2..Beslissingen ten aanzien van de onderzoekswensen
Inleidende opmerkingen
De door de verdediging ingediende onderzoekswensen zijn er in de kern op gericht de SKY-ECC data te toetsen op rechtmatigheid en betrouwbaarheid.
De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie (arrest Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629), de aard en omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten zijn uitgevoerd dan wel onder Nederlandse verantwoordelijkheid. Het Landelijk Parket heeft in een brief van 2 juni 2022 (met bijlagen) onder meer een toelichting gegeven op het verloop van de internationale samenwerking met Frankrijk en België. Uit deze stukken blijkt dat de interceptietool in een
Fransonderzoek door
Franseopsporingsambtenaren is ingezet op de SKY-servers die zich op
Fransgrondgebied bevonden. Dit betekent dat er vooralsnog van mag worden uitgegaan dat de SKY-ECC informatie in Frankrijk, welk land is toegetreden tot het EVRM, rechtmatig is verkregen en aan het Nederlandse openbaar ministerie op rechtmatige wijze is verstrekt. Anders dan door de verdediging is gesteld, heeft de rechtbank op basis van de thans beschikbare informatie geen aanleiding om aan te nemen dat het onderzoek (deels) onder verantwoordelijkheid van Nederlandse justitiële autoriteiten heeft plaatsgevonden. Dat door Nederlandse opsporingsambtenaren expertise en/of bijstand bij de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool aan Frankrijk zou zijn verleend, leidt – zonder daarmee vooruit te lopen op verdere inhoudelijke beslissingen in deze strafzaak – op dit moment niet tot een ander oordeel. Daarmee is de taak van de Nederlandse strafrechter er bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken en onderzoekswensen toe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop de resultaten van het onderzoek in de strafzaak worden gebruikt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
De rechtbank ziet in het dossier en hetgeen hierbij door de verdediging is aangevoerd op dit moment geen aanwijzingen waaruit zou kunnen volgen dat in het Franse onderzoek sprake is geweest van een schending van artikel 6 EVRM, dan wel van een schending van artikel 8 EVRM die zodanig ernstig is dat dit tevens een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel is naar het voorlopig oordeel van de rechtbank daarom, ook in deze fase van het strafrechtelijk onderzoek, onverkort van toepassing en brengt mee dat de Nederlandse strafrechter erop heeft te vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag, conform de geldende Franse rechtsregels, en in overeenstemming met de genoemde bepalingen uit het EVRM heeft plaatsgevonden.
De rechtbank acht het standpunt van de verdediging onvoldoende onderbouwd dat er geen effective remedy in Frankrijk zou zijn. In de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad wordt ten aanzien van het vertrouwensbeginsel opgemerkt dat dit beginsel inhoudt dat de verdragsstaten er onderling op vertrouwen (a) dat de tot het EVRM toegetreden staten de bepalingen van dat verdrag eerbiedigen en (b) dat een verdachte bij een inbreuk op zijn rechten het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM voor een instantie van die staat. Het hoeft daarbij niet te gaan om een rechtsmiddel in de strafrechtelijke procedure. Het bestaan van een daadwerkelijk rechtsmiddel maakt dus onderdeel uit van het vertrouwensbeginsel. Dat betekent dat er in beginsel op vertrouwd moet worden dat de andere staat, in dit geval Frankrijk, de verdachte een daadwerkelijk rechtsmiddel biedt bij een inbreuk op zijn rechten. Op basis van hetgeen is aangevoerd worden geen aanknopingspunten gevonden voor de conclusie dat een daadwerkelijk rechtsmiddel in Frankrijk zou ontbreken. De rechtbank ziet dan ook geen grond om bij de beoordeling van de ingediende verzoeken het vertrouwensbeginsel terzijde te stellen, zoals wel door de verdediging is bepleit.
Ten aanzien van het beginsel van equality of arms overweegt de rechtbank dat de verdediging op grond van dit beginsel toegang kan krijgen tot stukken die iets kunnen zeggen over de toelaatbaarheid, betrouwbaarheid en volledigheid van het bewijsmateriaal. Dit recht is echter niet absoluut: van de verdediging mag een motivering worden gevraagd en het delen van stukken kan worden geweigerd op grond van conflicterende belangen, zoals zwaarwegende opsporingsbelangen, waarbij valt te denken aan toepassing van artikel 149b Sv. Dit geldt ook voor verzoeken tot het horen van getuigen. Eventuele beperkingen kunnen tijdens het strafproces worden gecompenseerd. Voorts kunnen uit artikel 6 EVRM eisen worden afgeleid voor de mogelijkheden die de verdediging desgevraagd moeten worden geboden om de vergaarde gegevens in de verwerkingsfase te onderzoeken. De stelling dat het recht tot kennisname van stukken zich mede uitstrekt tot stukken met betrekking tot het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking binnen het JIT, betekent echter dat de Nederlandse strafrechter alsnog via de ‘achterdeur’ van de equality of arms de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen toetsen. Dit zou in strijd zijn met de essentie van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte Franse stukken dus op zichzelf als een schending van artikel 8 jo. artikel 6 EVRM wil aanmerken, stuit het verzoek tot verstrekking van deze stukken naar het voorlopig oordeel van de rechtbank eveneens af op het vertrouwensbeginsel.
De rechtbank zal met inachtneming van het vorengaande op de onderzoekswensen als volgt beslissen.
- Horen [nummer 1] (officier van justitie bij het Landelijk Parket)
De verdediging heeft onvoldoende onderbouwd waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige door de rechtbank in de strafzaak van de verdachte te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv. Daarnaast geldt het uitgangspunt dat de officier van justitie ter terechtzitting tegenover de rechtbank verantwoording kan afleggen over het opsporingsonderzoek. Van dat uitgangspunt wordt slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden afgeweken. Dat van dergelijke omstandigheden sprake zou zijn, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
- Horen [naam 1], [nummer 2] en [nummer 3]
De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze getuigen van belang is voor enige door de rechtbank in de strafzaak van de verdachte te nemen beslissing op grond van de artikel 348 en 350 Sv. Verder wijst de rechtbank erop dat de gevraagde getuigen weliswaar betrokken zijn geweest bij de uitvoering van de ingezette opsporingsmiddelen, maar dat de verantwoording voor die uitvoering ligt bij het openbaar ministerie. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
- Horen [naam 2] (deskundige NFI)
Ter terechtzitting heeft de verdediging opgemerkt dat het verzoek om deze getuige te horen reeds in andere strafzaken is toegewezen en dat hem via de rechter-commissaris schriftelijk vragen zijn gesteld. De deskundige is bezig met de beantwoording daarvan. Gelet daarop heeft de verdediging ter zitting verklaard het verzoek tot het horen van deze getuige op dit moment te willen parkeren. De rechtbank zal daarom geen beslissing nemen op dit verzoek. In de repliek van de officier van justitie ter terechtzitting ziet de rechtbank geen aanleiding om, zonder daartoe strekkend verzoek van de verdediging, op voorhand een beslissing te nemen over het al dan niet voegen van de schriftelijke antwoorden van de deskundige aan dit strafdossier.
- De volledige BOB- en zaaksdossiers voor zover die zien op SKY-ECC in de zaken 26Yucca, 26Werl en 26Argus
De onderzoeken 26Yucca, 26Werl en 26Argus zijn volgens mededeling van het openbaar ministerie geen voorbereidende onderzoeken van het onderzoek in onderhavige zaak Elsbes. De genoemde drie onderzoeken staan los van het strafrechtelijk onderzoek dat werd ingesteld rondom de feiten die aan de verdachte ten laste zijn gelegd en zijn ook niet specifiek gericht geweest op deze verdachte. De rechtbank gaat er bij de beoordeling van het verzoek daarom vanuit dat sprake is van een zelfstandig strafrechtelijk onderzoek. Er is geen aanleiding voor de veronderstelling dat in de genoemde onderzoeken sprake is geweest van vormverzuimen of onrechtmatigheden die van bepalende invloed kunnen zijn op het onderhavige onderzoek. Gelet hierop moeten de in het verzoek genoemde dossiers niet relevant worden geacht voor enige door de rechtbank in de strafzaak van de verdachte te nemen beslissing op grond van de artikel 348 en 350 Sv. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
- De stukken bevolen door de Franse rechter
Zoals reeds overwogen heeft de rechtbank op dit moment geen aanleiding om aan te nemen dat de hack van SKY-ECC heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van Nederland. Het vertrouwensbeginsel brengt mee dat de Nederlandse rechter niet de rechtmatigheid toetst van een onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten uitgevoerde opsporingsactiviteit waarvoor de Franse rechter toestemming heeft gegeven. Het verzoek wordt afgewezen.
- De processen-verbaal omtrent de ondersteuning bij de uitvoering van de Nederlandse EOB’s en bij de uitvoering van de JIT-overeenkomst
De rechtbank stelt vast dat de verzochte stukken zien op de uitvoering van de ingezette opsporingsmiddelen in het onderzoek 26Werl. Zoals hiervoor overwogen betreft dit een ander opsporingsonderzoek en heeft dit geen betrekking op het opsporingsonderzoek tegen de verdachte. De rechtbank ziet evenmin een belang bij verstrekking van de verzochte processen-verbaal voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de data, zoals de verdediging heeft aangevoerd. Het verzoek wordt afgewezen.
- Verkrijgen ruwe JSON-bestanden en de verslaglegging van het (vergelijken van) de hashing/hashwaardes van de SKY-ECC-dataoverdracht en van de PCAP-bestanden
Ten aanzien van de schriftelijke verslaglegging hashing/hash-waardes en de daarbij
behorende JSON-dataset heeft de verdediging opgemerkt dat zij over deze gegevens
wenst te beschikken om te kunnen onderzoeken of de verdachte, zoals door het openbaar ministerie wordt gesteld, wel steeds de gebruiker is geweest van het aan hem toegeschreven account. Hoewel de verdachte niet inhoudelijk heeft verklaard over de verdenkingen aan zijn adres, ziet de rechtbank hierin voldoende verdedigingsbelang. Het verzoek wordt, voor zover het gaat om de overdracht van de data die zijn ingebracht in de onderhavige zaak, toegewezen.
- Het proces-verbaal van toestemming van de rechter-commissaris te Amsterdam om SKY-ECC-data te gebruiken in de onderhavige zaak en de verslaglegging van de zoekslag
De rechtbank begrijpt uit het schriftelijk standpunt van de officier van justitie (pagina 10) dat aan dit verzoek inmiddels tegemoet is gekomen, zodat geen aanleiding meer bestaat voor een beslissing hierop van de rechtbank.
- De volledige SKY-ECC-dataset
De officier van justitie heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen verstrekking van de chats die aan de verdachte worden toegeschreven en ook niet tegen de inzage van de overige chats uit de dataset van het onderzoek. Dit betreft de dataset waarvoor de rechter-commissaris in het onderzoek 26Argus aanvullende toestemming heeft gegeven en waarvoor vervolgens vanuit dat onderzoek met een 126dd-machtiging toestemming is gegeven bij het onderhavige onderzoek om deze data te gebruiken. Gelet hierop ziet de rechtbank op dit onderdeel van het verzoek geen aanleiding tot aanvullende beslissingen.
Het verzoek om naast deze dataset inzage te krijgen in de volledige Sky-ECC dataset acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Niet gebleken is dat het verstrekken daarvan van belang is voor enige door de rechtbank in de strafzaak van de verdachte te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv. Niet aannemelijk is geworden dat de communicatie in die andere gesprekken ziet op een of meer van de feiten die thans deel uitmaken van de tenlastelegging of op andere wijze betrekking heeft op de mogelijke rol die verdachte daarin zou hebben gespeeld. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.
- De processen-verbaal van identificatie van alle SKY-ECC accounts en de processen-verbaal van volledigheid van alle (meta)data van de accounts die in de onderhavige zaak voorkomen
De verdediging heeft betoogd dat zij de processen-verbaal van identificatie nodig heeft om getuigenverzoeken te kunnen doen. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de verdediging op basis van de chats die in het dossier zijn opgenomen voldoende in staat moet worden geacht om onderbouwd een of meer getuigenverzoeken te doen. Het verzoek tot verstrekking van de identificatie-pv’s en van de processen-verbaal van volledigheid zal worden afgewezen, omdat de rechtbank hierin op dit moment geen verdedigingsbelang ziet.
- Horen van de gebruikers van de volgende tegenaccounts van het account [accountnaam]:
- [gebruiker 1];
- [gebruiker 2];
- [gebruiker 3];
- [gebruiker 4];
- [gebruiker 5];
- [gebruiker 6];
- [gebruiker 7].
De rechtbank ziet, anders dan de officier van justitie, het belang van de verdediging bij het horen van gebruikers van de genoemde SKY-ID’s, voor zover deze inmiddels zijn geïdentificeerd en door de politie hierover zijn geïnformeerd. Dat de verdachte tot nog toe heeft geweigerd inhoudelijk te verklaren, doet niet af aan dit belang. De rechtbank zal bepalen dat de verdediging, indien deze zijn geïdentificeerd en van deze identificatie op de hoogte zijn gesteld, de (vermeende) gebruikers van de tegenaccounts kan bevragen over het account [accountnaam], over de betrokkenheid van de verdachte bij dit account en over de gevoerde chatgesprekken.
Van de door de verdediging aangewezen accounts geeft de rechtbank de officier van justitie opdracht om na te (laten) gaan of de personen achter de genoemde SKY-ID’s die contact zouden hebben gehad met het aan de verdachte toegeschreven account, inmiddels zijn geïdentificeerd. Slechts indien dit het geval is en de identificatie aan de (vermeende) gebruiker(s) ook bekend is gemaakt, deelt de officier van justitie de verdediging en de rechtbank de identiteit van deze perso(o)n(en) mede en zal/zullen deze bij de rechter-commissaris als getuige worden gehoord.