdelingen bestaat een scheiding, waarop de Autoriteit Consument en Markt toezicht houdt.
2.2.
In 2018 zijn KPN en L-Mobi met elkaar in gesprek gegaan over een samenwerking waarbij L-Mobi als full Mobile Virtual Network Operator (full MVNO) onder haar eigen merknaam de capaciteit op het netwerk van KPN aan haar klanten doorverkoopt. Op 9 november 2018 hebben partijen de principes van hun toekomstige samenwerking vastgelegd in een Memorandum of Understanding.
2.3.
Op 1 september 2020 hebben KPN en L-Mobi een Agreement for Wholesale Mobile Services (hierna: de overeenkomst) gesloten waarin hebben zij afspraken over hun samenwerking hebben vastgelegd. Van de overeenkomst maken een Side Letter en zes Annexen onderdeel uit. De overeenkomst is aangegaan voor een initiële periode van 3 jaar. De initiële periode start op de Commercial Launch Date. Uit artikel 1:13 lid 3 van Pro de Side Letter volgt dat de Commercial Launch Date niet later is dan op 1 juli 2021.
2.4.
Artikel 7:2 lid 1 van Pro de overeenkomst bevat een mogelijkheid tot vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst en luidt:
“1. In addition to what is provided for by law, each Party shall have the right to prematurely terminate the Agreement at any time, in full or in part, without recourse to the courts and without further notice of breach, if: (…)
e) or the other Party materially breaches the Agreement, while such breach can still be remedied but the other Party fails to do so, despite having been given written notice (in Dutch: na sommatie) of the breach to repair the remedy within a reasonable time period.
KPN shall further have the right to prematurely terminate the Agreement with immediate effect, in whole or in part, if L-Mobi has failed to fulfill its payment obligations within the terms and reminder terms stated in the Agreement and Annex 4 (Billing manual), without L-Mobi having initiated an Invoice Dispute for well-founded reasons as described in Annex 4 (Billing Manual).”
2.5.
In Annex 3 hebben KPN en L-Mobi hun commerciële afspraken vastgelegd. Artikel 3.2 bepaalt dat L-Mobi implementatiekosten van € 200.000,00 aan KPN verschuldigd is. Artikel 3.3 vermeldt dat gedurende de initiële looptijd van de overeenkomst een Minimum Purchase Commitment voor L-Mobi geldt van € 9.000.000,00. In artikel 3.4 is een prijsmodel opgenomen met tarieven waarmee de door L-Mobi aan KPN te betalen prijs per maand voor bellen, sms’en en data wordt berekend. Bij normaal gebruik geldt voor de inkoop van data voor prepaid IMSI’s (simkaarthouders zonder abonnement) een gemiddelde prijs van € 3,30 per gigabyte (GB). Verder is in artikel 3.5 een Price Review Procedure opgenomen, waarvan de inhoud luidt:
“Once every Year, an evaluation of the co-operation in the light of major market developments can be conducted on request by either Party. The terms and conditions of the Agreement can be part of such evaluation. The Parties will lay down their mutual consent on possible adjustments to the Agreement, if any, in an Amendment to the Agreement.”
2.6.
Artikel 1:4 lid 4 van Pro de overeenkomst bepaalt:
“Parties shall cooperate in the performance of this Agreement and shall make reasonable efforts to resolve questions or problems arising during its performance.”
2.7.
Bij brief van 15 oktober 2021 heeft KPN aan L-Mobi geschreven dat L-Mobi een betalingsachterstand had van € 356.054,22. KPN heeft aan L-Mobi een voorstel gedaan voor een betalingsregeling. Ook heeft zij voorgesteld om de Commercial Launch Date, en daarmee de start van de Minimum Purchase Commitment, te verplaatsen naar 1 november 2021.
2.8.
Op 5 november 2021 hebben KPN en L-Mobi een Payment Agreement gesloten. Zij zijn daarin overeengekomen dat L-Mobi haar betalingsachterstand van, op dat moment, € 504.224,88 gespreid over veertien maanden aan KPN betaalt. Verder is afgesproken dat de Commercial Launch Date wordt verplaatst naar 1 april 2022 en dat KPN de resterende implementatiekosten van € 100.000,00 pas daarna in rekening brengt.
2.9.
Op 14 april 2022 zijn KPN en L-Mobi een nieuw prijsmodel overeengekomen en hebben zij opnieuw betalingsafspraken gemaakt. Het prijsmodel en de betalingsafspraken zijn vastgelegd in een brief van L-Mobi aan KPN van 12 mei 2022. In de brief staat dat het prijsmodel een significante daling van de prijs voor de inkoop van data voor prepaid IMSI’s tot gevolg heeft, met terugwerkende kracht geldt vanaf 1 januari 2022 en in de plaats komt van de in Annex 3 opgenomen tarieven voor bellen, sms’en en data voor prepaid IMSI’s. In Annex 1 bij de brief staan de prijzen voor de inkoop van data voor prepaid IMSI’s (€ 1,50 tot € 3,00 per GB). Verder is afgesproken dat L-Mobi alle facturen die voor 14 april 2022 opeisbaar zijn geworden (een bedrag van in totaal € 612.715,69) gespreid over twintig maanden aan KPN mag voldoen en dat het als gevolg van het nieuwe prijsmodel te veel betaalde bedrag op de eerste drie termijnen in mindering wordt gebracht.
2.10.
Bij e-mail van 29 augustus 2022 heeft L-Mobi aan KPN laten weten dat zij met de inkoopprijzen van KPN geen winstgevende activiteiten in Nederland kan uitvoeren. Zij vraagt daarbij om uitstel van betaling dan wel aanpassing van de betalingsregeling. Bij e-mail van 3 november 2022 heeft L-Mobi aangegeven dat zij veel hogere inkooptarieven dan haar concurrenten, zoals SimYo, betaalt en van KPN verwacht dat KPN minimaal de aan SimYo in rekening gebrachte retailprijs als wholesaleprijs aan L-Mobi aanbiedt.
2.11.
Bij brief van 13 december 2022 schrijft de advocaat van L-Mobi aan KPN dat KPN aan L-Mobi veel hogere inkooptarieven in rekening brengt dan aan concurrenten van L-Mobi waarmee KPN niet voldoet aan de redelijke verwachtingen die L-Mobi zowel bij het aangaan van de overeenkomst als op dat moment mocht hebben. L-Mobi verzoekt om wijziging van de overeenkomst en nieuwe onderhandelingen over de inkooptarieven. L-Mobi kondigt aan dat wanneer KPN daar niet voor openstaat, zij zich tot de rechter wendt om redelijke inkooptarieven af te dwingen en schadevergoeding/compensatie te vorderen.
2.12.
L-Mobi betaalt sinds het najaar van 2022 slechts dat deel van de bedragen op de facturen van KPN dat zij redelijk en marktconform vindt.
2.13.
Bij brief van 2 februari 2023 schrijft mr. D. de Nijs-Klein namens KPN aan de advocaat van L-Mobi dat de relatie tussen KPN en L-Mobi geen perspectief meer heeft en de overeenkomst met een beroep op artikel 7:2 lid 1 sub e met Pro onmiddellijke ingang wordt opgezegd. KPN is daarbij bereid om een migratieperiode van zes maanden te hanteren om L-Mobi in de gelegenheid te stellen om haar klanten (eventueel) te migreren naar een andere M(V)NO. Voorwaarden aan die bereidheid zijn dat L-Mobi tijdens de migratieperiode de lopende facturen betaalt en partijen overeenstemming bereiken over afbetaling van de op dat moment openstaande vordering van KPN op L-Mobi van € 590.611,04.
2.14.
Bij brief van 8 maart 2023 heeft de advocaat van L-Mobi aan mr. De Nijs-Klein geschreven dat het voor L-Mobi onacceptabel is dat zij als wederverkoper inkooptarieven aan KPN heeft betaald, en zou moeten blijven betalen, omdat die een veelvoud zijn van de prijzen die directe concurrenten van L-Mobi (Lyca, Lebara, SimYo, Youfone en Budget mobile) structureel aan consumenten in rekening kunnen brengen. Volgens L-Mobi heeft zij ongeveer 320.000 GB aan data bij KPN ingekocht en moet KPN, uitgaande van de duurste retailprijzen van SimYo, een bedrag van € 358.310,00 terugbetalen. Dezelfde dag heeft mr. De Nijs-Klein laten weten dat KPN de dienstverlening aan L-Mobi op 6 april 2023 beëindigt zonder inachtneming van een migratieperiode van zes maanden.
2.15.
Bij e-mail van 13 maart 2023 heeft mr. De Nijs-Klein aan KPN geschreven dat als L-Mobi vóór 6 april 2023 een kort geding tegen KPN aanhangig maakt, KPN niet tot beëindiging van haar dienstverlening overgaat tot het moment waarop de voorzieningenrechter op de vordering van L-Mobi heeft beslist.
3..Het geschil
in conventie
3.1.
L-Mobi vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
KPN veroordeelt tot het leveren van data aan L-Mobi tegen een redelijke (marktconforme) prijs, te bepalen op het tarief dat SimYo via haar bundels aan de eindklant in rekening brengt, met L-Mobi af te rekenen op basis van werkelijk door haar klanten gebruikte MB's, totdat in een bodemzaak tussen partijen is beslist over het al dan niet rechtmatig beëindigen van de overeenkomst door KPN en het bedrag dat L-Mobi over het verleden en al dan niet in de toekomst aan KPN verschuldigd is,
KPN verbiedt om voordat is beslist in een bodemzaak als voornoemd de dienstverlening aan L-Mobi te staken of te verminderen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, waarbij een deel van een dag geldt als volledige dag, met een maximum van € 500.000,00,
KPN veroordeelt in de kosten van deze procedure (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.
3.2.
KPN voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van L-Mobi in haar vorderingen, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van L-Mobi in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag tot en met de dag van algehele voldoening.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
KPN vordert dat de voorzieningenrechter, voor zover zij de vordering van L-Mobi onder 2 toewijst, L-Mobi bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot het verstrekken van adequate zekerheid in de vorm van vooruitbetaling als hieronder vermeld, dan wel een in goede justitie te bepalen zekerheidsstelling, voor de daadwerkelijke nakoming van de door haar te betalen bedragen in verband met de door KPN (in dat geval) te continueren dienstverlening op basis van de volgende voorwaarden:
binnen één week na dagtekening van het vonnis, betaalt L-Mobi aan KPN een bedrag van driemaal het afgeronde gemiddelde van de laatste twee bedragen die KPN via haar Prepayment Invoices aan L-Mobi heeft gefactureerd, welk bedrag neerkomt op (3 × € 28.000,00 =) € 84.000,00,
indien L-Mobi in de periode totdat de bodemrechter heeft beslist voor het eerst een factuur van KPN niet, niet tijdig of niet volledig betaalt, mag KPN de door L-Mobi gestelde zekerheid van € 84.000,00 aanspreken, zodat de factuur alsnog (tijdig) wordt voldaan; L-Mobi dient de gestelde zekerheid vervolgens binnen één week nadat KPN hierom verzoekt weer aan te zuiveren tot een bedrag van € 84.000,00,
indien L-Mobi in de periode totdat de bodemrechter heeft beslist nogmaals een factuur van KPN niet, niet tijdig of niet volledig betaalt, KPN de door L-Mobi gestelde zekerheid van € 84.000,00 wederom mag aanspreken én is KPN bovendien gerechtigd om haar dienstverlening aan L-Mobi in afwachting van de bodemprocedure alsnog te beëindigen op een termijn van vier weken nadat de betalingstermijn voor de betreffende factuur is verstreken,
met veroordeling van L-Mobi in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag tot en met de dag van algehele voldoening.
3.5.
L-Mobi voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van KPN.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Uit de stellingen van L-Mobi volgt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Het spoedeisend belang wordt door KPN niet betwist.
4.2.
De vorderingen van L-Mobi strekken tot nakoming door KPN van de overeenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.3.
L-Mobi stelt dat de opzegging van de overeenkomst door KPN geen effect heeft gehad, omdat KPN de overeenkomst niet kon opzeggen. Volgens L-Mobi heeft zij aan KPN betaald wat redelijk en marktconform is en is zij daarmee niet tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen. L-Mobi stelt dat KPN geen aanspraak kan maken op betaling van een hogere prijs dan een redelijke (marktconforme) prijs en dat de door KPN bij L-Mobi in rekening gebrachte prijzen niet redelijk en marktconform zijn. Volgens L-Mobi is ten onrechte geen rekening gehouden met de dramatische start die zij door de coronacrisis heeft gehad en de veel lagere inkooptarieven die voor andere MVNO’s gelden. Daardoor heeft KPN niet voldaan aan de redelijke verwachtingen die L-Mobi bij het aangaan van de overeenkomst had en mocht hebben en heeft zij in strijd gehandeld met artikel 1:4 lid 4 van Pro de overeenkomst en artikel 3.5 van Annex 3.
4.4.
KPN betwist dat zij niet tot opzegging van de overeenkomst gerechtigd was. Volgens KPN is L-Mobi door de jaren heen consequent tekortgeschoten in haar betalingsverplichtingen, zelfs na talloze herinneringen van KPN en nadat KPN met L-Mobi meerdere betalingsregelingen was overeengekomen. Verder stelt KPN dat zij aanspraak kan maken op de door haar gehanteerde en met L-Mobi overeengekomen tarieven, omdat deze marktconform zijn. Er bestaat volgens KPN geen enkele rechtsgrond voor aanpassing van de tarieven. Ook betwist zij dat zij in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld.
4.5.
L-Mobi heeft haar stelling dat de tarieven bij het sluiten van de overeenkomst min of meer marktconform waren, maar dat deze door de coronacrisis en een spectaculaire daling van de prijzen voor mobiele data voor andere partijen – althans dat die partijen (steeds) meer data voor dezelfde prijs kregen – al snel niet meer werkbaar waren, niet onderbouwd. Daarnaast heeft zij niet gereageerd op de stelling van KPN dat L-Mobi een geheel andere markt bedient dan de aanbieders met wie zij zichzelf vergelijkt en dat L-Mobi daarbij ook geen rekening houdt met de marge die op de retailmarkt wordt behaald op (data)bundels doordat die bundels niet volledig worden opgemaakt. Verder heeft zij de stelling van KPN dat de problemen van L-Mobi grotendeels te wijten zijn aan haar slechte ondernemerschap onbesproken gelaten.
De voorzieningenrechter overweegt dat de exacte inkoopprijzen van de aanbieders met wie L-Mobi zichzelf vergelijkt niet bekend zijn en dat dit daarom giswerk is. Daarnaast heeft KPN inzichtelijk gemaakt dat ook op een andere manier naar de inkoopprijzen kan worden gekeken. Daar komt bij dat in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld of de problemen van L-Mobi het gevolg zijn van de inkooptarieven die KPN hanteert en/of slecht ondernemerschap aan de zijde van L-Mobi. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat de bodemrechter het standpunt van L-Mobi over de tarieven zal volgen. Verder is van belang dat uit de overgelegde stukken blijkt dat KPN en L-Mobi verschillende betalingsregelingen hebben getroffen, waarmee zij naar een oplossing hebben gezocht voor L-Mobi’s problemen, waarover wordt opgemerkt dat slechts vastgesteld kan worden dat L-Mobi een betalingsachterstand heeft zonder dat ook maar enigszins duidelijk is wat haar concrete financiële situatie is. Daarnaast zijn partijen op 14 april 2022 een nieuw prijsmodel overeengekomen. Hoewel de uitleg van KPN van de Price Review Procedure niet geheel consistent is, begrijpt de voorzieningenrechter dat L-Mobi en KPN hun samenwerking hebben geëvalueerd in het licht van grote marktontwikkelingen. Daarmee is niet voldoende aannemelijk dat KPN tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Het vorenstaande betekent dat L-Mobi de tarieven niet eenzijdig mocht wijzigen door slechts te betalen wat zij redelijk vond. Naar voorlopig oordeel is L-Mobi dan ook tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens KPN en was KPN gerechtigd tot opzegging van de overeenkomst.
4.6.
L-Mobi heeft voorts een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter overweegt dat in kort geding buitengewoon terughoudend met een dergelijk beroep dient te worden omgegaan. In dit geval heeft L-Mobi onvoldoende gesteld om de overeenkomst op grond van artikel 6:248 BW Pro te kunnen aanvullen of beperken. In haar stelling dat sprake is van onvoorziene omstandigheden wordt L-Mobi evenmin gevolgd. L-Mobi heeft immers niet nader onderbouwd dat de lockdown in het najaar van 2020 ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onvoorzien was. Zij heeft ook geen stukken overgelegd waaruit zowel blijkt dat sprake was van een spectaculaire daling van de prijzen voor mobiele data als dat dit onvoorzien was. Ten slotte heeft L-Mobi een beroep gedaan op dwaling. Ter zitting heeft zij toegelicht dat KPN de indruk heeft gewekt dat er een bepaalde praktijk was hoe zij met L-Mobi en andere partijen omging. Uitgaande dat L-Mobi daarmee bedoelt een beroep te doen op artikel 6:228 lid Pro 1, onder a, BW, maakt L-Mobi echter niet duidelijk aan welke, concrete, inlichtingen van KPN dit te wijten zou zijn.
4.7.
Ter zitting heeft L-Mobi ook nog het standpunt ingenomen dat alles duidt op een kartel van bestaande partijen die met medewerking van KPN nieuwkomers zoals L-Mobi buiten de deur weten te houden. Voor zover L-Mobi daarmee heeft willen betogen dat sprake is van ongeoorloofde kartelvorming, geldt dat zij deze nieuwe grondslag voor haar vorderingen te laat naar voren heeft gebracht. Dat is in strijd met de goede procesorde en daarom wordt deze grondslag buiten beschouwing gelaten. Op welke regeling L-Mobi zich baseert, is dan niet relevant meer.
4.8.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van L-Mobi worden afgewezen. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. L-Mobi heeft inmiddels een betalingsachterstand van € 631.001,08. Aangezien L-Mobi al vanaf het begin van de overeenkomst met betalingsproblemen kampt, is er een reëel risico dat de achterstand verder oploopt indien KPN haar dienstverlening in afwachting van een bodemprocedure voortzet. Gelet daarop weegt het belang van KPN bij beëindiging van de overeenkomst zwaarder dan het belang van L-Mobi bij voortzetting daarvan.
4.9.
Gelet op de afwijzing van de vordering van L-Mobi onder 2 is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld. Daarmee hoeft de voorzieningenrechter niet in de beoordeling van de eis in reconventie te treden.
4.10.
L-Mobi wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten van KPN worden begroot op € 1.755,00 (€ 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat). De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als gevorderd. Uit randnummer 2.3. van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:853) volgt dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen in conventie af,
5.2.
verstaat dat de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld niet is vervuld,
5.3.
veroordeelt L-Mobi in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023. [2971/2009]