ECLI:NL:RBROT:2023:2270

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

locatie Rotterdam

zaaknummer: 9463063 / CV EXPL 21-31713

datum uitspraak: 3 maart 2023

Vonnis van de kantonrechter

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Marketing Maestro Collective B.V.,

gevestigd in Ermelo,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. D.W.E. Urbanus te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ER Capital N.V.,

gevestigd in Rotterdam,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. Th. Papachatzidis te Gorinchem.

De partijen worden hierna ‘Marketing Maestro’ en ‘ER Capital’ genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:

het tussenvonnis van 10 juni 2022 (‘het tussenvonnis’) en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de akte van Marketing Maestro, met bijlagen 27 en 28;
de akte van ER Capital;
de rolbeslissing van 5 augustus 2022;
het proces-verbaal van het op 20 oktober 2022 gehouden getuigenverhoor aan de zijde van ER Capital;
de conclusie na enquête van ER Capital;
de conclusie na enquête van Marketing Maestro.

2..De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

Het tussenvonnis van 10 juni 2022.

2.1.

De kantonrechter blijft bij zijn overwegingen en beslissingen in het tussenvonnis en neemt die overwegingen en beslissingen hier over.

2.2.

In het tussenvonnis heeft de kantonrechter (1) Marketing Maestro op grond van artikel 22 Rv bevolen om een overzicht over te leggen, waaruit blijkt op welke domeinen tijdens de campagne voor ER Capital is gebannerd en welke van die domeinen als premium valt aan te merken en (2) ER Capital toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij tijdig heeft geklaagd over het niet tijdig opzetten van een managementdashboard.

2.3.

Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft Marketing Maestro een akte genomen en heeft ER Capital een akte genomen en getuigenbewijs aangeboden. Vervolgens is aan de zijde van ER Capital één getuige, haar bestuurder de heer [naam01] (‘ [naam01] ’), gehoord. Tot slot hebben beide partijen een akte na enquête genomen. ER Capital heeft in de door haar genomen akte ook gereageerd op de eerder al (direct na het tussenvonnis) door Marketing Maestro genomen akte.

Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst aan de zijde van Marketing Maestro?

2.4.

ER Capital heeft in randnummer 64 van haar antwoord in conventie en eis in reconventie acht vermeende tekortkomingen van Marketing Maestro genoemd. Deze vermeende tekortkomingen zijn de volgende:

niet bereiken/targeten van 75.000 actieve LEI-profielen;

niet of onvoldoende banneren op premium domeinen;

onnodig banneren, althans banneren op niet-premium domeinen, en het hebben van een belang/incentive bij het plaatsen van een hoog aantal banners;

niet, onvoldoende of te laat bijsturen/ingrijpen in de campagne en de opzet daarvan c.q. het opzetten van een campagne die niet of onvoldoende als doel heeft het werven van nieuwe bezoekers en klanten;

niet of onvoldoende analyseren van gegevens c.q. onvoldoende rapporteren waardoor niet of onvoldoende in de niet-succesvolle campagne is ingegrepen en de resultaten zeer bedroevend zijn gebleven;

niet of niet tijdig ingrijpen bij het aanpassen van de landingspagina;

niet of te laat opzetten van een managementdashboard, dan wel een dashboard opzetten dat niet voldoet aan de overeenkomst c.q. de norm die daarvoor geldt in de markt;

in rekening brengen van een onredelijk hoog urenaantal, het rekenen van uren voor niet verricht werk en het rekenen van een urenaantal dat niet in verhouding staat tot het geleverde werk.

2.5.

Voor wat betreft de vermeende tekortkomingen onder 1), 3), 4), 5), 6) en 8) heeft de kantonrechter in het tussenvonnis al geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Marketing Maestro. Voor wat betreft de vermeende tekortkoming onder 7) heeft de kantonrechter in het tussenvonnis al geoordeeld dat van het niet opzetten van een dashboard geen sprake is en dat ER Capital onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat het door Marketing Maestro opgeleverde dashboard niet aan de overeenkomst, dan wel de in de markt geldende norm zou voldoen.

2.6.

Gelet op het voorgaande hoeft in dit vonnis slechts te worden beoordeeld of Marketing Maestro al dan niet onvoldoende heeft gebannerd op premium domeinen en of Marketing Maestro het managementdashboard al dan niet te laat heeft opgezet. De stellingen die ER Capital in haar akte na enquête heeft ingenomen over (1) het targeten van 75.000 actieve LEI-profielen (op premium domeinen), (2) dat Marketing Maestro de banners tegen kostprijs zou leveren, (3) de CPM-tarieven, (4) de zorg- en verantwoordingsplicht van Marketing Maestro en (5) dat geen managementdashboard is opgezet, blijven daarom buiten beschouwing; hier is in het tussenvonnis al over geoordeeld.

Ad 2) Het niet of onvoldoende banneren op premium domeinen.

2.7.

De kantonrechter roept in herhaling dat hij in het tussenvonnis heeft geoordeeld dat er op grond van pagina 11 van de offerte vanuit wordt gegaan dat Marketing Maestro enkel gehouden was om het banneren te focussen op premium domeinen. De vraag die nog ter beantwoording voorligt, betreft of Marketing Maestro ook daadwerkelijk op premium domeinen heeft gefocust. Marketing Maestro heeft zich op het standpunt gesteld dat 1.052.077 van de in totaal 1.976.448 impressies op premium domeinen zijn weergegeven. ER Capital heeft dit betwist.

2.8.

Marketing Maestro heeft als bijlage 27 bij haar akte een Excel-overzicht overgelegd, waarop het aantal weergegeven impressies is te zien. Volgens Marketing Maestro blijkt uit het overzicht dat in totaal 1.967.448 impressies zijn weergegeven, waarvan 1.072.461 op premium domeinen (websites). Premium domeinen zijn, volgens Marketing Maestro, domeinen die in de top 100 van door Marketing Maestro in te kopen domeinen voorkomen. Welke domeinen in die top 100 voorkomen, hangt af van het verkeer (het aantal bezoekers) dat op de domeinen in kwestie komt, aldus Marketing Maestro.

2.9.

De kantonrechter stelt voorop dat ER Capital niet betwist dat uit de door Marketing Maestro overgelegde bijlage 27 blijkt dat in totaal 1.967.448 impressies zijn weergegeven en dat 1.072.461 van die impressies zijn weergegeven op domeinen die volgens Marketing Maestro als premium kunnen worden aangemerkt. ER Capital betwist wel dat de door Marketing Maestro als premium aangemerkte domeinen daadwerkelijk als premium kunnen worden bestempeld. Ter beantwoording ligt dan ook voor de vraag welke domeinen als premium zijn aan te merken.

2.10.

Het geschil tussen partijen op dit punt betreft een kwestie van uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst. Bij de beantwoording van de vraag wat partijen (in een schriftelijke overeenkomst) hebben afgesproken, komt het op grond van de Haviltex-maatstaf aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke juridische kennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Telkens zijn alle concrete omstandigheden van het geval van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

2.11.

De kantonrechter stelt voorop dat de term “premium domein” in de tussen partijen gesloten overeenkomst niet concreet wordt uitgelegd. In de offerte die Marketing Maestro op 10 mei 2021 aan ER Capital heeft gestuurd, staat echter wel het volgende vermeld:

“
(…)Display marketing o.b.v. profielenProgrammatic adverteren op populaire websites als FD.nl, AD.nl, Nu.nl en andere relevante websites (wellicht ook .nl etc.) doe je middels Display Marketing. Een interessante manier om nieuwe mensen in je doelgroep te bereiken, gebaseerd op de datasegmenten die we gaan opbouwen en bezoekers te retargeten. (…)”.

2.12.

Hieruit volgt, naar het oordeel van de kantonrechter, dat de uitleg die Marketing Maestro aan de term “premium domein” geeft redelijkerwijs de juiste is. In de offerte staat immers specifiek dat display marketing plaats zal vinden op “populaire” websites. Dat zijn dus websites met hoge bezoekersaantallen. Dat dit slechts een kwantitatief criterium is, zoals ER Capital terecht opmerkt, betekent nog niet dat deze uitleg van de term “premium domein” niet de juiste is. De uitleg die ER Capital zelf aan de term “premium domein” geeft, vindt overigens geen steun in de offerte. ER Capital verwijst naar de domeinen die onder het kopje “overzicht domeinen” in de offerte staan (zie overweging 2.2. op pagina 5 van het tussenvonnis) en stelt dat dit de enige premium domeinen zijn. Dit is echter in strijd met haar eigen stelling bij antwoord. In randnummer 26 van haar antwoord stelt ER Capital immers dat de enige premium domeinen de domeinen zijn die in het daar vermelde overzicht staan. Dat betreffen echter slechts 12 concrete domeinen, terwijl onder het kopje “overzicht domeinen” in de offerte 25 domeinen staan vermeld. Deze stellingen van ER Capital spreken elkaar dus tegen en alleen al daarom kan er niet vanuit worden gegaan dat bij ER Capital de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de domeinen onder het kopje “overzicht domeinen” de domeinen zouden zijn waarop gebannerd zou worden. Bovendien volgt uit het kopje “overzicht domeinen” niet dat dit een overzicht van premium domeinen betreft en staat het domein nu.nl, dat specifiek in de offerte staat vermeld (zie hiervoor in 2.10.), niet onder dat kopje.

2.13.

ER Capital betwist verder nog dat de door Marketing Maestro als bijlage 28 overgelegde lijst met domeinen een verzameling betreft van 100 premium domeinen. Deze betwisting kan, gelet op de overige verweren van ER Capital, niet anders worden begrepen dan dat zij is ingegeven door het standpunt van ER Capital dat een domein met hoge bezoekersaantallen niet als een premium domein kan worden aangemerkt. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat een premium domein wél een domein met hoge bezoekersaantallen betreft, wordt ook het verweer van ER Capital dat bijlage 28 geen top 100 van premium domeinen betreft, verworpen.

2.14.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op grond van de door Marketing Maestro overgelegde stukken is komen vast te staan dat tijdens de campagne daadwerkelijk tenminste 1.052.077 impressies (in werkelijkheid 1.072.461 impressies) op premium domeinen zijn weergegeven. In overweging 4.25. van het tussenvonnis is al overwogen dat de kantonrechter in dit geval van oordeel is dat Marketing Maestro zich overeenkomstig de offerte heeft gefocust op premium domeinen en daarom is op dit punt geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Marketing Maestro.

Ad 7) Het te laat opzetten van het managementdashboard.

2.15.

Ter uitvoering van haar bewijsopdracht heeft ER Capital in de eerste plaats een akte genomen. In die akte refereert ER Capital aan vijf e-mails die Marketing Maestro aan ER Capital heeft gestuurd, die al eerder in de procedure door Marketing Maestro in het geding zijn gebracht. ER Capital stelt zich op het standpunt dat uit deze e-mails blijkt dat zij tijdig heeft geklaagd over het niet tijdig opzetten van het managementdashboard. Anders dan ER Capital meent, blijkt uit die e-mails echter geenszins dat ER Capital over het niet tijdig opzetten van het managementdashboard heeft geklaagd. De enkele mededeling van Marketing Maestro dat een managementdashboard wordt opgeleverd, betekent immers niet dat ER Capital zich er bij Marketing Maestro over heeft beklaagd dat het management-dashboard niet tijdig is opgezet. Uit geen van de door ER Capital aangehaalde e-mails blijkt dat ter zake sprake is geweest van een klacht van ER Capital. Die e-mails kunnen daarom niet bijdragen aan het door ER Capital te leveren bewijs.

2.16.

ER Capital heeft verder [naam01] als getuige laten horen. [naam01] moet, als bestuurder van ER Capital, als partijgetuige worden aangemerkt (zie Tekst & Commentaar bij artikel 164 Rv, aantekening 2). Dit betekent dat aan de verklaring van [naam01] geen bewijskracht in het voordeel van ER Capital kan worden toegekend, tenzij die verklaring ter aanvulling van onvolledig bewijs strekt (artikel 164 lid 2 Rv). Daar is echter geen sprake van. Zoals hiervoor al is overwogen, blijkt uit geen van de door ER Capital aangehaalde e-mails immers dat ER Capital bij Marketing Maestro over het niet tijdig opzetten van het managementdashboard heeft geklaagd. Ander bewijs waarmee de verklaring van [naam01] wordt ondersteund, is niet door ER Capital in het geding gebracht. Overigens blijkt uit de verklaring van [naam01] ook niet dat hij (tijdig) heeft geklaagd over het niet tijdig opzetten van het managementdashboard. De enkele stellingen van [naam01] dat hij regelmatig naar het managementdashboard heeft gevraagd en dat hij het managementdashboard tijdens besprekingen aan de orde heeft gesteld, zijn daartoe onvoldoende. Uit deze stellingen van [naam01] volgt namelijk niet dat expliciet over de klachten is gesproken en dat dit onderwerp van gesprek is geweest, nog los van de omstandigheid dat [naam01] niet heeft verklaard wanneer hier dan over zou zijn gesproken. Kortom, aan de enkele verklaring van [naam01] kan geen bewijskracht in het voordeel van ER Capital worden toegekend, ander bewijs is niet voorhanden en bovendien volgt uit de verklaring van [naam01] niet dat de klachten over het managementdashboard van ER Capital (tijdig) onderwerp van gesprek zijn geweest.

2.17.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ER Capital niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. In deze procedure moet er daarom vanuit worden gegaan dat ER Capital niet tijdig heeft geklaagd over het opzetten van het managementdashboard. Anders dan ER Capital van mening is, betekent dit dat ER Capital op grond van artikel 6:89 BW geen beroep kan doen op het niet tijdig opleveren van het managementdashboard (als daar al sprake van is geweest, want ook dat wordt door Marketing Maestro betwist). De situatie dat niet kan worden vastgesteld dat ER Capital vóór deze procedure over het niet tijdig opzetten van het managementdashboard heeft geklaagd, is juist een situatie die door artikel 6:89 BW wordt bestreken. Marketing Maestro kan deze klacht nu immers niet meer verhelpen en daarom had het op de weg van ER Capital gelegen om hier tijdig (tijdens de marketingcampagne) bij Marketing Maestro over te klagen. Ook op dit punt is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Marketing Maestro.

2.18.

De conclusie luidt dat geen sprake is van enige tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst aan de zijde van Marketing Maestro, zodat het subsidiaire verweer van ER Capital in conventie wordt verworpen en haar subsidiaire vordering in reconventie wordt afgewezen.

De door Marketing Maestro in conventie gevorderde hoofdsom is toewijsbaar.

2.19.

ER Capital heeft de vordering van Marketing Maestro voor wat betreft de door haar (deels voorwaardelijk) gevorderde hoofdsom van in totaal € 17.417,14 niet cijfermatig betwist, zodat die hoofdsom - gelet op de omstandigheid dat de verweren van ER Capital tegen toewijzing daarvan zijn verworpen en de voorwaarde waaronder een gedeelte van de hoofdsom is gevorderd in vervulling is gegaan - wordt toegewezen.

De rente en de buitengerechtelijke incassokosten.

2.20.

Marketing Maestro beroept zich voor wat betreft haar vordering tot betaling van de contractuele rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van 15% op haar algemene voorwaarden. ER Capital heeft echter aangevoerd dat Marketing Maestro haar geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen en dat de bedingen waarop Marketing Maestro zich beroept daarom moeten worden vernietigd (artikel 6:233 sub b BW).

2.21.

Uit de door Marketing Maestro overgelegde stukken blijkt niet dat zij ER Capital een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen. Marketing Maestro heeft tijdens de mondelinge behandeling van 28 januari 2022 wel gesteld dat haar algemene voorwaarden via een link op de website zijn te vinden, maar die link is niet opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarnaast kon Marketing Maestro tijdens de mondelinge behandeling niet bevestigen dat haar algemene voorwaarden aan ER Capital zijn toegezonden, nog daargelaten dat zij dit - gelet op het verweer van ER Capital - dan met stukken had moeten onderbouwen.

2.22.

Gelet op het voorgaande moet er in deze procedure vanuit worden gegaan dat Marketing Maestro ER Capital geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen, zodat de bedingen waarop Marketing Maestro zich met betrekking tot de contractuele rente en de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten beroept op grond van artikel 6:233 sub b BW moeten worden vernietigd.

2.23.

Dit betekent dat voor wat betreft de verschuldigde rente en vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt teruggevallen op de wet. De wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW is toewijsbaar, op de wijze zoals onder de beslissing staat vermeld. Daarnaast is op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 1.148,50 inclusief btw toewijsbaar. Marketing Maestro heeft namelijk voldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht waarvoor een afzonderlijke vergoeding (naast een proceskostenveroordeling) is gerechtvaardigd.

ER Capital moet de proceskosten van Marketing Maestro betalen.

2.24.

ER Capital krijgt voor het grootste deel ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 237 Rv). De kantonrechter stelt deze kosten in conventie aan de kant van Marketing Maestro tot vandaag vast op € 103,33 aan dagvaardingskosten, € 507,00 aan griffierecht en € 1.584,00 aan salaris voor de gemachtigde (vier punten x € 396,00). Dit is in totaal € 2.194,33. In reconventie worden deze kosten aan de kant van Marketing Maestro tot vandaag vastgesteld op € 264,50 aan salaris voor de gemachtigde (½ x één punt x € 529,00). Voor kosten die Marketing Maestro maakt na deze uitspraak moet ER Capital een bedrag betalen van € 132,00. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In dit vonnis hoeft hierover niet apart te worden beslist (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2022:853).

Uitvoerbaarheid bij voorraad.

2.25.

Dit vonnis wordt voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).

3..De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

3.1.

veroordeelt ER Capital om aan Marketing Maestro te betalen € 18.565,64 met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van:
- € 8.868,85 vanaf 21 juli 2021 tot de dag van volledige betaling;
- € 7.042,20 vanaf 15 augustus 2021 tot de dag van volledige betaling;
- € 1.506,09 vanaf 14 september 2021 tot de dag van volledige betaling;

3.2.

veroordeelt ER Capital in de proceskosten die aan de kant van Marketing Maestro tot vandaag worden vastgesteld op € 2.194,33;

3.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

3.4.

wijst al het andere af;

in reconventie

3.5.

wijst de eis af;

3.6.

veroordeelt ER Capital in de proceskosten die aan de kant van Marketing Maestro tot vandaag worden vastgesteld op € 264,50;

3.7.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R. van Tongeren en in het openbaar uitgesproken.

38671