Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 17 mei 2023
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/635810 / HA ZA 22-278 (hierna: de hoofdzaak) van
MR. ADRIANUS ROBERT JOHANNES BORSBOOM
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
Dudok Groep B.V.,
Dudok Groep B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam ,
eiser,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
tegen
1.[gedaagde01] ,
wonende te [woonplaats01] ,
2.
[gedaagde02],
[gedaagde02],
wonende te [woonplaats02] ,
3.
[gedaagde03],
[gedaagde03],
wonende te [woonplaats01] ,
gedaagden,
advocaat mr. J.C. Debije te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/644780 / HA ZA 22-750 (hierna: de vrijwaringszaak) van
1.[gedaagde01] ,
wonende te [woonplaats01] ,
2.
[gedaagde02],
[gedaagde02],
wonende te [woonplaats02] ,
3.
[gedaagde03],
[gedaagde03],
wonende te [woonplaats01] ,
eisers,
advocaat mr. J.C. Debije te Rotterdam,
tegen
MR. [gedaagde04],
wonende te [woonplaats01] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.A.G. Bosman te Amsterdam.
Eiser in de hoofdzaak wordt hierna aangeduid als de curator. Dudok Groep B.V. wordt hierna aangeduid als Dudok Groep . Gedaagden in de hoofdzaak, tevens eisers in de vrijwaringszaak worden afzonderlijk aangeduid als [gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] , en gezamenlijk als [gedaagde01] c.s. Gedaagde in de vrijwaringszaak wordt aangeduid als de notaris.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 10 augustus 2022 en de daarin vermelde processtukken,
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 16,
- de brief van de rechtbank aan partijen van 3 januari 2023, waarin partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling,
- de nadere producties 42 tot en met 47 van de curator,
- de mondelinge behandeling van 30 januari 2023 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen van de curator en van [gedaagde01] c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 september 2022, met producties 1 en 2,
- de conclusie antwoord, met producties 1 tot en met 26,
- de brief van de rechtbank van 28 december 2022, waarin partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling,
- de akte overlegging nadere producties van de notaris, met producties 27 en 28,
- de mondelinge behandeling van 30 januari 2023 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen van [gedaagde01] c.s. en de notaris.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
[gedaagde03] is de bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf01] B.V. [gedaagde02] is de bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf02] B.V. en [gedaagde01] is de bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf03] B.V. (hierna afzonderlijk aangeduid als ‘ [bedrijf01] ’ respectievelijk ‘ [bedrijf02] ’ en ‘ [bedrijf03] ’ en gezamenlijk als ‘de persoonlijke holdings’).
3.2.
De persoonlijke holdings houden 60,23%, respectievelijk 30,12% en 9,65% van de aandelen in het op 2 januari 2014 opgerichte Dudok Groep . [gedaagde01] is de statutair bestuurder van Dudok Groep .
3.3.
Medio 2018 hield Dudok Groep alle aandelen in de horecaondernemingen Dudok Rotterdam B.V., Dudok Den Haag B.V., Dudok Arnhem B.V., De Harmonie B.V., Splint XIV B.V. en Splint XVI B.V. (de eerste drie vennootschappen worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘ Dudok Rotterdam ’, ‘Dudok Den Haag’ en ‘Dudok Arnhem’ en gezamenlijk ook als ‘de deelnemingen’).
3.4.
[gedaagde01] c.s. hielden op dat moment ook middellijk (en al dan niet gezamenlijk met derden) aandelen in andere vennootschappen, die – onder meer onder de naam Dudok – diverse horeca- en horeca gerelateerde ondernemingen exploiteerden.
3.5.
In 2018 zijn [gedaagde01] c.s. in contact gekomen met [naam01] , de (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Dudok Investment Management B.V. (hierna: DIM ). Zij hebben onderhandeld over een manier waarop [naam01] zou kunnen participeren in (enkele van) de ondernemingen van [gedaagde01] c.s. In dat kader hebben zij gesproken over een herstructurering, bestaande uit (onder meer) de oprichting van een joint venture en het verhangen van de aandelen van diverse vennootschappen naar deze joint venture.
[naam01] werd daarbij bijgestaan door de advocaten van advocaten- en notariskantoor Schaap te Rotterdam. De notaris is ook verbonden aan dit kantoor.
3.6.
Op 3 augustus 2018 is de notaris ingelicht over de beoogde herstructurering.
3.7.
Op 23 oktober 2018 heeft de notaris, voor zover hier van belang, de volgende akten gepasseerd:
akten waarbij Dudok Groep haar aandelen in Dudok Rotterdam , Dudok Den Haag en Dudok Arnhem heeft verkocht en geleverd aan de persoonlijke holdings voor een koopprijs van in totaal € 5.196.677,00. De verschuldigde koopsommen zijn niet voldaan aan Dudok Groep , maar omgezet in geldleningen van Dudok Groep aan de persoonlijke holdings;
een akte waarbij de persoonlijke holdings en TerOFeu B.V. (een medeaandeelhouder in een van de andere vennootschappen van [gedaagde01] c.s.; zie 3.4) Dudok Horeca Rotterdam Holding B.V. (hierna: DHRH) hebben opgericht. De persoonlijke holdings en TerOFeu B.V. werden de aandeelhouders en [gedaagde03] en [naam02] werden benoemd tot statutair bestuurders;
akten waarbij de persoonlijke holdings hun aandelen in Dudok Rotterdam , Dudok Den Haag en Dudok Arnhem hebben verkocht en geleverd aan DHRH;
een akte waarbij DHRH Dudok Horeca Groep B.V. (hierna: DHG) heeft opgericht. DHRH werd enig aandeelhouder en [gedaagde03] en [naam02] werden benoemd tot statutair bestuurders;
en akte waarbij DHRH – onder meer – haar aandelen in Dudok Rotterdam , Dudok Den Haag en Dudok Arnhem heeft verkocht en geleverd aan DHG;
een akte waarbij DHG Dudok Daghoreca Holding B.V, Dudok Patisserie & Productie Holding B.V. en Dudok Shared Services B.V. heeft opgericht, waarvan DHG enig aandeelhouder en bestuurder werd;
een akte waarbij DHG haar aandelen in Dudok Rotterdam , Dudok Den Haag en Dudok Arnhem heeft verkocht en geleverd aan Dudok Daghoreca Holding B.V.
3.8.
Bij ‘overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen Dudok Horeca Groep B.V.’ van 8 november 2018 heeft DHRH 50% van haar aandelen in DHG verkocht aan DIM . In die overeenkomst is bepaald dat de koopprijs € 4 miljoen bedraagt, waarvan het eerste deel van € 2 miljoen bij levering zou worden voldaan en het tweede deel van € 2 miljoen één maand na vaststelling van de jaarrekening over 2019 van DHG.
De notaris heeft diezelfde dag een akte gepasseerd waarbij de verkochte aandelen in DHG aan DIM zijn geleverd. Vervolgens is het eerste deel van de koopsom aan DHRH betaald.
3.9.
Op 8 november 2018 is namens DHRH een dividendbesluit getekend voor een bedrag van € 1,5 miljoen. Dit bedrag is niet uitgekeerd aan haar aandeelhouders (zie 3.7 onder b), maar omgezet in een geldlening van de aandeelhouders aan DHRH. De persoonlijke holdings hebben hun vordering uit hoofde van deze geldlening boekhoudkundig ingebracht in het vermogen van Dudok Groep . Deze vordering is vervolgens verrekend met een schuld van Dudok Groep aan een derde.
3.10.
DIM heeft bij akte van geldlening van 8 november 2018 een bedrag van € 2 miljoen aan DHRH geleend. Met dit bedrag heeft DHRH (onder meer) diverse (rekening courant) schulden van Dudok Groep aan gelieerde vennootschappen, welke schulden zij boekhoudkundig had overgenomen, afgelost. In de akte van geldlening is – onder meer – bepaald dat DHRH de hoofdsom uiterlijk 7 mei 2020 moet terugbetalen en dat DHRH tot zekerheid van terugbetaling ten gunste van DIM een pandrecht vestigt op de aandelen van DHRH in DHG. In een akte ‘verpanding van aandelen’ van eveneens 8 november 2018 is vervolgens – onder meer – bepaald dat, indien DHRH in verzuim is met de nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldlening, DIM het recht heeft over te gaan tot verkoop van de in pand gegeven aandelen.
3.11.
Tot slot is op 8 november 2018 tussen DIM en DHRH een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen. Deze aandeelhoudersovereenkomst, waarin DHG is aangeduid als ‘de vennootschap’, luidt voor zover hier van belang:
“(…)
8.1
De Aandeelhouders komen overeen dat het dividendbeleid van de Vennootschap zodanig zal zijn dat jaarlijks 50% van het nettoresultaat als dividend zal worden uitgekeerd aan de Aandeelhouders, naar rato van het aandelenbelang van de Aandeelhouders in de Vennootschap, waarbij voldoende rekening wordt gehouden met de liquiditeitsbehoefte van de Vennootschap en haar groepsmaatschappijen (…) ten aanzien van gunstige zakelijke mogelijkheden die zich voordoen.
(…)”.
3.12.
Eind 2018 hebben de persoonlijke holdings een schuld van € 500.000,00 van Dudok Groep aan Dudok Beheer B.V. overgenomen. De persoonlijke holdings hebben de hieruit voortvloeiende vordering op Dudok Groep vervolgens verrekend met hun schuld aan Dudok Groep uit hoofde van hun geldleningen (zie 3.7 onder a).
3.13.
Op 28 december 2018 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Dudok Groep met goedkeuring van [gedaagde01] c.s. besloten tot de volgende interim dividenduitkering van in totaal € 3,5 miljoen:
- aan [bedrijf01] een bedrag van € 2.108.050,00
- aan [bedrijf02] een bedrag van € 1.054.200,00
- aan [bedrijf03] een bedrag van € 337.750,00.
Deze dividenduitkeringen zijn niet uitbetaald, maar verrekend met de geldleningen van de persoonlijke holdings aan Dudok Groep zoals vermeld onder 3.7 onder a).
Het dividendbesluit luidt voor zover hier van belang:
“(…)
De voorzitter stelt voor om € 3.500.000 als interim dividend uit te keren.
Het bestuur van de vennootschap constateert dat
de vennootschap na voornoemde voorgestelde interim dividenduitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur heeft in dit kader het volgende in aanmerking genomen
I. de quick ratio
II. de liquiditeitsprognose
III. daarnaast zijn er geen andere aanwijzingen dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden;
en verleent op grond hiervan haar toestemming aan het voorgenomen besluit dat strekt tot voornoemde interim dividenduitkering.
(…)”.
3.14.
Tot slot zijn met hetgeen Dudok Groep nog aan de persoonlijke holdings verschuldigd was, verrekend:
- de vorderingen in rekening-courant van Dudok Groep op de persoonlijke holdings van in totaal € 239.549,00,
- de vorderingen van Dudok Groep op aan de persoonlijke holdings gelieerde vennootschappen van in totaal € 42.121,00.
3.15.
DHRH heeft de onder 3.10 vermelde geldlening niet terugbetaald. Op enig moment heeft DHRH haar aandelen in DHG overgedragen aan DIM .
3.16.
Op 15 september 2020 is Dudok Groep in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator.
3.17.
De curator heeft op 24 november 2021 met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 november 2021 ten laste van [gedaagde01] en [gedaagde02] conservatoir beslag doen leggen op hun woningen.
4.Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a. a) voor recht te verklaren dat [gedaagde01] c.s. hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Dudok Groep en dat [gedaagde01] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort (ex artikel 2:248 lid 1 en lid 7 BW),
b) [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerderen van hen, te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans hen te veroordelen tot betaling aan de curator van dat wat de rechtbank juist en rechtvaardig acht,
c) [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerderen van hen, zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de faillissementskosten ten belope van € 500.000,00, althans tot betaling van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht,
subsidiair
d) voor recht te verklaren dat [gedaagde01] c.s. ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Dudok Groep en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden als gevolg van hun handelen (ex artikel 6:162 BW),
e) [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerderen van hen, te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans hen te veroordelen tot betaling aan de curator van dat wat de rechtbank juist en rechtvaardig acht,
f) [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerderen van hen, zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade ten belope van € 500.000,00, althans tot betaling van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht, en
meer subsidiair
g) [gedaagde01] c.s. te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort als bedoeld in artikel 2:216 lid 3 BW, met een maximum van het faillissementstekort, ontstaan als gevolg van het dividendbesluit, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2018, althans hen te veroordelen tot betaling aan de curator van dat wat de rechtbank juist en rechtvaardig acht,
meer subsidiair (ten aanzien van [gedaagde01] )
h) voor recht te verklaren dat [gedaagde01] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is voor de schade die Dudok Groep daardoor heeft geleden (ex artikel 2:9 jo. 2:11 BW),
i. i) [gedaagde01] te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans hem te veroordelen tot betaling aan de curator van dat wat de rechtbank juist en rechtvaardig acht, en
j) [gedaagde01] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade ten belope van € 500.000,00, althans tot betaling van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht, en
ten aanzien van [gedaagde01] c.s.
k) [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerderen van hen te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten ad € 4.646,84 daaronder begrepen.
4.2.
De conclusie van [gedaagde01] c.s. strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de curator, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten volgens het liquidatietarief en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van de proceskostenveroordeling indien de curator binnen 14 dagen na de datum van het vonnis aan deze proceskostenveroordeling niet heeft voldaan.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4.
[gedaagde01] c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en zo mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak:
a. a) de notaris te veroordelen om aan [gedaagde01] c.s. te vergoeden al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens de curator zijn veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat [gedaagde01] c.s. aan de veroordeling in de hoofdzaak zullen hebben voldaan tot aan de dag dat de notaris aan haar verplichting tot vrijwaring zal hebben voldaan,
b) de notaris te veroordelen in de proceskosten van de vrijwaringszaak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingeval aan deze veroordeling niet wordt voldaan binnen 14 dagen na betekening van het vonnis.
4.5.
De conclusie van de notaris strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [gedaagde01] c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd, en [gedaagde01] c.s. te veroordelen in de nakosten ten bedrage van € 163,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 85,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
In deze zaak staat primair de vraag centraal of [gedaagde01] c.s. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het tekort in het faillissement van Dudok Groep .
Toetsingskader
5.2.
Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.
Indien het bestuur niet heeft voldaan aan (onder meer) zijn publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:394 BW, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).
Feitelijk beleidsbepalers
5.3.
De curator spreekt naast [gedaagde01] als statutair bestuurder van Dudok Groep ten tijde van het faillissement ook [gedaagde03] en [gedaagde02] aan wegens onbehoorlijk bestuur, omdat zij volgens de curator als feitelijk beleidsbepalers kunnen worden aangemerkt. [gedaagde03] en [gedaagde02] hebben erkend dat zij het beleid van Dudok Groep mede hebben bepaald. Dat betekent dat, indien komt vast te staan dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, [gedaagde03] en [gedaagde02] als feitelijk beleidsbepalers mede aansprakelijk zijn voor het boedeltekort (artikel 2:248 lid 7 jo. lid 1 BW).
Publicatieplicht
5.4.
Op grond van artikel 2:394 BW moet de jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling en binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar worden gepubliceerd.
5.5.
Vaststaat dat de jaarrekening over 2016 te laat en de jaarrekeningen over 2017 en 2018 niet zijn gedeponeerd. Daarmee staat vast dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW. Dit betekent dat de onbehoorlijke taakvervulling vaststaat en dat op grond van de wet wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Dudok Groep (zie 5.2).
Andere belangrijke oorzaak van het faillissement
5.6.
[gedaagde01] c.s. voeren – kort samengevat – aan dat de oorzaak van het faillissement van Dudok Groep is gelegen in de gevolgen van de coronacrisis. Bij de herstructurering zoals vermeld onder 3.7 en 3.8 zijn de persoonlijke holdings onderling overeengekomen dat de schuldeisers van (onder meer) Dudok Groep zouden worden voldaan vanuit het dividend dat zij uit DHG zouden ontvangen (hierna: de afwikkelafspraak). De geprognosticeerde resultaten van DHG en daarmee de verwachte rendementen waren destijds zodanig, dat de afwikkelafspraak zou kunnen worden nagekomen. Op deze manier werden de schuldeisers van Dudok Groep niet benadeeld door de herstructurering. De persoonlijke holdings hebben na de herstructurering ook uitvoering gegeven aan de afwikkelafspraak.
Als gevolg van de tegenvallende bedrijfsresultaten in het boekjaar 2019 en de zeer zwaar verlieslatende exploitatie vanaf boekjaar 2020 vanwege de coronacrisis, ontvingen de persoonlijke holdings echter geen dividend meer uit DHG en konden zij de resterende schulden van Dudok Groep niet meer voldoen. Enkel als gevolg daarvan kon het faillissement van Dudok Groep in september 2020 niet meer worden voorkomen.
Als de herstructurering niet had plaatsgevonden, dan zouden alle Dudok vennootschappen de coronacrisis niet hebben overleefd en dan was Dudok Groep ook gefailleerd, aldus [gedaagde01] c.s.
5.7.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde01] c.s. niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Dudok Groep zijn geweest. Integendeel, de rechtbank is van oordeel dat er ook materieel sprake is van onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.8.
[gedaagde01] c.s. konden tijdens de zitting desgevraagd geen verklaring geven voor het niet (tijdig) publiceren van de jaarrekeningen. Zij hebben verklaard dat het er niet van is gekomen om de jaarrekeningen van Dudok Groep (tijdig) te deponeren. Zij hielden zich meer bezig met de werkmaatschappijen van Dudok Groep (zie 3.3). Daarvan was de administratie wel volledig op orde, aldus [gedaagde01] c.s. Naar het oordeel van de rechtbank duidt de verklaring van [gedaagde01] c.s. ter zitting ook in materieel opzicht op onbehoorlijke taakvervulling. Het gedurende diverse jaren niet (tijdig) kunnen of willen deponeren van de jaarrekeningen is een belangrijke indicatie dat [gedaagde01] c.s. de administratie onvoldoende op orde hadden om voldoende inzicht te kunnen hebben om de onderneming(en) adequaat te kunnen besturen.
5.9.
Daarnaast ziet de onder 5.7 bedoelde onbehoorlijke taakvervulling op de wijze waarop [gedaagde01] c.s. uitvoering hebben gegeven aan de herstructurering. Daarbij zijn activa (de deelnemingen; zie 3.3) aan Dudok Groep onttrokken, zonder dat daar een voor verhaal door de schuldeisers van Dudok Groep vatbaar vermogensbestanddeel voor in de plaats is gekomen. Daarmee hebben [gedaagde01] c.s. niet gehandeld op een wijze waarop redelijk handelend bestuurders in dezelfde omstandigheden zouden hebben gehandeld en aannemelijk is dat (ook) dat een belangrijke oorzaak van het faillissement van Dudok Groep is. Het volgende is daarvoor redengevend.
5.10.
Vaststaat dat Dudok Groep voor de herstructurering 100% van de aandelen in Dudok Rotterdam , Dudok Den Haag en Dudok Arnhem hield (zie 3.3) en dat deze deelnemingen in het kader van de herstructurering zijn verkocht aan de persoonlijke holdings voor een bedrag van (afgerond) € 5,2 miljoen (zie 3.7 onder a). Tussen partijen is niet in geschil dat dit een reële prijs was voor de betreffende aandelen. Deze koopsom is echter niet voldaan aan Dudok Groep (en niet ten goede gekomen aan haar schuldeisers), maar omgezet in geldleningen van Dudok Groep aan de persoonlijke holdings. Deze geldleningen zijn vervolgens verrekend met onder meer een dividenduitkering van Dudok Groep van € 3,5 miljoen (zie 3.13). Als gevolg daarvan gingen de vorderingen uit hoofde van de geldleningen weer teniet en verdween per saldo het voor verhaal vatbaar actief uit Dudok Groep .
5.11.
Naar het oordeel van de rechtbank was het besluit tot uitkering van dividend van 28 december 2018 (zie 3.13) onverantwoord en hadden [gedaagde01] c.s. hun goedkeuring aan die dividenduitkering niet mogen verlenen. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Dudok Groep zelf geen activiteiten exploiteerde en dat er na de herstructurering in oktober/november 2018 (zie 3.7 en 3.8) alleen verlieslatende deelnemingen in Dudok Groep achterbleven, die enkele jaren eerder al op € 1 waren afgewaardeerd. Het was dus redelijkerwijs te voorzien dat Dudok Groep na uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De door [gedaagde01] c.s. gestelde afwikkelafspraak (zie 5.6) doet daar niet aan af. De afwikkelafspraak betrof slechts een overeenkomst tussen de persoonlijke holdings onderling. Gesteld noch gebleken is dat de schuldeisers van Dudok Groep aan de afwikkelafspraak enig recht konden ontlenen of dat er enige vorm van zekerheid was gesteld ten gunste van deze schuldeisers. De schuldeisers van Dudok Groep kwamen in een veel slechtere positie te verkeren.
Het verweer dat de dividenduitkering louter een papieren administratieve exercitie betrof, die geen invloed heeft gehad op de liquiditeit van Dudok Groep , treft geen doel. Zoals hiervoor al is overwogen werd de dividenduitkering immers verrekend met de vorderingen die Dudok Groep had op de persoonlijke holdings (welke vorderingen in de plaats waren gekomen van de waardevolle deelnemingen) en verminderde daarmee het voor verhaal vatbare actief van Dudok Groep (zie 5.10).
5.12.
Anders dan [gedaagde01] c.s. stellen, is niet aannemelijk gemaakt dat de gevolgen van de coronacrisis een belangrijke oorzaak van het faillissement van Dudok Groep waren. Na de herstructurering had Dudok Groep geen deelnemingen meer die een bedrijf voerden en Dudok Groep zelf verrichtte geen activiteiten (zie 5.11). Naar [gedaagde01] c.s. zelf stellen, bestond Dudok Groep alleen nog om de schulden van die vennootschap af te wikkelen. Van tegenvallende bedrijfsresultaten binnen Dudok Groep en haar deelnemingen als gevolg van de coronacrisis kan dus geen sprake zijn geweest.
5.13.
Dat de bedrijfsresultaten van DHG als gevolg van de coronacrisis tegenvielen en dat de persoonlijke holdings daardoor geen dividend ontvingen zodat zij geen middelen beschikbaar hadden om eventueel de schulden van Dudok Groep af te wikkelen, rechtvaardigt niet de conclusie dat – kort gezegd – de coronacrisis een belangrijke oorzaak van het faillissement van Dudok Groep was. Dudok Groep had immers al voor het uitbreken van de coronacrisis geen recht meer op de inkomsten uit haar voormalige deelnemingen. Die activa waren al aan haar onttrokken en buiten bereik van de schuldeisers van Dudok Groep gebracht (zie 5.11). Daar komt bij dat uit de eigen stellingen van [gedaagde01] c.s. volgt dat de bedrijfsresultaten van DHG over 2019 ook al tegenvielen, en dus niet pas vanaf de coronacrisis. Kennelijk hadden [gedaagde01] c.s. van aanvang af geen reëel beeld van de te verwachten bedrijfsresultaten. Het ligt dan ook in de rede dat, ook zonder de coronacrisis, de persoonlijke holdings als gevolg van de op hun verwachtingen achterblijvende resultaten van DHG niet in staat zouden zijn geweest om de door DIM verstrekte geldlening van € 2 miljoen tijdig terug te (doen) betalen. Ook in die situatie hadden de persoonlijke holdings hun aandelen in DHG moeten overdragen vanwege het pandrecht dat DIM op de aandelen had bedongen (zie 3.10) en hadden de persoonlijke holdings geen dividend meer uit DHG ontvangen om daarmee eventueel de schuldeisers van Dudok Groep af te lossen dan wel die schulden te saneren.
5.14.
Het verweer van [gedaagde01] c.s. dat Dudok Groep ook zonder de herstructurering in staat van faillissement zou zijn verklaard, treft geen doel. Zonder de herstructurering beschikte Dudok Groep immers over de deelnemingen, die, zoals [gedaagde01] c.s. zelf stellen, financieel gezond waren en die ten behoeve van de verkoop waren gewaardeerd op (afgerond) € 5 miljoen. Zonder de herstructurering hadden [gedaagde01] c.s. deze aandelen te gelde kunnen maken om de vorderingen van de schuldeisers van Dudok Groep , al dan niet volledig, te voldoen. Indien [gedaagde01] c.s. dat niet hadden gedaan, dan hadden deze schuldeisers zich op die activa kunnen verhalen om voldoening van hun vorderingen te verkrijgen. Niet aannemelijk is dat zonder de herstructurering het faillissement van Dudok Groep niet voorkomen had kunnen worden.
5.15.
Het stond [gedaagde01] c.s. – anders dan zij stellen – niet vrij om de belangen van alle stakeholders van het geheel van de aan hen gelieerde vennootschappen (door [gedaagde01] c.s. aangeduid als het concernbelang) te laten prevaleren boven de belangen van de schuldeisers van Dudok Groep . Bij de vervulling van hun taak als bestuurders waren [gedaagde01] c.s. gehouden zich te richten naar het belang van de vennootschap ( Dudok Groep ) en de daarmee verbonden onderneming (artikel 2:239 lid 5 BW). Naar de curator terecht stelt, is het vennootschappelijk belang de leidraad bij de invulling van de bestuurstaak. Door activa aan Dudok Groep te onttrekken, hebben [gedaagde01] c.s. de belangen van de schuldeisers van Dudok Groep veronachtzaamd, hetgeen in strijd is met het belang van de onderneming van Dudok Groep . Dat er ook andere aan [gedaagde01] c.s. gelieerde ondernemingen waren dan de onder Dudok Groep vallende onderneming(en) rechtvaardigt niet de conclusie dat er in die zin sprake was van één concern met een eigen concernbelang dat [gedaagde01] c.s. moesten dienen. Er was te weinig samenhang tussen de diverse op enigerlei wijze aan [gedaagde01] c.s. gelieerde ondernemingen om van een concern te kunnen spreken.
5.16.
[gedaagde01] c.s. voeren aan dat het belang van hun persoonlijke holdings bij de herstructurering niet voorop heeft gestaan en dat zij van de herstructurering geen eurocent wijzer zijn geworden. Daarbij verliezen zij uit het oog dat zij met de herstructurering hun persoonlijke holdings in een (potentieel) aanmerkelijk betere positie hebben gebracht dan de schuldeisers van Dudok Groep . Na de herstructurering participeerden de persoonlijke holdings immers voor een aanzienlijk deel in de joint venture (DHG) waarin de winstgevende deelnemingen waren ondergebracht (zie 3.7 e) tot en met g)), terwijl de schuldeisers van Dudok Groep achterbleven met vorderingen op een buiten hun gezichtsveld door [gedaagde01] c.s. leeggemaakte rechtspersoon. De omstandigheid dat de persoonlijke holdings hun participatie in DHG later hebben moeten opgeven omdat DHRH haar jegens DIM aangegane verplichtingen niet kon nakomen, doet daar niet aan af.
Conclusie
5.17.
Op grond van het voorgaande zal de rechtbank, zoals primair gevorderd, voor recht verklaren dat [gedaagde01] c.s. hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Dudok Groep en dat [gedaagde01] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. Zij zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat. De omvang van de betalingsverplichting van [gedaagde01] c.s. (het faillissementstekort) zal zo nodig worden vastgesteld in de schadestaatprocedure. Er bestaat geen grond voor toewijzing van de gevorderde vergoeding van wettelijke rente vanaf datum faillissement of vanaf de dag van de dagvaarding.
Voorschot
5.18.
De curator vordert betaling van een voorschot op het faillissementstekort. Hij heeft ter zitting aangevoerd dat de totale schuldenlast van Dudok Groep op dat moment nog circa € 330.000,00 beloopt. Hij heeft het gevorderde voorschot daarom ter zitting verminderd tot een bedrag van € 400.000,00. [gedaagde01] c.s. hebben tegen deze hoogte van het voorschot geen nader verweer gevoerd. Het gevorderde voorschot is daarom toewijsbaar tot een bedrag van € 400.000,00.
Beslagkosten
5.19.
De curator vordert [gedaagde01] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.441,82 voor verschotten en € 3.413,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.413,00).
Proceskosten
5.20.
[gedaagde01] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 125,74
- griffierecht 1.601,00 (€ 2.277,00 -/- € 676,00 griffierecht beslagrekest)
- salaris advocaat
6.826,00(2,0 punten × tarief € 3.413,00)
6.826,00(2,0 punten × tarief € 3.413,00)
Totaal € 8.552,74
Uitvoerbaar bij voorraad
5.21.
[gedaagde01] c.s. verzetten zich primair tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en subsidiair verzoeken zij om daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Zij voeren aan dat zij in hoger beroep zullen gaan als zij in het ongelijk worden gesteld. In dat geval lopen zij een aanzienlijk restitutierisico. Als zij in hoger beroep in het gelijk worden gesteld, dan hebben zij ter zake van hetgeen de curator hen dan terug moet betalen slechts een concurrente boedelvordering. Het is vrijwel uitgesloten dat alle boedelvorderingen integraal kunnen worden voldaan.
5.22.
Artikel 233 Rv bepaalt dat de rechter, als dit wordt gevorderd, zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Als er verweer wordt gevoerd tegen een gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zal een belangenafweging moeten plaatsvinden. Daarbij moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben.
5.23.
Nu sprake is van een in faillissement verkerende vennootschap met een negatieve boedel is duidelijk dat [gedaagde01] c.s. na een eventueel geslaagd hoger beroep, een reëel incassorisico lopen. De curator heeft naar aanleiding van het verweer van [gedaagde01] c.s. de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet nader onderbouwd en heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die dit restitutierisico nuanceren. Daar komt bij dat de hoogte van het boedeltekort nog zal moeten worden vastgesteld op een verificatievergadering. Die zal in de regel niet plaatsvinden voordat het eventuele hoger beroep is afgerond. Bij deze stand van zaken weegt het belang van [gedaagde01] c.s. zwaarder dan het belang van de curator bij directe verkrijging van het toegewezen voorschot. De rechtbank zal het vonnis voor wat betreft de toewijzing van het voorschot daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
in de vrijwaringszaak
5.24.
[gedaagde01] c.s. hebben de notaris in vrijwaring opgeroepen om hun aansprakelijkheid voor het boedeltekort op haar af te wentelen. [gedaagde01] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat de notaris onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door haar ministerie niet te weigeren toen zij haar medewerking verleende aan de overdracht van de door Dudok Groep gehouden aandelen in de deelnemingen zonder dat daar een voor rechtstreeks verhaal door de schuldeisers van Dudok Groep vatbaar vermogensbestanddeel voor in de plaats kwam. Door navraag en zo nodig nader onderzoek na te laten, althans door op geen enkele wijze invulling te geven aan haar informatie- en waarschuwingsplicht, heeft de notaris in de visie van [gedaagde01] c.s. gehandeld in strijd met artikel 21 lid 2 Wna, met artikel 18 van de Verordening beroeps- en gedragsregels, en met de op haar rustende bijzondere zorg-, navraag-, onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsverplichtingen. Aldus heeft de notaris niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam notaris mocht worden verwacht.
5.25.
De rechtbank wijst de vorderingen in de vrijwaringszaak af en overweegt daartoe als volgt.
5.26.
In de hoofdzaak is geoordeeld dat [gedaagde01] c.s. hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijk taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor zover deze onbehoorlijke taakvervulling verband houdt met het niet publiceren van de jaarrekeningen, kan dit uiteraard niet aan de notaris worden aangerekend. De notaris had immers geen enkele rol in het publiceren van de jaarrekeningen van Dudok Groep .
5.27.
De onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde01] c.s. in verband met het onttrekken van de deelnemingen aan Dudok Groep zonder dat daar een voor verhaal door de schuldeisers van Dudok Groep vatbaar vermogensbestanddeel voor in de plaats kwam, kan evenmin aan de notaris worden aangerekend. Uit hetgeen in de hoofdzaak is overwogen volgt dat de onbehoorlijke taakvervulling niet is gelegen in de herstructurering en de door de notaris in dat verband verrichte werkzaamheden zoals weergegeven onder 3.7 tot en met 3.11, maar in de onverantwoorde dividenduitkering en het vervolgens verrekenen van schulden van de persoonlijke holdings aan Dudok Groep (zie 5.9 tot en met 5.15). Die dividenduitkering en die verrekeningen hebben plaatsgevonden nadat de eigenlijke herstructurering was voltooid en nadat de bemoeienis van de notaris was geëindigd (zie 3.12 tot en met 3.14). Deze onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde01] c.s. kan de notaris niet worden aangerekend. Daar komt bij dat [gedaagde01] c.s. zich er zelf bewust van waren dat zij als gevolg van de herstructurering mogelijk schuldeisers van Dudok Groep zouden benadelen. Dat was immers voor hen de reden om de afwikkelafspraak te maken (zie 5.6). [gedaagde01] c.s. moeten ook hebben geweten dat het aflossen (of saneren) van de schulden van Dudok Groep met dividend uit DHG niet mogelijk zou zijn, indien de joint venture onverhoopt geen succes zou worden en de jegens DIM aangegane verplichtingen niet zouden kunnen worden nagekomen. [gedaagde01] c.s. hebben activa aan Dudok Groep onttrokken en op risicovolle wijze ingezet in de kennelijke hoop op een goede afloop. Dat de door [gedaagde01] c.s. genomen risico’s zich hebben gerealiseerd staat niet in causaal verband met enig door hen aan de notaris te verwijten handelen of nalaten. Onaannemelijk is dat een waarschuwing van de notaris ten aanzien van de voor de notaris kenbare voor [gedaagde01] c.s. mogelijk risicovolle aspecten van de herstructurering, of zelfs een weigering door de notaris om haar ministerie te verlenen, [gedaagde01] c.s. ervan zou hebben weerhouden om die risico’s te nemen.
5.28.
Reeds op grond van het voorgaande wordt de vordering in vrijwaring afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven daarom geen bespreking meer.
5.29.
[gedaagde01] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- griffierecht € 2.277,00
- salaris advocaat
6.826,00(2,0 punten × tarief € 3.413,00)
6.826,00(2,0 punten × tarief € 3.413,00)
Totaal € 9.103,00
5.30.
Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
6.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde01] c.s. hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Dudok Groep en dat [gedaagde01] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort,
6.2.
veroordeelt [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot schadevergoeding, op te maken bij staat,
6.3.
veroordeelt [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een voorschot op de faillissementskosten van 400.000,00,
6.4.
veroordeelt [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.854,82,
6.5.
veroordeelt [gedaagde01] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 8.552,74,
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de vrijwaringszaak
6.7.
wijst de vorderingen af,
6.8.
veroordeelt [gedaagde01] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 9.103,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.9.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.
[2083/1729]