Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Rotterdam
zaaknummer: 10012502 CV EXPL 22-22520
datum uitspraak: 17 maart 2023
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van
[eiser01],
woonplaats: [woonplaats01] ,
eiser,
gemachtigde: mr. S. Ramautar
tegen
1.de vennootschap onder firma [gedaagde01] ,
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
2. [gedaagde02],
3. [gedaagde03],
beiden wonende te [woonplaats02] ,
gedaagden,
gemachtigde: mr. J.H.M. Kolfschoten.
De partijen worden ‘ [eiser01] ’, ‘ [gedaagde01] ’, ‘ [gedaagde02] ’ en ‘ [gedaagde03] ’ genoemd. Gedaagden tezamen worden [gedaagde01] c.s. genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 14 juli 2022 met bijlagen 1 tot en met 23;
- het antwoord, met bijlagen 1 tot en met 9;
- de e-mails van de gemachtigde van [eiser01] , met bijlagen 24 en 25;
- de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [gedaagde01] c.s.
1.2.
Op 7 december 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig [eiser01] , bijgestaan door de tolk Arabisch Z. Hamidi, met
mr. Ramautar, en [gedaagde02] en [gedaagde03] , met mr. Kolfschoten.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde02] en [gedaagde03] hebben in de zomer van 2020 besloten als franchisenemers een vestiging te openen van [gedaagde01] , een ‘Take Away & Delivery’ food formule met Aziatische roots. Hun vestiging te Rotterdam is op 9 november 2020 geopend.
2.2. November 2020 is [naam01] (welke roep- / voornaam in de dagvaarding niet is vermeld) [eiser01] gaan werken voor [gedaagde01] . Hij heeft gewerkt als bezorger. Op zondag 15 november 2020 voor het eerst. De door hem gewerkte uren in de maanden november en december 2020 alsmede januari 2021 zijn bijgehouden op formulieren, waarop de datum, de aanvangs- en eindtijd - beiden geparafeerd - het aantal gewerkte uren op de betreffende dagen alsmede het totaal van de gewerkte uren in de betreffende maand zijn vermeld. Het gaat om 69,25 uur in november, 77 uur in december en 68,5 uur in januari. Deze uren zijn maandelijks verloond, waarbij het vakantiegeld en de opgebouwde vakantiedagen ook zijn uitbetaald. Hiervan heeft [gedaagde01] aan [eiser01] salarisspecificaties verstrekt.
2.3.
Op 30 november 2020 is [eiser01] ’s avonds tijdens het verrichten van bezorgwerkzaamheden op de scooter voor [gedaagde01] betrokken geweest bij een verkeersongeval, door op een gelijkwaardige kruising een van rechts komende auto geen voorrang te verlenen en vervolgens tegen die auto aan te rijden waarbij hij ten val is gekomen. Nadat [gedaagde03] hiervan op de hoogte was gebracht, is hij direct naar de plaats van het ongeval gegaan. [eiser01] is vervolgens met een ambulance naar het ziekenhuis gebracht.
2.4.
Later in de avond / nacht van 30 november 2020 op 1 december 2020 heeft via WhatsApp de volgende berichtenwisseling plaatsgevonden:
van [gedaagde03] aan [eiser01] :
“ [naam01] , how are you doin? How was the xrays?”
van [eiser01] aan [gedaagde03] :
“Good boss i didn’t break nothing thnx good only pain they said few days i need to take some medicine
Im sorry boss for today man”
van [gedaagde03] aan [eiser01] :
“Luckily your legg is kind of ok
It’s ok, and shit happens
Stay positive and luckily it wasn’t that bad it could be worse
Take a good rest and take care of your self”
2.5.
Op verzoek van [eiser01] heeft [gedaagde01] hem een schriftelijke arbeidsovereenkomst verstrekt, die partijen op 1 december 2020 in de vestiging van [gedaagde01] hebben ondertekend, waarin - verkort weergegeven - is vermeld dat [eiser01] bij [gedaagde01] in dienst treedt in de functie van keukenhulp voor 40 uur per week, verdeeld over 5 dagen, gedurende 12 maanden, en werkzaam zal zijn in het bedrijf te Nijmegen.
2.6.
[eiser01] is vanaf 12 december 2020 weer bezorgwerkzaamheden gaan verrichten voor [gedaagde01] .
2.7.
Op 14 januari 2021 is [eiser01] ’s avonds tijdens het verrichten van bezorgwerkzaamheden voor [gedaagde01] wederom betrokken geraakt bij een verkeersongeval, doordat hij bij een inhaalmanoeuvre met zijn scooter een auto geraakt heeft waardoor geringe schade veroorzaakt is aan die auto. [eiser01] is daarbij niet geraakt of ten val gekomen en de scooter die hij bestuurde heeft toen geen schade opgelopen. Vanuit [gedaagde01] is niemand naar de plaats van het ongeval gekomen en later die avond heeft [eiser01] de scooter zelf teruggebracht naar de vestiging van [gedaagde01] .
2.8.
[gedaagde01] heeft een WhatsAppgroep voor haar bezorgers. [gedaagde03] heeft via deze WhatsAppgroep oproepen gedaan omdat hij om bezorgers verlegen zat, waarop [eiser01] niet meer heeft gereageerd, ook niet op specifiek tot hem gerichte oproepen gedaan op
22 en 30 januari 2021.
2.9.
In verband met klachten aan zijn pols heeft [eiser01] begin maart 2021 zijn huisarts bezocht, die hem doorverwezen heeft naar het IJsselland Ziekenhuis alwaar op 3 maart 2021 met radiologisch onderzoek is vastgesteld dat [eiser01] een fractuur had in zijn rechter hand/pols (een scaphoïdfractuur), onder vermelding van een trauma één maand eerder.
2.10.
Bij brief van 3 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [eiser01] aan [gedaagde01] geschreven dat [eiser01] na het tweede ongeval op 14 januari 2021 geen werk meer heeft kunnen verrichten voor [gedaagde01] . Meegedeeld is dat [gedaagde01] gehouden is het overeengekomen loon te voldoen tijdens ziekte en een re-integratietraject dient te starten, maar dat zij vanaf februari 2021 geen loon meer heeft betaald en dat [eiser01] geen uitnodiging heeft ontvangen voor een bezoek aan de bedrijfsarts. [gedaagde01] is gesommeerd het achterstallig loon binnen een week te betalen.
2.11.
Bij brief van 10 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [gedaagde01] c.s. hierop afwijzend gereageerd.
3.Het geschil
3.1.
[eiser01] eist samengevat om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] hoofdelijk te veroordelen:
tot betaling aan hem van € 1.849,56 bruto aan salaris per maand, plus de vakantiebijslag en overige emolumenten, tot 9 november 2021, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
om hem ziek uit dienst te melden binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 25.000,-;
in de proceskosten.
3.2.
[eiser01] stelt daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - dat hij op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar op 9 november 2020 bij [gedaagde01] in dienst getreden is in de functie van keukenhulp/bezorger voor 40 uur per week tegen een salaris van € 1.849,56 bruto per maand en met € 147,96 bruto per maand aan vakantiebijslag. Deze arbeidsovereenkomst is niet anders geëindigd dan door verstrijken van de tijd waarvoor deze is aangegaan, dus op 9 november 2021. Op 30 november 2020 is [eiser01] tijdens zijn werk als bezorger met zijn scooter betrokken geraakt bij een verkeersongeval, naar aanleiding waarvan hij naar het ziekenhuis is gebracht voor onderzoek. In de loop van december 2020 heeft hij zijn werk als bezorger hervat. Op
14 januari 2021 is [eiser01] tijdens zijn werk als bezorger met zijn scooter weer betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Daarvan is zijn werkgever op de hoogte geweest, zodat een officiële ziekmelding niet nodig was. Na het tweede ongeval is het [eiser01] vanwege arbeidsongeschiktheid niet meer gelukt om de bedongen werkzaamheden uit te voeren.
[gedaagde01] heeft nadien echter geen salaris meer betaald, terwijl [eiser01] stelt recht te hebben op doorbetaling van loon tijdens ziekte. Daarom eist hij betaling van zijn salaris vanaf 15 januari 2021 tot 9 november 2021, met nevenvorderingen. Sinds 15 januari 2021 is [eiser01] arbeidsongeschikt en deze arbeidsongeschiktheid bestond nog steeds bij het einde van de arbeidsovereenkomst op 9 november 2021.
3.3.
[gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] zijn het niet eens met de eis en concluderen tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser01] in de proceskosten en de nakosten.
3.4.
De stellingen van partijen worden, voor zover nodig, bij de beoordeling van de vordering nader besproken.
4.De beoordeling
ten aanzien van de arbeidsovereenkomst
4.1.
Niet is in geschil dat partijen aanvankelijk mondeling een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan voor de duur van één jaar ingaande op 9 november 2020. [eiser01] baseert zijn vordering echter op de inhoud van de onder 2.5. vermelde schriftelijke arbeidsovereenkomst. [gedaagde01] c.s. voert daartegen gemotiveerd aan dat wat in dit stuk wordt vermeld niet overeenstemt met wat partijen werkelijk zijn overeengekomen, namelijk een nulurencontract van een jaar om als oproepkracht te worden ingezet als bezorger. De door [eiser01] overgelegde arbeidsovereenkomst zou uitsluitend zijn ingevuld en ondertekend om [eiser01] in staat te stellen tegenover derden aan te tonen dat er sprake was van een arbeidsrelatie tussen partijen. De door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst kwalificeert als een onderhandse akte: een ondertekend stuk bestemd om tot bewijs te dienen. Ingevolge de wet is de rechter verplicht om de inhoud ervan als waar aan te nemen, maar tegenbewijs is mogelijk. Dit tegenbewijs van [gedaagde01] c.s. slaagt om de volgende redenen.
4.1.1.
Allereerst wijst [gedaagde01] c.s. erop dat [eiser01] , anders dan in de schriftelijke arbeidsovereenkomst is vermeld, niet in Nijmegen tewerk is gesteld, maar in Rotterdam, en niet aangenomen is als keukenhulp maar als bezorger. Vast staat dat [eiser01] als bezorger heeft gewerkt, terwijl dat niet is vermeld in het stuk. Dat hij feitelijk ook als keukenhulp zou zijn ingezet blijkt nergens uit.
4.1.2.
Onderbouwd met de onder 2.2 vermelde urenregistraties, waarvan de juistheid niet weersproken is, heeft [gedaagde01] c.s. aangetoond dat [eiser01] in de maanden november en december 2020 en januari 2021 nooit 40 uur per week heeft gewerkt en ook nimmer 5 dagen per week. In die maanden is veelal meer dan 5 dagen achter elkaar gewerkt, vanaf de namiddag, met wisselende urenomvang, variërend van 2 tot 8 uur per keer.
4.1.3.
Onderbouwd met drie specificaties van het betaalde loon over genoemde maanden heeft [gedaagde01] c.s. aangetoond dat de geregistreerde uren zijn uitbetaald. Op de salarisspecificaties is steeds vermeld dat sprake is van een contract voor nul uren per week en werk op oproepbasis.
4.1.4.
Tegen het uitbetaalde loon over de genoemde maanden is nimmer geprotesteerd. In deze procedure is te weinig uitbetaald loon over die maanden ook niet gevorderd, wat voor de hand had gelegen als je stelt een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week te hebben gehad, terwijl steeds minder uren zijn uitbetaald. Gelet op wat vermeld wordt in het lichaam van de dagvaarding ziet de vordering op betaling van loon vanaf 15 januari 2021. Na het eerste verkeersongeval op 30 november 2020 heeft [eiser01] vanaf 12 december 2020 weer gewerkt voor [gedaagde01] . Als hij voordien niet kon werken door arbeidsongeschiktheid, dan had hij wellicht aanspraak gehad op doorbetaling van loon wegens ziekte over de periode van 30 november tot 12 december 2020, maar daar is nooit aanspraak op gemaakt, ook nu niet. Als hij wel kon werken dan had het bij een contract met een vast aantal uren per week voor de hand gelegen dat hij zich zou melden op het werk en dat van de kant van [gedaagde01] gevraagd zou zijn waarom hij er niet was. Ook dat is niet gebeurd.
4.1.5.
Het aangevoerde dat [eiser01] ingeschakeld is als oproepkracht vindt verder bevestiging in de oproepen via de WhatsAppberichten van 22 en 30 januari 2021 waarmee hem gevraagd is of hij kon komen werken.
4.1.6.
Voormelde feiten en omstandigheden bieden voldoende grond voor het oordeel dat, anders dan [eiser01] stelt en in de schriftelijke arbeidsovereenkomst is vermeld, tussen partijen vanaf 9 november 2020 een nulurencontract heeft gegolden voor de duur van één jaar en dat [eiser01] gewerkt heeft als oproepkracht voor de bezorging van producten van [gedaagde01] . Daarvan wordt dan ook uitgegaan.
4.1.7.
Het voorgaande vindt verder steun in het feit dat [eiser01] , naast het werk voor
[gedaagde01] , tot medio december 2020 tevens werkzaam is geweest elders. Op basis van een uitzendovereenkomst met DDD Personeel B.V. is [eiser01] vanaf 8 september 2020 tewerkgesteld geweest bij een vleesverwerkend bedrijf in Gouda. Terecht merkt [gedaagde01] c.s. hierover op dat uit de onderliggende overeenkomsten en de salarisspecificaties van het uitzendbureau blijkt dat [eiser01] dikwijls gewerkt heeft voor de vleesverwerker. In de weken 46, 47 en 48 (9 t/m 29 november 2020) ging het om 3, 5 en 3 werkdagen. Anders dan in de dagvaarding is gesteld, is dus geen sprake geweest van sporadische werkzaamheden voor de vleesverwerker. Daarnaar gevraagd heeft [eiser01] bij de mondelinge behandeling verklaard dat hij bij de vleesverwerker werkte van 7:00 uur tot 16:00 uur en daarna naar Rotterdam ging om te gaan werken bij [gedaagde01] . Gelet hierop is het aantal uren dat [eiser01] beschikbaar is geweest voor werk bij [gedaagde01] beperkt geweest, althans is het bijna onmogelijk geweest om naast zijn werk bij de vleesverwerker nog 40 uur per week te werken voor [gedaagde01] . In dit verband is van belang dat bezorgers vooral nodig zijn aan het eind van de middag en begin van de avond als de klanten eten bestellen bij [gedaagde01] . Uit de urenregistraties volgt ook dat [eiser01] meestal heeft gewerkt van ongeveer 17:00 uur tot 22:00 uur, zodat hij niet aan de door hem gestelde 40 uur per week is kunnen komen. Bij de mondelinge behandeling heeft [eiser01] gesteld dat hij 6 dagen per week werkte voor [gedaagde01] vanaf 16:30/17:00 uur tot sluitingstijd 23:30/24:00 uur, maar gezien de urenregistraties en de beloning wordt dat onwaarschijnlijk geacht.
4.1.8.
Daarbij komt dat van de zijde van [eiser01] een deskundigenoordeel van het Uwv over zijn arbeids(on)geschiktheid van 30 november 2022, met als bijlage een verzekeringsgeneeskundige rapportage van diezelfde datum, in het geding is gebracht, in welke bijlage vermeld wordt dat [eiser01] vanaf 9 november 2020 voor 24 uur per week gewerkt heeft voor [gedaagde01] , wat niet strookt met de in deze procedure gestelde 40 uur per week. Over het deskundigenoordeel en de verzekeringsgeneeskundige rapportage volgt hieronder meer.
arbeidsongeschikt vanaf 15 januari 2021?
4.2.
Gesteld wordt dat [eiser01] vanaf 15 januari 2021 arbeidsongeschikt is geweest. Dat wordt, alhoewel bestreden, aannemelijk geacht. De onderbouwde stellingen op dit punt maken namelijk dat [eiser01] in voldoende mate geconcretiseerd heeft dat hij vanaf genoemde datum niet langer in staat was om zijn werk als bezorger te verrichten als gevolg van arbeidsongeschiktheid, terwijl het verweer van [gedaagde01] daartegen geen reden oplevert voor twijfel hieraan. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.2.1.
Vast staat dat [eiser01] op 30 november 2020 uitgevallen is als gevolg van het verkeersongeval die avond en naar aanleiding daarvan naar het ziekenhuis is gebracht. Er heeft daar medisch onderzoek plaatsgevonden. [eiser01] had pijnklachten met name aan de rechterzijde van zijn lichaam, vooral aan zijn heup die hij niet kon belasten. Ook is sprake geweest van een pijnlijke pols, elleboog en schouder, maar er is geen uitwendig letsel en asdrukpijn geconstateerd en er was sprake van normale beweeglijkheid. In het ziekenhuis zijn toen röntgenfoto’s gemaakt, maar niet van zijn rechter pols/hand. Daarom is daaraan destijds geen fractuur geconstateerd, wat echter niet wegneemt dat toen al wel sprake was van pijnklachten aan de pols.
4.2.2.
[eiser01] heeft na het ongeval een aantal dagen niet gewerkt. Naar het zich laat aanzien heeft hij in de loop van december 2020 nog enkele dagen gewerkt voor DDD Personeel B.V. bij de vleesverwerker in Gouda, waarna hij daar ziek uit dienst is gegaan. Onderbouwd is gesteld dat [eiser01] in verband met dat werk vanaf begin januari 2021 een Ziektewetuitkering is toegekend, waaruit volgt dat de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau geëindigd is wegens arbeidsongeschiktheid.
4.2.3.
Zoals vermeld heeft [eiser01] vanaf 12 december 2020 zijn werk als bezorger hervat voor [gedaagde01] . Van de zijde van [gedaagde01] c.s. is aangevoerd dat [eiser01] bij zijn werkzaamheden vanaf toen nooit te kennen heeft gegeven dat het werk niet ging als gevolg letsel opgelopen bij het verkeersongeval. Volgens [gedaagde01] c.s. is in die periode ook nooit waargenomen dat [eiser01] kampte met pijn of beperkt was in zijn functioneren. Uit de urenregistraties volgt dat [eiser01] vanaf 12 december 2020 tot en met 14 januari 2021 zo’n 27 keer gewerkt heeft voor [gedaagde01] . Dat [gedaagde01] c.s. op basis hiervan concludeert dat [eiser01] niet arbeidsongeschikt is geweest, is niet onbegrijpelijk, maar is geen medisch onderbouwd standpunt. Het sluit niet uit dat [eiser01] ondanks pijn is blijven doorwerken, zoals hij bij de mondelinge behandeling heeft verklaard, totdat het niet meer ging. Dat laatste verklaart ook waarom [eiser01] , na op 14 januari 2021 voor de tweede maal betrokken te zijn geweest bij een verkeersongeval, ditmaal zonder letsel, het werk voor [gedaagde01] abrupt gestaakt heeft vanaf 15 januari 2021. Bij de mondelinge behandeling heeft [eiser01] tevens naar voren gebracht dat hij zich heeft ziekgemeld op 14 januari 2021. Het aangevoerde dat hij zich niet heeft ziekgemeld, is dus weersproken. Van de ziekmelding staat weliswaar niets op papier, maar wel staat vast dat [eiser01] zich in die tijd van juridische bijstand heeft voorzien en dat zijn toenmalige gemachtigde bij brief van
22 januari 2021 een letselschadeclaim heeft ingediend bij [gedaagde01] . Daarnaast is voor
[eiser01] een extra Ziektewetuitkering aangevraagd in verband met ziekte vanaf
30 november 2020, welke aanvraag echter afgewezen is door het Uwv omdat [eiser01] een contract had voor 12 maanden bij [gedaagde01] . Een en ander duidt erop dat [eiser01] in de loop van januari 2021 wat mankeerde, gerelateerd aan het werk als bezorger voor [gedaagde01] en verband houdend met het ongeval op 30 november 2020, waardoor hij het werk niet langer kon verrichten.
4.2.4.
Op 3 maart 2021 is in het IJssellandziekenhuis vastgesteld dat [eiser01] een fractuur in zijn hand/pols had. De radioloog heeft destijds aantekening gemaakt dat sprake was van een trauma één maand eerder, wat reden is geweest om [eiser01] niet naar de spoedeisende hulp door te verwijzen. Op 10 maart 2021 is [eiser01] in het IJssellandziekenhuis bij de polikliniek chirurgie geweest, waar zijn rechterpols is onderzocht en behandeling met handfysiotherapie en plastische chirurgie aangewezen is geacht. Bij die gelegenheid is aantekening gemaakt van een scooterongeval op 30 december, dat [eiser01] destijds in het Sint Franciscus Gasthuis is opgevangen, waar geen röntgenfoto is gemaakt van de hand, maar dat [eiser01] sindsdien pijn is blijven houden aan de rechterhand, dat hij niets kan tillen en zijn hand niet volledig kan bewegen, terwijl rechts zijn dominante hand is. Op 6 april 2021 is [eiser01] in het IJssellandziekenhuis bij de polikliniek plastische chirurgie geweest, waar zijn rechterhand nader is onderzocht, waarbij nog steeds beperkingen zijn geconstateerd, en [eiser01] uitleg heeft gekregen over een spalk en een te verrichten operatie. Op 28 mei 2021 heeft [eiser01] een operatieve ingreep ondergaan aan zijn rechterhand, waarbij de fractuur gefixeerd is met een plaat. [eiser01] heeft zes weken in het gips gezeten. Na verwijdering van het gips heeft [eiser01] vanaf
16 juli 2021 meermaals fysiotherapie gehad gericht op herstel van de functie van de hand, die beperkt was. In het kader van de letselschade zaak heeft een verzekeringsarts op
26 augustus 2021 een beoordeling verricht op basis van het medische dossier en geconcludeerd dat de pols aannemelijk beperkt belastbaar is en dat de prognose onduidelijk is, omdat herstel maar ook blijvende invaliditeit mogelijk is. In een brief van het IJssellandziekenhuis van 16 november 2021 wordt vermeld dat op 26 augustus 2021 een CT-scan is gemaakt, waarop nog geen consolidatie van de scaphoidfractuur viel te zien, maar wel dat de fractuurlijn lijkt af te nemen, en dat afgesproken is dat [eiser01] 8 weken later zal terugkomen om opnieuw met röntgen of CT de consolidatie te beoordelen. In de brief is tevens vermeld dat de behandeling niet is afgerond, omdat pas nadat consolidatie gebleken is een ingreep kan plaatsvinden om de schroeven en de plaat te verwijderen. Pas daarna zullen de resterende klachten verbeteren. Uit door de huisarts van [eiser01] op
10 april 2022 verstrekte informatie uit het huisartsjournaal kan worden opgemaakt dat de plaat op 10 december 2021 verwijderd is in het IJssellandziekenhuis.
4.2.5.
In voormeld deskundigenoordeel van het Uwv van 30 november 2022 is geoordeeld dat [eiser01] op 15 januari 2021 niet zijn eigen werk kon doen. In de daarbij gevoegde verzekeringsgeneeskundige rapportage is geconcludeerd dat [eiser01] per die datum niet geschikt was voor zijn eigen werk. Bij die rapportage kunnen wat betreft de wijze van totstandkoming en de inhoud kritische kanttekeningen worden geplaatst, zoals mr. Sushi heeft aangevoerd, toch draagt het bij in het voordeel van [eiser01] in die zin dat het beeld wordt bevestigd dat volgt uit voormelde feiten en omstandigheden over het ontstaan en voortduren van de medische problematiek bij [eiser01] en het staken van zijn werkzaamheden bij [gedaagde01] als gevolg daarvan.
4.2.6.
Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat [eiser01] vanaf
15 januari 2021 arbeidsongeschikt is geweest voor zijn eigen werk als bezorger en dat dit tot het einde van het dienstverband op 9 november 2021 heeft voortgeduurd.
loon?
4.3.
Vastgesteld is dat [eiser01] een nulurencontract heeft gehad. Of een werknemer met een dergelijk contract recht heeft op loon bij ziekte hangt af van het antwoord op de vraag of hij zou zijn opgeroepen als hij niet ziek zou zijn geweest. De kantonrechter beantwoordt die vraag in dit geval bevestigend, want in het antwoord is vermeld dat [gedaagde01] een tekort had aan bezorgers en in de periode waarin hij beschikbaar was is [eiser01] veelvuldig ingezet. Zoals hierboven al is vermeld heeft hij vanaf 12 december 2020 tot 14 januari 2021 op 27 dagen gewerkt. Klaarblijkelijk had [gedaagde01] de behoefte om hem vaak in te zetten. Ook staat vast dat [gedaagde01] c.s. geprobeerd heeft om [eiser01] op te roepen voor het werk, via WhatsApp op 22 en 30 januari 2021. Daarom wordt ervan uitgegaan dat [eiser01] zou zijn opgeroepen, ook in de maanden nadien.
4.4.
Tevens komt de vraag op voor hoeveel uren [eiser01] zou zijn opgeroepen. Dat is niet met zekerheid vast te stellen. Daarom wordt in lijn met het bepaalde in artikel 7:610b BW uitgegaan van het vermoeden dat de arbeidsomvang gelijk zou zijn geweest aan het gemiddelde van het aantal uren dat [eiser01] in de maanden november 2020, december 2020 en januari 2021 heeft gewerkt. Zoals vermeld onder 2.2. gaat het om 69,25 uur, 77 uur en 68,5 uur. Opgeteld is dat 214,75 uur (214 uur en 45 minuten) in drie maanden. Dit aantal uren gedeeld door drie levert een arbeidsomvang op van 71,583333 uur (71 uur en 35 minuten) per maand. [eiser01] zou misschien kunnen menen dat deze berekening onjuist is omdat het in feite gaat om twee maanden waarin hij werkzaamheden heeft verricht (van half november tot half januari) maar daarbij moet bedacht worden dat de werkzaamheden bij het vleesverwerkingsbedrijf (of een ander bedrijf waar hij door DDD Personeel B.V. tewerk zou zijn gesteld) ook zouden zijn gecontinueerd als [eiser01] niet wegens ziekte zou zijn uitgevallen, met als gevolg dat hij voor [gedaagde01] minder beschikbaar zou zijn.
4.5.
Vervolgens is de vraag van welk uurloon dient te worden uitgegaan. Nergens blijkt uit waarop het gevorderde bedrag van € 1.849,56 bruto per maand gebaseerd is, zodat dat bedrag niet gebruikt kan worden om het uurloon te bepalen. [gedaagde01] c.s. heeft aangevoerd dat bij ziekte dient te worden uitgegaan van 70% van het loon, maar niet minder dan het minimumloon. Dat is conform de wet [1] . Uit de salarisspecificaties blijkt dat een uurloon van € 10,63 is gehanteerd. Als daarvan 70% wordt genomen, kom je uit op een uurloon dat beneden het minimumloon ligt. Daarom dient te worden gehanteerd het minimumuurloon 2021 voor een oproepkracht van 21 jaar of ouder ( [eiser01] was toen 26 jaar). Per 1 januari 2021 was dat € 9,72 bruto per uur en per 1 juli 2021 was dat € 9,82 bruto per uur.
4.6.
Uit de salarisspecificaties blijkt voorts dat naast het salaris ongeveer 9,62% daarvan aan vakantie-uren is uitbetaald en dat de som van het salaris en het bedrag aan vakantie-uren steeds vermeerderd is met 8% vakantiegeld dat ook maandelijks is uitbetaald. Ook op uitbetaling hiervan heeft [eiser01] recht als wordt uitgegaan van het loon dat zou zijn genoten als hij niet ziek zou zijn geworden. Dat betekent dat voornoemde bedragen aan minimumuurloon nog verhoogd moeten worden met deze percentages. Dat levert de volgende bedragen per uur op: per 1 januari 2021 € 11,51 bruto ((€ 9,72 bruto x 1,0962) x 1,08) en per 1 juli 2021 € 11,63 bruto ((€ 9,82 x 1,0962) x 1,08).
4.7.
Voor de maand januari 2021 geldt dat reeds loon uitbetaald is gebaseerd op 68,5 uur, zodat nog 3,083333 uur (71,583333 -/- 68,5 uur) uitbetaald moet worden.
4.8.
Omdat het dienstverband aangegaan is voor de duur van één jaar, dus tot
9 november 2021, en partijen het erover eens zijn dat het toen geëindigd is, geldt voor de maand november 2021 dat niet kan worden uitgegaan van de arbeidsomvang van 71,583333 uur, want die omvang geldt voor een hele maand. Naar rato wordt de arbeidsomvang voor deze maand daarom bepaald op 19,088888 uur (8/30 x 71,583333), welke uren voor die maand uitbetaald moeten worden.
4.9.
Voor de maanden februari tot en met oktober 2021 moeten als vermeld steeds 71,583333 uren worden uitbetaald.
4.10.
Het onder 1 gevorderde wordt dus in zoverre toegewezen dat [gedaagde01] c.s. veroordeeld wordt tot betaling aan [eiser01] van het (netto equivalent van het) bruto maandloon tijdens ziekte over de periode van 15 januari 2021 tot 9 november 2021 rekening houdend met het overwogene onder 4.3 tot en met 4.9. De loonbedragen over genoemde periode worden op grond van artikel 7:625 lid 1 BW verhoogd, zij het dat deze verhoging beperkt wordt tot nihil, omdat dit de kantonrechter billijk voorkomt onder de gegeven omstandigheden waarin [eiser01] pas op 3 augustus 2021 aanspraak is gaan maken op betaling van loon tijdens ziekte, terwijl [gedaagde01] om niet onbegrijpelijke redenen ervan uit is gegaan geen loon verschuldigd te zijn geweest, wat nu pas achteraf is komen vast te staan, waardoor eerdere betaling achterwege is gebleven. De functie van prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen, kan de verhoging niet meer hebben. Wel dient
[gedaagde01] c.s. de wettelijke rente te betalen over het loon, te rekenen vanaf de data waarop de loonbedragen maandelijks uitbetaald hadden moeten worden.
4.11.
[gedaagde01] c.s. wordt in overweging gegeven om aan [eiser01] salarisspecificaties van de betalingen te verstrekken, want die zijn niet gevorderd.
ziek uit dienst melding
4.12.
Tevens is gevorderd om [eiser01] ziek uit dienst te melden. Omdat thans vastgesteld is dat [eiser01] tot 9 november 2021 arbeidsongeschikt is geweest en anderszins geen reden aangevoerd is waarom de ‘ziek uit dienst melding’ achterwege zou moeten blijven, wordt deze eis toegewezen. Zoals gevorderd dient dit te gebeuren binnen drie dagen na betekening van dit vonnis. Geen reden wordt gezien om hieraan een dwangsom te verbinden. De omstandigheid dat het Uwv een boete op kan leggen als de ‘ziek uit dienst melding’ niet tijdig wordt gedaan, levert al stimulans op om spoedig de melding te doen.
proceskosten
4.13.
[gedaagde01] c.s. krijgt in overwegende mate ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 237 Rv). De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [eiser01] - die op basis van een toevoeging procedeert - tot vandaag vast op € 86,- aan griffierecht en
€ 747,- aan salaris voor de gemachtigde. In totaal € 833,-. Dat bedrag moet rechtstreeks aan de gemachtigde van [eiser01] worden betaald. Voor kosten die [eiser01] maakt na deze uitspraak moet [gedaagde01] c.s. een bedrag betalen van € 124,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In dit vonnis hoeft hierover niet apart te worden beslist (ECLI:NL:HR:2022:853).
hoofdelijkheid
4.14.
[gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] worden, als gevorderd, hoofdelijk veroordeeld, wat betekent dat ieder van hen voor het geheel kan worden aangesproken.
uitvoerbaarheid bij voorraad
4.15.
Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
veroordeelt [gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] hoofdelijk, zodat als de één betaalt de ander is bevrijd, tot betaling aan [eiser01] van:
- het (netto equivalent van het) bruto maandloon tijdens ziekte over de periode van
15 januari 2021 tot 9 november 2021, rekening houdend met het overwogene onder 4.3. tot en met 4.9.;
- de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over die maandloonbedragen, te rekenen vanaf de data waarop de loonbedragen maandelijks uitbetaald hadden moeten worden;
5.2.
veroordeelt [gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] hoofdelijk, zodat als de één hieraan voldoet de ander is bevrijd, om [eiser01] ziek uit dienst te melden, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis;
5.3.
veroordeelt [gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] hoofdelijk, zodat als de één betaalt de ander is bevrijd, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser01] vastgesteld op € 833,-, welk bedrag rechtstreeks aan de gemachtigde dient te worden voldaan;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst al het andere af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Poiesz en in het openbaar uitgesproken.
465