ECLI:NL:RBROT:2023:4592 - Rechtbank Rotterdam - Voorlopige voorziening inzake graafwerkzaamheden en plaat...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 23/3712 en ROT 23/3713

uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 juni 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Open Dutch Fiber B.V., uit Bunnik, verzoekster

(gemachtigde: mr. drs. D.P. Kuipers)

het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam, het college

(gemachtigde: mr. S. Smit).

Inleiding

1. In deze zaak, die een vervolg vormt op een uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 april 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:3663), is wederom sprake van een geschil over graafwerkzaamheden die ODF wil verrichten in de gemeente Edam-Volendam voor de uitrol van haar glasvezelnetwerk. Het geschil ziet daar op dat ODF weliswaar beschikt over een instemmingsbesluit van 12 juli 2022 als bedoeld in artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet (Tw), met een gelding voor de periode 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023, maar het college geen goedkeuring heeft verleend voor de start van de voorgenomen werkzaamheden. Voorts is er een geschil over de plaatsing van PoP-stations, dat zijn hoofdverdeelstations van waaruit de glasvezelkabels de woonwijken ingaan (genoemd naar Point of Presence).

2. De verzoeken om een voorlopige voorziening van ODF van 24 mei 2023 zien op de volgende twee berichten van het college waartegen ODF bezwaar heeft gemaakt:

de in het Meldpunt Opbrekingen Openbare Ruimte (MOOR) opgenomen afkeuring van 12 mei 2023 van de startmelding van ODF voor de G.A. Brederodestraat;

een e-mailbericht van 24 mei 2023 waarin is meegedeeld dat de plaatsing van de beoogde PoP-stations niet is toegestaan.

3. Het college heeft een verweerschrift – door hem zienswijze genoemd – ingediend.

4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2023. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens verzoekster is voorts verschenen [Naam]. Namens verweerder zijn verder verschenen mr. M.P.J. Kuin en M.C. de Graaff.

Beoordeling

Wettelijk kader

5. In de bijlage is het wettelijk kader opgenomen.

Voorgeschiedenis en eerder verzoek

6. Op 23 december 2021 heeft de gemeente voor haar eigen diensten instemming gevraagd om een glasvezelnetwerk te mogen aanleggen ten behoeve van haar eigen inwoners. Op diezelfde datum is daar positief op besloten en is er een vergunning verleend. Op 3 juni 2022 is door ODF om een instemmingsbesluit verzocht voor het aanleggen van een glasvezelnetwerk voor een groot deel van de gemeente. Op 12 juli 2022 heeft het college daarmee ingestemd (het instemmingsbesluit), aan welke instemming door het college de volgende voorwaarden zijn verbonden (citaat met opmaak voor de leesbaarheid):

“Aanvraag goedgekeurd onder de volgende voorwaarden. Indien aan deze voorwaarden is voldaan kunnen de werkzaamheden voorbereid worden. De documenten dienen na afloop van een startoverleg toegevoegd te worden.

- Getoetst aan de bestemmingsplannen is archeologisch onderzoek noodzakelijk

- Waar komen de POP stations

- Verkeersplannen indienen

- Trace bepalingen, welke straten gebieden

- In combi aanleggen, overlast omwonenden/hulpdiensten beperken

- Afrekening straatwerk conform de tarieven Moor.”

De voorwaarde ‘In combi aanleggen, overlast omwonenden/hulpdiensten beperken’, betekent volgens het college dat wanneer er meerdere glasvezelaanbieders zouden zijn die een glasvezelnetwerk willen aanleggen, zij moeten samenwerken door bijvoorbeeld in dezelfde sleuf de glasvezeldraad te leggen. Het doel daarvan is voorkomen dat bewoners onnodig veel overlast ervaren van graafwerkzaamheden door verschillende glasvezelaanbieders op diverse momenten, aldus het college. Op 21 juli 2022 zijn er door Delta Fiber Netwerk B.V. (DFN) vier instemmingsbesluiten verzocht voor vier locaties binnen de gemeente. Op 15 september 2022 heeft het college vier instemmingsbesluiten afgegeven aan DFN. Ook aan deze instemmingsbesluiten is de voorwaarde verbonden dat het verplicht is voor DFN om ‘in combi’ aan te leggen.

7. Een eerdere voorlopige voorziening die ODF vroeg, die op 28 april 2023 door de voorzieningenrechter is getroffen, heeft onder meer betrekking op een afkeuring van 6 april 2023 van de startmelding van ODF voor de Gravelandstraat. De reden voor de afkeuring door het college is dat de melding niet voorziet in het ‘in combi’ aanleggen omdat de gemeente en DFN niet gereed waren met hun plannen. DFN heeft aangegeven niet als partij te willen deelnemen in die procedure omdat zij niet op korte termijn wenste te starten met de werkzaamheden. In haar uitspraak van 28 april 2023 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het college heeft gehandeld in strijd met het verbod van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in strijd met het gelijkheidsbeginsel (dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen), omdat het college aan ODF in strijd met de periode waarop de instemming ziet in feite graafrust oplegt met het oogmerk haar eigen diensten te bevoordelen.

8. Daartoe is kortgezegd overwogen dat het door het college bieden van gelijke kansen zal moeten worden afgewogen tegen de publieke belangen, zoals het beperken van overlast. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter van 28 april 2023 moet de voorwaarde ‘In combi aanleggen, overlast omwonenden/hulpdiensten beperken’ die is opgenomen in het aan ODF afgegeven instemmingsbesluit worden begrepen in het licht hiervan. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat, nog daargelaten of het college de voorwaarde mag stellen dat telecomaanbieders uitsluitend in samenwerking en tegelijkertijd een glasvezelnetwerk mogen aanleggen, geldt dat het doel van het ‘in combi’ aanleggen blijkens het instemmingsbesluit is gericht op het beperken van overlast van omwonenden en het beperken van overlast voor hulpdiensten. Deze voorwaarde mag dus niet worden aangegrepen als een middel om de concurrentie te beperken. Een dergelijke toepassing van dit voorschrift komt neer op misbruik van een bevoegdheid. De voorwaarde dat in combinatie wordt aangelegd, kan dan ook alleen gelden indien er zich tegelijkertijd meerdere aanbieders hebben gemeld die ook min of meer gelijktijdig hun glasvezelnetwerk wensen uit te rollen in hetzelfde gebied. Een dergelijke situatie deed zich niet voor.

9. Met betrekking tot het verweer van het college (dat spoedeisend belang ontbrak), heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het college op een oneigenlijke manier schermt met het Didam-arrest. Het gelijkheidsbeginsel dat ten grondslag ligt aan het Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) dient namelijk met voorrang te worden toegepast bij de gebruikmaking van artikel 5.4 van de Tw. Daartoe heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen. Op grond van art. 3:14 van Pro het Burgerlijk Wetboek mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Hieruit volgt dat de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel in het Didam-arrest – waarbij hij aansluit bij bestuursrechtspraak over schaarse publiekrechtelijke rechten (ECLI:NL:RVS:2016:2927) – niet bij voorrang moet worden toegepast boven publiekrechtelijke verplichtingen. Dit betekent dat het college in dit geval behoort af te zien van aanbesteding. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de stelling van het college dat het plan van ODF incompleet is, niet wordt gevolgd. Aan haar is instemming verleend en zij heeft uitgebreide documentatie overgelegd. De voorzieningenrechter was voorts van oordeel dat van ODF gelet op de voorgeschiedenis niet meer kon worden verlangd dat zij op 26 april 2023 weer met de gemeente in overleg zou gaan over de mogelijkheid tot een gecombineerde aanleg. De voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak van 28 april 2023 het besluit van 6 april 2023 tot afkeuring van de startmelding van ODF geschorst en bepaald dat het college ODF zou behandelen alsof zij vanaf maandag 1 mei 2023 beschikte over een ‘goedkeuring’ om te starten met de door haar beoogde werkzaamheden.

10. Na deze uitspraak wilde het college ODF niet toestaan om de graafwerkzaamheden te starten, omdat ODF volgens het college nog nadere documenten diende aan te leveren. Op 3 mei 2023 heeft het college de voorzieningenrechter met het oog hierop verzocht om verduidelijking van de uitspraak, waarna de griffier partijen telefonisch heeft bericht dat dit verzoek niet in behandeling wordt genomen.

De voorliggende beslissingen van het college

11. De in MOOR opgenomen afkeuring van 12 mei 2023 van de startmelding van ODF voor de G.A. Brederodestraat bevat de volgende motivering:

“Gisteren heeft de gemeente gesproken met de uitvoerder/aanvrager met betrekking tot deze werkzaamheden. Daarbij heeft de gemeente wederom aangegeven dat de instemming nog niet is aangevuld met de al eerder per mail aangegeven documenten. Tevens zijn er geen afspraken gemaakt met ODF mbt diepteligging, degeneratiekosten en overige relevante zaken. De gemeente acht het niet de bedoeling dat ODF verscheidene startmedingen gaat maken om zo de aangevraagde werkzaamheden van de instemming af te ronden. Dit terwijl de instemming niet voldoet aan de eisen van de [Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur gemeente Edam-Volendam 2017 (AVOI)].”

12. Bij het mailbericht van 24 mei 2023 waarin is meegedeeld dat de plaatsing van de beoogde PoP-stations niet is toegestaan, is het volgende overwogen (citaat als doorlopende tekst):

“Op donderdag 23 maart 2023 is om 13:20u een email naar Evert-Jan van Swet gestuurd omtrent de mogelijke alternatieve locatie voor het derde PoP-station (zie bijlage). Het ging om een vervangende locatie voor de afgewezen locatie aan de Harlingenlaan in Volendam. De vervangende locatie bevindt zich in de Schoklandstraat, tegenover Schoklandstraat 107 in Volendam. Op deze email hebben wij nimmer meer een reactie mogen ontvangen. Op dit moment zijn wij dus ongewis over de status van de alternatieve locatie. Voordat de stations kunnen worden geplaatst zullen de benodigde gronden hiervoor tegelijkertijd aan ODF moeten zijn verkocht. Hiervoor is instemming van ons college van burgemeester en wethouders nodig. Na goedkeuring van het college moet de voorgenomen grondverkoop worden gepubliceerd wegens het Didam-arrest. Op basis van dit arrest is publicatie bij voorgenomen verkoop (van grand) verplicht. Hierbij kan 20 kalenderdagen na publicatie de procedure voor de grondtransactie in gang worden gezet, indien er geen bezwaren zijn ingediend tegen de voorgenomen verkoop. U ontvangt in dat geval te zijner tijd de grondaanbiedingen met de bijbehorende overeenkomst(en) en tekening(en). Nadat de koopovereenkomst door beide partijen is ondertekend kan het vol ledig getekende exemplaar, inclusief tekening, naar de notaris alwaar de overeenkomst (na conceptakte) zal worden gepasseerd. De notaris draagt daarna zorg voor de inschrijving van de overeenkomst in het Kadaster. Tot slot zal ODF via een melding in het systeem MOOR op een gegeven moment de feitelijke werkzaamheden moeten afdwingen. Het spreekt voor zich dat een en ander zoveel mogelijk synchroon moet lopen. Daarvoor is onder andere het startoverleg bedoeld dat onze directeur Openbare Werken Arjen Okx c.s. met de directeur van ODF c.s. heeft. Dit overleg zal begin juni 2023 plaatsvinden.”

Standpunt en verzoeken van ODF

13. ODF betoogt dat het college – net zoals het deed ten aanzien van de eerste startmelding – ten onrechte vasthoudt aan zijn standpunt dat nog nadere documenten moeten worden aangeleverd door ODF alvorens kan worden aangevangen met de werkzaamheden. Dit standpunt is tweemaal verworpen door de voorzieningenrechter, eerst bij de uitspraak van 28 april 2023 en daarna nog telefonisch naar aanleiding van het verzoek van het college om verduidelijking van de uitspraak. Nog los van het feit dat het college op basis van de uitspraak van 28 april 2023 geen nadere voorwaarden mag stellen, biedt de AVOI de ruimte niet om deze voorwaarden te stellen. Bovendien heeft ODF de betreffende documenten wel degelijk al aangeleverd. De aannemer van ODF (Artemis) heeft op 8 februari 2023 een presentatie gegeven aan het college en heeft daarbij diverse plannen gedeeld. Die presentatie bevat informatie over de indeling van het werkterrein, de verkeersplannen en het communicatieplan. Ook dit is door ODF in de aanloop naar de uitspraak van 28 april 2023 reeds meegedeeld en als bijlage bij het vorige verzoekschrift toegezonden. Verder heeft ODF onverplicht op 26 mei 2023 een zogenoemd BLVC-plan ingediend via MOOR, waarbij BLVC staat voor bereikbaarheid, leefbaarheid, veiligheid en communicatie. Dit is in overeenstemming met de gebruikelijke werkwijze van ODF. Dit BLVC-plan bevat ook de door het college voor boringen vereiste elementen van een werkplan in de zin van artikel 2.2 (4) van het Besluit ondergrondse infrastructuur Edam-Volendam (het Besluit), zoals een verkeersplan, een boorplan, een communicatieplan en een bereikbaarheidsplan. ODF legt dit plan uitsluitend over om te laten zien dat zij tijdig en conform best practices te werk gaat in de gemeente Edam-Volendam. ODF heeft voorts het volgende overzicht in haar verzoekschrift opgenomen:

14. ODF betoogt verder dat het college ten onrechte de plaatsing van een PoP-station met een beroep op het Didam-arrest heeft verboden. In de uitspraak van 28 april 2023 is duidelijk overwogen dat het Didam-arrest niet van toepassing is op het plaatsen van PoP-stations. Het college stelt in zijn mailbericht dat er nog onduidelijkheid zou bestaan over de PoP-locatie en dat die onduidelijkheid aan ODF te wijten zou zijn. Dat is niet correct, want ODF heeft nota bene naar aanleiding van de overeenstemming over de locatie meldingen bij het college gedaan om proefsleuven te graven op de betreffende locaties. Dat is intussen ook gebeurd zonder dat dit tot bijzonderheden heeft geleid.

15. De houding van het college, door telkens (en in strijd met gerechtelijke uitspraken en zonder enig publiek belang of juridische grondslag) eisen te blijven stellen, maken het volgens ODF onwerkbaar om tot een planning te komen met haar aannemer en om de werkzaamheden binnen de met het college (in het instemmingsbesluit) en met de aannemers afgesproken tijd uit te voeren. Het risico – waarvoor in de uitspraak van 28 april 2023 terecht oog is – dat ODF niet binnen de gesteld termijn (die afloopt op 31 december 2023) haar graafwerkzaamheden kan afronden, wordt door de houding van het college alleen maar groter. De schade die ODF hierdoor oploopt wordt ook alleen maar groter. De startmeldingen die op dit moment door ODF worden ingediend zien op werkzaamheden van ongeveer een week. Dat betekent dat ODF iedere week een startmelding zal doen. Daarom wordt de voorzieningenrechter door ODF tevens verzocht om zich uit te spreken over met de eerste twee startmeldingen vergelijkbare startmeldingen die ODF in de nabije toekomst (in ieder geval de komende twee tot drie maanden) zal doen. Dit om te voorkomen dat ODF door het college gedwongen wordt om voor iedere door het college afgekeurde startmelding een verzoek bij de voorzieningenrechter in te dienen.

16. ODF heeft de voorzieningenrechter verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen die ertoe strekken dat ODF kan aanvangen met haar graafwerkzaamheden op basis van de startmelding van 11 mei 2023, het college geen voorschriften mag verbinden aan die werkzaamheden, ook niet voor volgende startmeldingen in de gemeente Edam-Volendam, en ODF een Pop-station kan plaatsen op de met het college overeengekomen locatie (tegenover Schoklandstraat 107 in Volendam). Daarbij heeft ODF de voorzieningenrechter verzocht om op grond van artikel 8:84, vijfde lid, in verbinding met artikel 8:72, zesde lid, van de Awb aan het college een dwangsom van € 5.000 per dag of gedeelte daarvan, met een maximum van € 50.000, op te leggen ter nakoming van de uitspraak.

Standpunt van het college

17. Het instemmingsbesluit dient te zijn voorzien van de documenten die volgen uit de AVOI en het Besluit. Het college kan andere aanvragers om die reden ook geen leeg instemmingsbesluit geven. Het college is gehouden, in verband met het algemeen belang en het gelijkheidsbeginsel, alle aanvragers op gelijke wijze te behandelen. Deze systematiek is vervat in algemeen verbindende voorschriften. In de AVOI en het Besluit staat beschreven welke stukken aangeleverd dienen te zijn voordat kan worden gestart met de werkzaamheden. Het werkplan bestaat uit:

a. een tekening van de indeling van het werkterrein;

b. een tekening van de plaats van de op te stellen apparatuur en voertuigen;

c. een tekening van de plaats waar de leiding(en) wordt uitgelegd;

d. een beschrijving van de wijze van aan- en afvoer van materiaal;

e. een verkeersplan;

f. een boorplan met een muddruk berekening en diagram;

g. een communicatieplan;

h. een bereikbaarheidsplan.

18. Het college meent dat het instemmingsbesluit en ook de afgekeurde melding niet zijn voorzien van de juiste documenten. ODF heeft de onderdelen a t/m h van het werkplan niet aangeleverd. De stelling van ODF dat er een presentatie is gegeven over de plannen is onjuist. Deze presentatie is niet doorgegaan. En ook niet via MOOR ingediend en of door het college beoordeeld als zijnde de door ODF aan te leveren stukken. Het door ODF genoemde overleg duurde circa tien minuten. Op dat moment is slechts een ontwerptekening overgelegd. Wat het college betreft zou die presentatie te zien zijn als een vorm van vooroverleg. De door het college gevraagde stukken hadden bovendien volgens de systematiek via MOOR moeten worden ingediend. Dat dit nog steeds niet is gebeurd, kan niet aan het college worden tegengeworpen. ODF is een professionele partij die weet hoe aanvragen behoren te worden ingediend. Zij heeft er bewust voor gekozen – en bewust het risico genomen – om de procedure niet correct te volgen en niet vooraf de vereiste documenten in het daartoe aangewezen systeem MOOR in te dienen. Het college meent dan ook dat de melding van ODF terecht is afgekeurd, vanwege de ontbrekende stukken. Gelet daarop dient het verzoek om een voorlopige voorziening te worden afgewezen.

19. Daarnaast is ook een voorziening gevraagd ten behoeve van het plaatsen van een PoP-station. De e-mail van 24 mei 2023 betreft geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De enkele mededeling dat voor het plaatsen van een bouwwerk als een PoP-station toestemming is vereist van de grondeigenaar, de gemeente Edam-Volendam, en dat eerst overeenstemming moet zijn bereikt, zoals staat in die mail, betreft geen publiekrechtelijke rechtshandeling. Het voornemen om een koopovereenkomst te sluiten met ODF, is geen besluit. Hiertegen kan geen bezwaar worden gemaakt noch kan een voorlopige voorziening worden gevraagd. Uit de mail volgt ook dat na 23 maart 2023 is gevraagd of de alternatieve locatie akkoord is. Daarop is niet gereageerd door ODF. In de e-mail van 24 mei 2023 staat duidelijk dat de grond waarop de stations worden geplaatst, moeten worden verkocht door de gemeente. In de uitspraak van 28 april 2023 heeft de voorzieningenrechter het college verweten dat zij wees op het Didam-arrest. De voorzieningenrechter lijkt eraan te zijn voorbijgegaan dat die verwijzing betrekking had op de weerlegging van het spoedeisend belang. Het door de voorzieningenrechter gestelde ontbreken van concrete belangstelling maakt niet dat het college bij voorgenomen verkoop aan ODF moet afzien van een publicatie. De publicatie dient juist om partijen die nog niet op de hoogte zijn, te informeren. In de uitspraak in de bodemprocedure van Didam overweegt het Hof Arnhem-Leeuwarden hierover dat de passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de gemeentehuislocatie er vooral is om partijen te informeren die anders niet op de hoogte zouden zijn geraakt van de voorgenomen verkoop (vzr.: het college vermeldt hierbij geen vindplaats, maar bedoeld zal zijn: ECLI:NL:GHARL:2023:2796, punt 3.6).

20. Het ontbreken van overeenstemming over de PoP-locaties en ook het ontbreken

van de vereiste stukken maakt dat het college meent dat geen sprake is van een

spoedeisend belang.

De beoordeling door de voorzieningenrechter

21. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ODF met betrekking tot tenminste één van haar verzoeken een spoedeisend belang heeft als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb. Het is immers evident dat ODF – net als in haar vorige verzoek – er belang bij heeft om haar glasvezelnetwerk zo spoedig mogelijk (verder) te kunnen gaan uitrollen.

22. Op grond van artikel 5.4, eerste lid, onder b van de Tw, voor zover hier van belang, gaat de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden, in verband met deze aanleg slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Op grond van het tweede lid kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opgenomen worden.

In artikel 2.1, lid 1, van de AVOI is bepaald, voor zover hier van belang, dat het verboden is om zonder of in afwijking van een verleend instemmingsbesluit werkzaamheden uit te voeren. In het tweede lid is bepaald dat voor werkzaamheden van niet ingrijpende aard kan worden volstaan met een melding aan het college. Een instemmingsbesluit is dan niet nodig.

ODF stelt dat sprake is van werkzaamheden van niet ingrijpende aard. In artikel 1.4., lid 2, van het Besluit is bepaald wanneer daarvan sprake is. Het zal dan bijvoorbeeld moeten gaan om werkzaamheden aan kabels of leidingen over een lengte van minder dan 25 meter, gerekend met een maximale sleufbreedte van 0,60 meter, terwijl de werkzaamheden niet langer dan een dag in beslag nemen. De aanvraag van ODF om een instemmingsbesluit en hetgeen omtrent de omvang van de werkzaamheden is opgenomen in het instemmingsbesluit voldoen niet aan die criteria. In de aanvraag en het instemmingsbesluit is vermeld dat de werkzaamheden 3 boringen en 36 persingen omvatten, dat de totale oppervlakte van de werkzaamheden 4630117,10 m2 bedraagt en de totale lengte van het tracé op grond (weg-)beheerder 111823,00 m bedraagt. Daar komt bij dat de voorliggende startmelding 22 mei 2023 als startdatum vermeldt en 29 mei 2023 als datum van afronding. Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag welke gegevens ODF voor aanvang van de startmelding van 11 mei 2023 had moeten overleggen, moet worden teruggegrepen naar hetgeen daarover is opgenomen in het instemmingsbesluit.

23. Uit artikel 2.2, lid 4, van het Besluit volgt dat, wanneer bij de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een boring of persing, een werkplan verplicht is. Het college was gelet hierop gehouden om naar aanleiding van de aanvraag tot het verlenen van een instemmingsbesluit een werkplan van ODF te verlangen. Niet gebleken is dat het college voor het afgeven van het instemmingsbesluit een dergelijk plan heeft verlangd. Wel heeft het voorwaarden opgenomen in het instemmingsbesluit, namelijk dat archeologisch onderzoek noodzakelijk is, dat bekend moet worden waar de Pop-stations komen, dat verkeersplannen moeten worden ingediend, dat bekend moet worden door welke straten en gebieden het Tracé loopt, dat in combi moet worden aangelegd, dat overlast moet worden beperkt en dat het straatwerk wordt afgerekend conform de tarieven van het MOOR.

24. Een van de genoemde voorwaarden is ‘Verkeersplannen indienen’. Een verkeersplan kan onderdeel vormen van een werkplan als bedoeld in artikel 2.2 van het Besluit (lid 4). Vast staat dat ODF eerst op 26 mei 2023 via MOOR een BLVC-plan heeft ingediend. Dit plan bevat volgens ODF alle benodigde elementen als bedoeld in het in artikel 2.2 van het Besluit genoemde werkplan, waaronder een verkeersplan. Volgens het college had dit plan echter reeds moeten zijn ingediend voor de tweede startmelding. Enerzijds heeft ODF haar BLVC-plan eerst ingediend na de tweede startmelding en de afkeuring daarvan, anderzijds omvat dit plan meer elementen dan wat het college op grond van de in het instemmingsbesluit genoemde voorwaarden van ODF mocht verlangen.

In het instemmingsbesluit is vermeld dat de documenten na afloop van een startoverleg toegevoegd dienen te worden. Ter zitting is naar voren gekomen dat de aannemer van ODF (Artemis) op 8 februari 2023 in dat kader een presentatie wilde gegeven, maar dat die presentatie niet doorging omdat het college vasthield aan ‘in combi’ aanleggen, terwijl de aannemer van de gemeente nog geen concrete planning had. De door Artemis beoogde presentatie (sheets met tekeningen, een overzicht van de werkzaamheden, plaatsing Pop-stations en verdere planning) is in deze procedure overgelegd door ODF. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het mislukken van dit vooroverleg worden toegerekend aan het college omdat het ten onrechte vasthield aan de eis van ‘in combi’ aanleggen. Voor ODF was daarmee onduidelijk welk documenten zij alsnog op welk tijdstip zou moeten overleggen nu het college hoe dan ook geen medewerking zou verlenen. Voor de voorliggende tweede startmelding lijkt – net als bij de eerste startmelding – een verkeersplan niet onontbeerlijk. Er zijn geen doorgaande wegen betrokken. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er op dat de tweede startmelding ziet op relatief eenvoudige werkzaamheden waarbij – zoals door ODF onweersproken ter zitting is gesteld – een sleuf wordt gegraven die dezelfde dag nog wordt gedicht. Boringen en persingen vinden plaats op een later tijdstip, terwijl met het oog daarop inmiddels wel een BLVC-plan voorligt. Daarbij komt dat ODF ter zitting heeft gesteld aan andere voorwaarden te voldoen zoals archeologisch onderzoek en zij bereid is de afrekening voor straatwerk te voldoen. Dit is door het college niet, althans onvoldoende weersproken.

25. Daar komt nog bij dat het college in de loop der tijd aanvullende voorwaarden is gaan stellen. Zo is in een e-mailbericht van een medewerker van de gemeente van 12 mei 2023 te lezen dat ODF een Samen Werking Overeenkomst (SOK) met de gemeente dient aan te gaan. En in een e-mailbericht van een medewerker van de gemeente van 24 mei 2023 worden naast een werkplan nog andere eisen gesteld, zoals startoverleg met de aannemer die voor ODF gaat uitvoeren en het voeren van overleg over de degeneratiekosten. Dit terwijl eerder startoverleg vanwege de eerdere opstelling van het college is mislukt en het college al heeft vastgesteld dat de degeneratiekosten conform de tarieven uit MOOR zullen worden bepaald en dat ODF die zal moeten voldoen, terwijl hierover geen geschil bestaat. Gelet op deze aanvullende eisen en gelet op de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 april 2023, heeft de voorzieningenrechter de indruk dat het college misbruik maakt van zijn bevoegdheid (artikel 3:3 van Pro de Awb).

26. De voorzieningenrechter zal een voorziening treffen die eruit bestaat dat de afkeuring van 12 mei 2023 van de startmelding van ODF voor de G.A. Brederodestraat zal worden geschorst, waarbij het college wordt opgedragen ODF per direct te behandelen alsof geen sprake is van een afkeuring, maar van een ‘goedkeuring’. Het college heeft ter zitting toegezegd de uitspraak van de voorzieningenrechter ten aanzien van de afkeuring van de startmelding van 12 mei 2023 te zullen opvolgen. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter voor dit moment geen reden om de door ODF verzochte dwangsom op te leggen.

27. Voor zover ODF de voorzieningenrechter ook vraagt om een voorlopige voorziening te treffen voor toekomstige startmeldingen in de gemeente Edam-Volendam, stelt de voorzieningenrechter vast dat voor het treffen van zo’n voorziening geen ruimte is in deze procedure, omdat daarvoor de noodzakelijke materiële connexiteit van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb ontbreekt, omdat er geen bezwaren lopen tegen toekomstige besluiten. Dit verzoek is daarom niet-ontvankelijk (zie eerder in gelijke zin ECLI:NL:RBROT:2023:4209).

28. De voorzieningenrechter is voorts niet bevoegd om zich te buigen over de vraag of de gemeente gehouden is openbare grond te verkopen aan ODF ten behoeve van Pop-locaties. De daadwerkelijke situering en plaatsing van de PoP-locaties maken hier geen onderdeel uit van het instemmingsbesluit, omdat geen toepassing is gegeven aan artikel 5.4, zevende lid, van de Tw. Dit valt ook buiten de omvang van het geschil dat aan de voorzieningenrechter is voorgelegd. De overwegingen van de voorzieningenrechter in de uitspraak van 28 april 2023 over de toepasselijkheid van de Didam-rechtspraak moeten worden gezien in het licht van de stellingname van het college inzake het spoedeisend belang. Gelet op artikel 8:3, tweede lid, van de Awb staat namelijk geen beroep open bij de bestuursrechter tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. En uit artikel 8:1 in Pro verbinding met artikel 1:3, eerste lid, van de Awb volgt dat geen beroep open staat bij de bestuursrechter tegen een privaatrechtelijke rechtshandeling. Gelet op artikel 7:1 van Pro de Awb gelden deze drempels eveneens voor het maken van bezwaar. Dit betekent dat het bezwaar tegen het e-mailbericht van 24 mei 2023 naar verwachting niet-ontvankelijk zal worden verklaard door het college. Hoewel vanwege het lopende bezwaar tegen het e-mailbericht van 24 mei 2023 dus wel aan het connexiteitsvereiste is voldaan, zal de voorzieningenrechter dit verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen om de reden dat het bezwaar niet-ontvankelijk zal zijn.

29. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek deels toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan verzoekster het door haar in deze samenhangende zaken betaalde griffierecht vergoedt.

30. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door ODF gemaakte proceskosten in de zaak ROT 23/3712. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe in die zin dat zij het besluit van 12 mei 2023 tot afkeuring van de startmelding van ODF schorst en bepaalt dat het college ODF behandelt alsof zij vanaf vrijdag 2 juni 2023 om 17:00 uur beschikt over een ‘goedkeuring’ om te starten met de door haar beoogde werkzaamheden;

- verklaart het verzoek om een voorlopige voorziening voor zover dat zich uitstrekt tot andere (toekomstige) besluiten dan het besluit van 12 mei 2023 niet-ontvankelijk;

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening met betrekking tot het e-mailbericht van 24 mei 2023 af;

- bepaalt dat het college aan ODF het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;

- veroordeelt het college in de proceskosten van ODF tot een bedrag van € 1.518.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 2 juni 2023.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:3

1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

(…)

Artikel 3:3

Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

Artikel 7:1

1. Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij:

(…)

2. Tegen de beslissing op het bezwaar kan beroep worden ingesteld met toepassing van de voorschriften die gelden voor het instellen van beroep tegen het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.

Artikel 8:1

Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.

Artikel 8:3

(…)

2. Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.

Artikel 8:81

1. Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

(…)

Telecommunicatiewet

Artikel 5.4

1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:

a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

2. Burgemeester en wethouders nemen het instemmingsbesluit binnen acht weken na ontvangst van de schriftelijke melding als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a. De termijn van acht weken kan worden verlengd met ten hoogste acht weken. Zij kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.

3. De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:

a. de plaats van de werkzaamheden;

b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

4. De gemeenteraad stelt met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden bij verordening regels vast die in ieder geval betrekking hebben op:

a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;

b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt, waaronder het uitvoeringsplan;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden bij aanleg, instandhouding en opruiming;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken;

f. de wijze van melding en uitvoering van spoedeisende werkzaamheden in verband met ernstige belemmering of storing van de communicatie.

5. In de verordening wordt onderscheid gemaakt tussen werkzaamheden van al dan niet ingrijpende aard.

6. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de verordening.

7. Indien een gemeente gedoogplichtig is, vindt artikel 5.3 geen toepassing voor zover de belangen van de gemeente kunnen worden behartigd in het door burgemeester en wethouders te verlenen instemmingsbesluit.

Artikel 5.14

(…)

3. Bij de toepassing van artikel 5.4, tweede lid, bevoordelen burgemeester en wethouders geen ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken aanbieden waarin de gemeente direct of indirect bij betrokken is.

(…)

Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur gemeente Edam-Volendam 2017

2.3

Gegevensverstrekking

Het college stelt nadere regels vast over de te verstrekken gegevens en de wijze van verstrekking bij een aanvraag of bij een melding.

Besluit ondergrondse infrastructuur Edam-Volendam

1.4.

Werkzaamheden van niet ingrijpende aard

1. Voor werkzaamheden die dusdanig beperkt zijn dat op grond van artikel 2.1. lid 2 van de AVOI geen vergunning of instemmingsbesluit noodzakelijk is, kan worden volstaan met een melding aan het college. Het betreft de volgende werkzaamheden in of op openbare gronden:

a. het aanbrengen of verwijderen van kabels of leidingen in reeds aanwezige voorzieningen, zonder dat er een sleuf wordt gegraven;

b. werkzaamheden aan kabels of leidingen over een lengte van minder dan 25 meter, gerekend met een maximale sleufbreedte van 0,60 meter;

c. werkzaamheden aan kabels en leidingen die een oppervlakte van minder dan 15 m² beslaan;

d. het maken van huisaansluitingen, waaronder tijdelijke aansluitingen, met een gezamenlijke lengte van minder dan 25 meter.

2. Met een melding voor werkzaamheden van niet ingrijpende aard kan niet worden volstaan:

a. bij werkzaamheden die langer duren dan een dag;

b. wanneer (water)wegen worden gekruist;

c. bij het plaatsen van bovengrondse voorzieningen;

d. bij boringen of persingen;

e. Bij het aanleggen van handholes.

2. Aanvraag of melding

2.1.

Wijzen van indiening

1. Een aanvraag of melding wordt langs elektronische weg ingediend.

2. Een aanvraag of melding langs elektronische weg wordt ingediend via het door de gemeente gehanteerde meldsysteem. Hierbij worden de te verstrekken gegevens en bescheiden eveneens langs elektronische weg verstrekt. De aanvrager kan de gegevens en bescheiden op schriftelijke wijze verstrekken, voor zover het college daarvoor toestemming heeft gegeven.

3. Indien een aanvraag of melding niet langs elektronische weg wordt ingediend, wordt een aanvraag of melding schriftelijk in drievoud ingediend bij het college met inachtneming van artikel 2.2.

2.2.

Gegevensverstrekking bij een aanvraag of melding

1. Een aanvraag of melding bevat in ieder geval de volgende gegevens:

a. de naam, het adres, de contactgegevens en het factuuradres van de aanvrager of melder;

b. het ACM-registratienummer, wanneer de aanvrager of melder een aanbieder betreft;

c. het adres, de kadastrale aanduiding dan wel de ligging van het project;

d. een omschrijving van de aard en omvang van het project;

e. indien de aanvraag of melding door een gemachtigde wordt ingediend: de naam, het adres en de contactgegevens van degene namens wie de aanvraag of melding wordt ingediend, alsmede een afschrift van de machtiging;

f. indien het project wordt uitgevoerd door een ander dan de aanvrager of melder: de naam, het adres en de contactgegevens van de uitvoerder;

g. indien de werkzaamheden plaatsvinden op een locatie waar reeds kabels of leidingen van andere netbeheerders zijn aangelegd: een of meer verslagen waaruit overeenstemming tussen de aanvrager en de andere netbeheerder(s) blijkt over de voorgenomen werkzaamheden.

2. Degene die een melding voor werkzaamheden van niet ingrijpende aard indient motiveert, aan de hand van een tekening, onder welk van de categorieën werkzaamheden als benoemd in artikel 1.4, eerste lid, zijn werkzaamheden vallen.

3. Bij de aanvraag van een instemmingsbesluit of een vergunning worden naast de in het eerste lid genoemde gegevens door de aanvrager in ieder geval de volgende gegevens verstrekt:

a. voor werkzaamheden in bestaand gebied: één of meer tekeningen van het gewenste tracé, ingetekend op een GBKN ondergrond, waarop de positionering van het tracé ten opzichte van de omgeving duidelijk zichtbaar is. Tekeningen moeten voldoen aan de volgende eisen:

• de tekeningen zijn voorzien van een tekeninghoofd met een unieke referentie en voorzien van versiebeheer met datum;

• de tekeningen zijn op schaal en voorzien van een noordpijl;

• de maatvoering van het geplande tracé is eenduidig en volledig aangegeven ten opzichte van vaste punten in de omgeving;

• het aantal kabels en leidingen is aangegeven inclusief materiaalsoorten en diameters van de leidingen.

b. voor gebieden die in ontwikkeling zijn bevatten de tekeningen daarnaast:

• de begrenzing van het plangebied, inclusief indeling van het te ontwikkelen gebied;

• maatvoering ten opzichte van toekomstige vaste punten;

c. de door de netbeheerder verkregen gebiedsinformatie naar aanleiding van een oriëntatieverzoek of een graafmelding. Deze informatie mag niet ouder zijn dan twintig dagen gerekend vanaf de datum van ontvangst van de aanvraag.

4. Naar aanleiding van de aanvraag tot het verlenen van een instemmingsbesluit of een vergunning kan door het college een werkplan of een onderdeel daarvan worden verlangd. Wanneer bij de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een boring of persing is een werkplan verplicht. Het werkplan bestaat uit: