ECLI:NL:RBROT:2023:4010

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/559

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 mei 2023 in de zaak tussen

[naam eiseres 1] ( [afkorting naam eiseres 1] ) en [naam eiseres 2] ( [afkorting naam eiseres 2] ), uit [plaatsnaam] , eiseressen ( [naam eiseres 2] ),

(gemachtigden: mr. I.W. VerLoren van Themaat, mr. M. Duman, mr. K.M. Krooshof en mr. W. Knibbeler),

de Autoriteit Consument & Markt (de ACM), verweerster,

(gemachtigde: mr. J. Mulder).

Inleiding

[naam eiseres 2] en haar aandeelhouder [naam eiseres 1] wilden 100% zeggenschap verkrijgen (concentratie) over [naam kliniek 1] ( [naam kliniek 1] ). [naam eiseres 2] en [naam kliniek 1] zijn focusklinieken^[1], dat wil zeggen dat zij planbare en minder complexe medisch specialistische zorg leveren. [naam eiseres 2] biedt vooral oogheelkunde, orthopedie en dermatologie en [naam kliniek 1] vooral dermatologische zorg. [naam eiseres 2] heeft meer dan 40 locaties verspreid over Nederland en is ook actief in Zweden, Denemarken, Noorwegen en Duitsland. [naam kliniek 1] heeft vijf locaties in Nederland.

Bij besluit van 17 juni 2021 (meldingsbesluit) heeft de ACM besloten dat voor de voorgenomen concentratie een vergunning is vereist (artikel 37 van de Mededingingswet, Mw). [naam eiseres 2] en de [naam kliniek 1] hebben vervolgens een vergunning gevraagd.

Bij besluit van 23 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM de vergunning geweigerd.

Procesverloop

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van [naam eiseres 2] tegen weigering van de vergunning.

De ACM heeft bij brief van 29 juli 2022 de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Voor (een gedeelte van) die stukken heeft zij de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is (artikel 8:29, eerste en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, Awb). [naam eiseres 2] heeft op het verzoek van de ACM gereageerd.

Op 20 september 2022 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan deels gerechtvaardigd is en de ACM verzocht voor het deel waarvan de beperking niet gerechtvaardigd is een nieuwe versie van die stukken in te dienen. Hierop heeft de ACM bij brief van 6 oktober 2022 een set stukken ingediend en daarbij een aanvullend verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb gedaan. [naam eiseres 2] heeft daar op 19 oktober 2022 op gereageerd en de ACM heeft vervolgens op 25 oktober 2022 gereageerd.

In de beslissing van 25 oktober 2022 heeft de rechter-commissaris vastgesteld alleen nog een oordeel te hoeven geven over het al dan niet alsnog rechtvaardigen van beperkte kennisname van de passages uit twee documenten van de set stukken. Dit omdat de overige documenten uit die set of door de ACM conform de eerdere beslissing niet langer als vertrouwelijk zijn aangemerkt of de beperkte kennisneming al bij de eerdere beslissing gerechtvaardigd was geacht. De rechter-commissaris heeft beslist dat beperking van de kennisneming van de passages uit twee documenten alsnog gerechtvaardigd is.

[naam eiseres 2] heeft toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

[naam eiseres 2] heeft een repliek ingediend. De ACM heeft een dupliek ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 18 november 2022 op zitting behandeld. Namens [naam eiseres 2] zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . [naam eiseres 2] heeft als deskundige [naam 4] van RBB Economics meegebracht. Voor de ACM zijn verschenen haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot
mr. T.P.J. Burgemeester, bijgestaan door [naam 5] , [naam 6] en
[naam 7] .

Beoordeling door de rechtbank

Bestreden besluit

1.1

Naar aanleiding van de aanvraag om een vergunning en de conclusie in het meldingsbesluit, heeft de ACM onderzocht of de voorgenomen concentratie leidt tot een significante beperking van de mededinging als gevolg van een verslechtering van de onderhandelingspositie van zorgverzekeraars als (landelijke) inkopers van zorg ten opzichte van [naam eiseres 2] op de zorginkoopmarkt. Volgens de ACM is dat het geval en daarom heeft zij de vergunning geweigerd.

1.2

De redenen voor de weigering van de vergunning zijn samengevat de volgende. [naam eiseres 2] is volgens de ACM voor zorgverzekeraars om twee redenen onmisbaar:

- vanwege de omvang van de zorg die [naam eiseres 2] levert kunnen zorgverzekeraars niet aan hun zorgplicht voldoen zonder [naam eiseres 2] ;

- er is een sterke vraag vanuit verzekerden en verwijzers naar [naam eiseres 2] vanwege haar sterke merknaam.

Zorgverzekeraars en [naam eiseres 2] hebben beide een groot belang om tot een contract over de inkoop van zorg te komen. Zij zijn wederzijds afhankelijk in de contractonderhandelingen, maar die afhankelijkheid is asymmetrisch. Uit het onderzoek van de ACM volgt dat zorgverzekeraars [naam eiseres 2] in de praktijk niet effectief kunnen disciplineren door (de dreiging) haar geen contract aan te bieden. [naam eiseres 2] bepaalt in grote mate de uitkomsten als het gaat om de prijs. Dat [naam eiseres 2] in staat is om relatief hogere tariefstijgingen te realiseren in vergelijking met andere Zelfstandige Behandelcentra (ZBC's) en algemene ziekenhuizen die dezelfde soort zorg bieden, blijkt ook uit eigen onderzoek van de ACM naar de prijseffecten van de fusie tussen [naam eiseres 2] en [naam kliniek 2] ( [naam kliniek 2] ) in 2019 (ex post prijsanalyse). De ACM concludeert dat de meest aannemelijke verklaring voor de relatief hogere prijsstijging het ontstaan of verder versterken van significante marktmacht is. De ACM stelt vast dat de toevoeging van [naam kliniek 1] - hoewel op zichzelf gering van omvang - zorgt voor een verdere toename van deze reeds significante marktmacht met mogelijke negatieve gevolgen voor de prijzen die zorgverzekeraars betalen voor zowel het huidige aanbod van [naam eiseres 2] als het huidige aanbod van [naam kliniek 1] .

Standpunt [naam eiseres 2]

2. [naam eiseres 2] kan zich niet met het bestreden besluit verenigen.
In de eerste plaats is het volgens [naam eiseres 2] niet aannemelijk dat [naam eiseres 2] over een economische machtspositie (dan wel marktmacht) beschikt. Daartoe voert [naam eiseres 2] aan:

1) de marktafbakening in het bestreden besluit is in strijd met artikel 41 van de Mw,

2) de ACM concludeert ten onrechte dat [naam eiseres 2] onmisbaar is voor de zorgverzekeraars en dat die zorgverzekeraars [naam eiseres 2] niet kunnen disciplineren,

3) de ACM concludeert ten onrechte op grond van de ex-post prijsanalyse dat [naam eiseres 2] een economische machtspositie dan wel significante markt macht heeft,

4) de prijsanalyse is onzorgvuldig tot stand gekomen en [naam eiseres 2] heeft onvoldoende mogelijkheden gehad om de resultaten te verifiëren en

5) het bestreden besluit mist een deugdelijke wettelijke maatstaf en is daarmee ondeugdelijk gemotiveerd.

In de tweede plaats stelt [naam eiseres 2] zich op het standpunt dat de ACM ten onrechte concludeert dat de overname de mededinging op significante wijze zou belemmeren. In dat verband voert [naam eiseres 2] aan dat de ACM niet aannemelijk maakt dat [naam eiseres 2] het aanbod van [naam kliniek 1] kan bundelen met dat van [naam eiseres 2] waardoor zij de prijzen van [naam kliniek 1] kan verhogen. Verder concludeert de ACM ten onrechte dat als gevolg van de concentratie de positie van [naam eiseres 2] wordt versterkt en dat haar prijzen zullen stijgen. Daarbij beschouwt de ACM de groeidoelstellingen van [naam eiseres 2] ten onrechte als een reden waarom de concentratie tot een beperking van de daadwerkelijke mededinging zou leiden.

Toetsingskader

3.1

Op grond van artikel 41, eerste lid, van de Mw is het verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist. In het tweede lid van dit artikel is - voor zover hier van belang - bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.

3.2

Uit de tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw volgt dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning, al dan niet onder beperkingen en/of met voorschriften, niet mag worden geweigerd. De ACM heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij de waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of de ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of de ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen.^[2]

3.3

Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het om een prospectieve analyse gaat van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van de voorgenomen concentratie. Daarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario’s zullen zijn. Aangezien een dergelijke analyse geen onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden is waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, geeft een dergelijke analyse een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief. Daarom moet deze zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. In zijn algemeenheid hoeft bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is echter wel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, van de Mw en de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Niet kan worden verlangd dat de ACM bewijst dat de bij die beoordeling gekozen scenario’s en schadetheorieën zich onvermijdelijk zullen voordoen. Die scenario’s en schadetheorieën moeten evenwel voldoende realistisch en waarschijnlijk zijn en dus niet enkel theoretisch denkbaar zijn in het licht van een analyse van alle relevante factoren. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt.^[3]

Mist het bestreden besluit een deugdelijke wettelijke maatstaf?

4. De rechtbank volgt [naam eiseres 2] niet in haar betoog dat het bestreden besluit een deugdelijke wettelijke maatstaf mist. Uit het bestreden besluit blijkt dat de ACM heeft onderzocht of de concentratie leidt tot een significante beperking van de mededinging als gevolg van een verslechtering van de onderhandelingspositie van zorgverzekeraars en dat valt binnen de toetsingsmaatstaf van artikel 41, tweede lid, van de Mw. De ACM heeft in het bestreden besluit geen precieze marktafbakening gemaakt, maar heeft de marktpositie van [naam eiseres 2] op een landelijke zorginkoopmarkt beschreven. Op die markt is [naam eiseres 2] volgens de ACM in feite de enige speler omdat ziekenhuizen en andere ZBC’s niet landelijk opereren. Vervolgens heeft de ACM onderzocht in hoeverre zorgverzekeraars afhankelijk zijn van [naam eiseres 2] en of [naam eiseres 2] door zorgverzekeraars gedisciplineerd kan worden. Daarmee heeft de ACM in feite onderzocht of [naam eiseres 2] een economische machtspositie op een landelijke zorginkoopmarkt heeft en of die machtspositie door de fusie zou worden versterkt. Ter zitting heeft de ACM dat bevestigd door te verklaren dat, zoals ook de zorgverzekeraars te kennen hebben gegeven, de overname van [naam kliniek 1] op zichzelf niet significant is, maar dat iedere versterking van de positie van [naam eiseres 2] tot een verdere verslechtering van de onderhandelingspositie van de zorgverzekeraars leidt en daarom een significante beperking van de mededinging oplevert (‘de emmer was al vol’). De ACM heeft haar onderzoek echter niet uitdrukkelijk in de sleutel van een economische machtspositie geplaatst en hanteert het begrip ‘significante marktmacht’. Hoewel dat terminologisch verwarrend is, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de ACM de grenzen van artikel 41 van de Mw te buiten is gegaan. De rechtbank volgt daarom ook niet het betoog van [naam eiseres 2] dat de ACM in feite de vereiste voorwaarde voor een vergunningsweigering (economische machtspositie) vervangt door een nieuwe, niet in de wet vastgelegde term “significante marktmacht” en daarmee de limitatief in de wet vastgelegde verbodsgronden onbevoegd heeft uitgebreid en de wet onjuist heeft toegepast.

Leidt de concentratie tot een significante beperking van de mededinging?

5. De rechtbank dient te beoordelen of de ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de

concentratie leidt tot een significante beperking van de mededinging als gevolg van een verslechtering van de onderhandelingspositie van zorgverzekeraars zodat door de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de zorginkoopmarkt zou worden belemmerd.

6. [naam eiseres 2] voert, in het kader van haar beroepsgrond dat niet aannemelijk is dat [naam eiseres 2] over een economische machtspositie (dan wel marktmacht) beschikt, als eerste argument aan dat de ACM de relevante markt onjuist heeft afgebakend. Omdat, zoals hiervoor onder 4 is overwogen, de ACM in feite geen marktafbakening heeft gemaakt, zal de rechtbank de stellingen van [naam eiseres 2] over de marktafbakening beoordelen in het kader van de vraag of de ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de zorgverzekeraars meer afhankelijk zijn van [naam eiseres 2] dan [naam eiseres 2] van de zorgverzekeraars en dat [naam eiseres 2] mede daardoor niet gedisciplineerd kan worden.

7. In het bestreden besluit staat centraal dat [naam eiseres 2] volgens de ACM onmisbaar is voor de zorgverzekeraars. Door die onmisbaarheid kunnen de zorgverzekeraars [naam eiseres 2] niet disciplineren en kan [naam eiseres 2] de onderhandelingen met de zorgverzekeraars naar haar hand zetten wat betreft prijs- en volumeontwikkeling. Aan die onmisbaarheid ligt volgens de ACM ten grondslag: “(i) de omvang van de zorg die [naam eiseres 2] levert op tientallen locaties verspreid over heel Nederland, (ii) de afhankelijkheid van [naam eiseres 2] in het kader van de zorgplicht en (iii) de sterke vraag vanuit verzekerden en verwijzers naar [naam eiseres 2] vanwege haar sterke merknaam.” De alternatieven voor de zorg van [naam eiseres 2] zijn volgens de ACM dermate onaantrekkelijk of afwezig, dat zorgverzekeraars het zich niet kunnen veroorloven om geen contract met [naam eiseres 2] af te sluiten. Zorgverzekeraars kunnen volgens de ACM niet het gehele landelijke aanbod van [naam eiseres 2] verplaatsen naar één - of een combinatie van - andere (landelijk actieve) ZBC('s) of ziekenhuizen, omdat die maar in beperkte mate een alternatief zijn. Ziekenhuizen hebben alleen een regionaal aanbod. Andere ZBC's zijn vele malen kleiner dan [naam eiseres 2] , hebben geen landelijke dekking of zijn aanzienlijk minder bekend. Volgens de ACM is het nog maar de vraag of andere aanbieders de benodigde capaciteit hebben om zo veel zorg over te nemen en of verzekerden het niet-contracteren van [naam eiseres 2] zouden accepteren. Selectieve contractering is volgens de ACM in feite slechts dan een reëel en geloofwaardig disciplineringsmiddel op het moment dat op de zorginkoopmarkt alternatieven voor het aanbod van een partij bestaan en een zorgverzekeraar als gevolg daarvan de mogelijkheid heeft om in zijn geheel van een contract af te zien. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit werd er ook niet selectief gecontracteerd door zorgverzekeraars met [naam eiseres 2] . Het aanbod van [naam eiseres 2] is volgens de ACM niet te vergelijken met het zorgaanbod in een ziekenhuis. Alhoewel ziekenhuizen doorgaans wel dezelfde behandelingen aanbieden, levert [naam eiseres 2] , net als andere ZBC's alleen de relatief minder complexe variant van deze behandelingen, die lagere kosten met zich brengt dan de meer complexe zorg in ziekenhuizen.

8.1.

De overwegingen van de ACM over de gestelde onmisbaarheid van [naam eiseres 2] zijn in belangrijke mate gebaseerd op de interviews die de ACM heeft afgenomen met de grote zorgverzekeraars. De ACM heeft vragenlijsten voorgelegd en telefonische interviews gehouden. Bij de tweede vragenlijst heeft de ACM de uitkomst van de door haar verrichte prijsanalyse met de zorgverzekeraars gedeeld en toegelicht, namelijk dat volgens de ACM de prijzen bij [naam eiseres 2] na de fusie met [naam kliniek 2] relatief sterker gestegen zijn dan bij aanbieders die vergelijkbare zorg aanbieden. [naam eiseres 2] wijst erop dat de zorgverzekeraars, zoals de ACM ook erkent, een eigen belang hadden bij beantwoording van de gestelde vragen. De rechtbank merkt op dat door de uitkomsten van het prijsonderzoek met de zorgverzekeraars te delen in het kader van een vragenlijst, de ACM de zorgverzekeraars bij de beantwoording van de in die lijst gestelde vragen mogelijk heeft beïnvloed. De ACM heeft overwogen dat zij de antwoorden die de zorgverzekeraars hebben gegeven kritisch heeft getoetst aan de overige informatie die de zorgverzekeraars hebben overgelegd, maar de ACM heeft daarbij slechts verwezen naar cijfermatige informatie zonder toe te lichten welke elementen daaruit de realiteitswaarde van de gegeven antwoorden onderbouwen. De rechtbank betrekt dit in de weging van het kwalitatieve onderzoek.

Onmisbaarheid in verband met zorgplicht

8.2.

De door de ACM in het bestreden besluit opgeworpen vraag of bij het
niet-contracteren van [naam eiseres 2] andere aanbieders de benodigde capaciteit hebben om zoveel zorg over te nemen, heeft de ACM niet beantwoord. Ter zitting heeft de ACM bevestigd dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de zorg die [naam eiseres 2] levert, naar ziekenhuizen of andere ZBC’s kan worden verplaatst. De geïnterviewde zorgverzekeraars hebben dergelijk onderzoek evenmin gedaan. Ook ten aanzien van de specialismen orthopedie en oogheelkunde, waarop [naam eiseres 2] volgens de ACM de grootste zorgaanbieder van Nederland is, kon de ACM ter zitting niet meer zeggen dan dat er problemen bij de naleving van de zorgplicht zouden kunnen ontstaan als die specialismen niet bij [naam eiseres 2] gecontracteerd zouden worden. De ACM heeft in het bestreden besluit vooral belang gehecht aan het feit dat [naam eiseres 2] één contract aanbiedt en landelijk vertegenwoordigd is. Die feiten sluiten echter niet uit dat zorgverzekeraars de mogelijkheid hebben om de benodigde zorg bij verschillende zorgaanbieders te contracteren. Dat dit bewerkelijker is voor de zorgverzekeraars is voorstelbaar, maar niet inzichtelijk is gemaakt dat om die reden het contracteren van andere zorgaanbieders geen reële mogelijkheid is. Uit de interviews die de ACM heeft afgenomen blijkt ook dat er zorgverzekeraars zijn die wel mogelijkheden zien om zorg te verplaatsen van [naam eiseres 2] naar andere zorgaanbieders en dat in de toekomst verder willen doorzetten. Dat niet-contracteren van [naam eiseres 2] geen reële mogelijkheid is, komt ook minder eenduidig naar voren uit de interviews met de zorgverzekeraars dan de ACM in het bestreden besluit stelt. In de hierna vermelde citaten komt ook niet naar voren dat [naam eiseres 2] onmisbaar is, maar dat er een zekere afhankelijkheid is en dat niet-contracteren een lastige optie is.

“Door het marktleiderschap op een aantal producten bestaat er nu al reeds een zekere afhankelijkheid naar BMC. Niet contracteren is lastige optie. Door de opstelling van BMC alsof we acteren in een volledig private markt zal dit niet verbeteren. Een nog groter zorgaanbod zal die afhankelijkheden versterken en de optie niet-contracteren wordt minder reëel. Daarmee verslechtert de onderhandelpositie.”^[4]

“13. Is er capaciteit bij de omringende ziekenhuizen/ZBC's om productie over te nemen? Waarom is dat wel/geen optie? Onderbouw dit met concrete informatie.

Dit is in principe mogelijk. Over het algemeen zijn in de regio's waar [naam eiseres 2] actief is voldoende alternatieven. Op het gebied van oogheelkunde zou dit ingewikkelder kunnen zijn, omdat er plekken zijn waar [naam eiseres 2] de zorg volledig uit het ziekenhuis heeft overgenomen. Personele schaarste bij omringende aanbieders zou een issue kunnen vormen voor het overnemen van productie.”^[5]

Ook de mogelijkheid om selectief met [naam eiseres 2] te contracteren is minder eenduidig uitgesloten dan de ACM aanneemt.

“ [naam verzekeringsmaatschappij] zal in toenemende mate moeten afwegen welke zorg zij wenst in te kopen bij BMC en welke zorg niet. BMC onderhandelt graag over het totale aanbod. [naam verzekeringsmaatschappij] zal daar een verkaveling van het aanbod in soort zorgaanbod en/of locatie in willen gaan aanbrengen. Hierdoor ontstaat spanning. Het is zaak dat er geen koppelverkoop of gedwongen winkelnering gaat ontstaan hierin door toenemende marktmacht.”^[6]

“Het niet contracteren van bepaalde locaties is mogelijk, maar dit is wel ingewikkeld vanwege het feit dat we hen op nationaal niveau inkopen en niet op regionaal niveau. Dit komt omdat Partijen op één AGB voor alle locaties declareren. Na de voorgenomen concentratie zou er één speler minder in de markt zijn op deze specifieke locaties. Echter op de diverse locaties zijn nog verschillende alternatieve zorgaanbieders die dezelfde zorg leveren.”

[…]

“Theoretisch gezien kan er selectief gecontracteerd worden. Echter is het mogelijk dat je dan te maken krijgt met `koppelverkoop' (zie vraag 12). Specialismen kunnen o.a. wel in deelplafonds worden ingedeeld. Er kan voor een gedeelte bijvoorbeeld een staffelafspraak worden afgesproken. Dat komt in algemene zin ook wel eens voor. Dit is echter meer specialismegebonden dan locatiegebonden. Theoretisch gezien is het mogelijk, maar in de praktijk blijkt het vaak lastig.”^[7]

Het geheel of gedeeltelijk verplaatsen van zorg naar andere aanbieders dan [naam eiseres 2] wordt door deze zorgverzekeraars vooral lastig en complex gevonden, maar niet onmogelijk.

Bovendien blijkt uit de onderliggende stukken van de zorgverzekeraars niet dat zij al daadwerkelijk geprobeerd hebben om bepaalde vormen van zorg niet meer bij [naam eiseres 2] af te nemen maar dat dit in praktijk niet mogelijk zou zijn gebleken. Ter zitting heeft de ACM gezegd dat dit soort onderhandelingen voornamelijk telefonisch verlopen en dat er daarom geen stukken van zijn. Nu [naam eiseres 2] heeft betwist dat zij niet aan selectieve contractering meewerkt, ziet de rechtbank mede in het licht van de hiervoor weergeven citaten onvoldoende aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat selectieve contractering niet reëel is. De door de ACM nog genoemde omstandigheid dat een uiteindelijke beslissing tot
niet-contracteren waarschijnlijk pas laat in de jaarlijkse onderhandelingsperiode zal vallen op een moment dat contracten met andere aanbieders al gesloten zullen zijn, hebben de zorgverzekeraars zelf in de hand. Zij kunnen immers al vroeger inzetten op het verplaatsen van de zorginkoop van [naam eiseres 2] naar andere zorgverleners en het dus niet op het einde van het kalenderjaar laten aankomen. Meer in het algemeen komt uit de interviews met de zorgverzekeraars naar voren dat zij niet gewend zijn aan de wijze waarop [naam eiseres 2] zich opstelt en dat dit een andere benadering vergt.

“Er is tot nu toe nog geen situatie geweest waarin [naam verzekeringsmaatschappij] met de vuist op tafel heeft geslagen of moeten slaan. Er zijn bovendien meer paden om te bewandelen. [naam eiseres 2] krijgt wel steeds meer de positie om daar als [naam verzekeringsmaatschappij] gedwongen keuzes in te maken, maar die ruimte ervaart [naam verzekeringsmaatschappij] ook. Het groeiende belang van [naam eiseres 2] vergt een andere mindset van verzekeraars.”^[8]

Ter zitting heeft de ACM ook te kennen gegeven dat er “op de onderhandelingsstrategieën [van de zorgverzekeraars] zeker wat valt aan te merken”. Volgens de ACM is dat te verklaren door de maatschappelijke rol die de zorgverzekeraars vervullen. De zorgverzekeraars hebben ook een opdracht om de totale zorgkosten te beperken en grote zorgaanbieders zoals ziekenhuizen financieel overeind te houden. Daardoor kunnen zij zich minder rationeel opstellen; volumegroei bij [naam eiseres 2] mag niet ten koste gaan van de ziekenhuizen omdat die anders hun kosten niet kunnen terugverdienen. Volgens de ACM is de verwachting dat deze opstelling van de zorgverzekeraars ook niet gaat wijzigen, zodat zij in de beoordeling van de concentratie die opstelling van de zorgverzekeraars ook voor de toekomst als gegeven mag aannemen. Gelet op het citaat hierboven, is het echter maar de vraag of de zorgverzekeraars geen mogelijkheid hebben om zich rationeler richting [naam eiseres 2] op te stellen dan zij tot nu toe hebben gedaan. Bovendien roept het standpunt van de ACM de vraag op in hoeverre binnen het algemene mededingingsrecht rekening kan worden gehouden met niet-rationeel gedrag van een marktdeelnemer dat is ingegeven door de politieke keuzes die zijn gemaakt over de inrichting van marktwerking binnen de zorg.
Dit wordt geïllustreerd in een van de interviews met de zorgverzekeraars:

“In hoeverre wordt er met andere aanbieders van de door Partijen geboden zorg, in het bijzonder ZBC's, selectief gecontracteerd? Waarom gebeurt dat wel/niet?

Gebeurt amper doordat zorgmarkt nauwelijks functioneert als markt.”^[9]

“ [naam verzekeringsmaatschappij] geeft overall aan dat [naam eiseres 2] al groot is. Gevoelsmatig wordt de afhankelijkheid vergroot. Echter, de relatie tussen [naam verzekeringsmaatschappij] en [naam eiseres 2] is goed. Zij kunnen als volwassen partijen in gesprek. Soms is het lastig, omdat zij op sommige gebieden fors zijn. [naam verzekeringsmaatschappij] geeft daarbij aan dat je ook als verzekeraar een rol in het stelsel hebt, die je moet pakken. Ook richting een aanbieder als [naam eiseres 2] . Dat dat lastig is wil niet zeggen dat negatief tegen een overname aangekeken moet worden. E.e.a. is ook een klein beetje de resultante van hoe we het stelsel hebben ingericht. Partijen zullen ongetwijfeld wat meer marktmacht krijgen, maar [naam verzekeringsmaatschappij] weet niet of het daardoor lastiger zal worden om tot afspraken te komen.”^[10]

Commerciële onmisbaarheid jegens verzekerden

8.3.

De ACM gaat er in het bestreden besluit op basis van de interviews met de zorgverzekeraars van uit dat verzekerden het niet-contracteren van [naam eiseres 2] niet zouden accepteren omdat andere ZBC's en ziekenhuizen geen acceptabel alternatief zijn in de ogen van verzekerden/patiënten. [naam eiseres 2] wijst er terecht op dat in het kader van haar fusie met [naam kliniek 2] door de ACM is onderzocht of klanten van zorgverzekeraars andere ZBC’s en ziekenhuizen als een acceptabel alternatief zien. Dat bleek zo te zijn. In het kader van de nu voorliggende fusie heeft de ACM geen nieuw onderzoek verricht naar de voorkeuren van verzekerden, maar gaat de ACM wel uit van een verzekerdenvoorkeur die tegengesteld is aan wat uit het eerdere door de ACM verrichte onderzoek is gebleken. Gelet daarop mist het uitgangspunt dat zorgverzekeraars [naam eiseres 2] wel moeten contracteren omdat zij anders klanten zullen verliezen vanwege voorkeuren van verzekerden, een deugdelijke onderbouwing.

Conclusie onmisbaarheid

8.4.

De rechtbank concludeert dat de ACM de onmisbaarheid van [naam eiseres 2] zowel in relatie tot de zorgplicht van de zorgverzekeraars als in relatie tot de klanten van de zorgverzekeraars niet aannemelijk heeft gemaakt. Daarmee valt een dragende overweging van de ACM onder het bestreden besluit weg zodat dat besluit niet in stand kan blijven.
Het prijsonderzoek dat de ACM heeft verricht kan het bestreden besluit namelijk niet zelfstandig dragen. Zelf als van de juistheid van de uitkomsten van dat onderzoek wordt uitgegaan, kan er zonder onmisbaarheid van [naam eiseres 2] niet van worden uitgegaan dat dat onderzoek voorspellende waarde heeft voor de gevolgen van de fusie voor de mededinging. Immers, als [naam eiseres 2] niet onmisbaar is, worden de marktuitkomsten van het prijsonderzoek vertekend door het niet of onvoldoende gebruiken van de disciplineringsmogelijkheden jegens [naam eiseres 2] door de zorgverzekeraars.

Slotconclusie

9. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd omdat dit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd. Wat [naam eiseres 2] verder heeft aangevoerd, kan onbesproken blijven. Omdat de geconstateerde gebreken in beginsel herstelbaar zijn, kan de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om de ACM met toepassing van een bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen, nu dit nader onderzoek vergt waarvoor op voorhand geen passende termijn kan worden bepaald. De rechtbank acht deze afdoeningswijze daarom niet opportuun. De rechtbank volstaat dan ook met vernietiging van het bestreden besluit.

10.1.

Omdat het beroep gegrond is, moet de ACM het griffierecht aan [naam eiseres 2] vergoeden en krijgt [naam eiseres 2] een vergoeding van haar proceskosten. De ACM moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door de gemachtigden krijgt [naam eiseres 2] een bedrag van € 3.138,75 (1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor de repliek en 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor van 1,5 vanwege de complexiteit van de zaak).

10.2.

Door [naam eiseres 2] is verzocht om vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige voor een bedrag van € 83.807,68. De rechtbank acht het inroepen van die deskundige redelijk. Op grond van het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder b, en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in verbinding met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb moet een veroordeling in de kosten van een deskundigenverslag worden vastgesteld met overeenkomstige toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken (Wtsz). Op grond van artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 (Bts) geldt voor werkzaamheden als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wtsz, waarvoor geen speciaal tarief is bepaald, naar gelang de werkzaamheden niet of in meer of mindere mate van wetenschappelijke of bijzondere aard zijn, een maximum tarief, dat voor opdrachten verstrekt in 2022 € 136,19 per uur bedraagt. In artikel 15 van het Bts is bepaald dat de bedragen, genoemd in het Bts, worden verhoogd met de omzetbelasting die daarover is verschuldigd. Op basis hiervan dient de ACM aan eiseres 148,50 uur tegen een bedrag van € 164,79 per uur te vergoeden, in totaal € 24.471,32.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat de ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;

- veroordeelt de ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 27.610,07.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 mei 2023.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.